Coup de chaud sur les forfaits jours

Difficile parfois de résister à la tentation, n'est pas Saint-Antoine qui veut. Icare lui, ne résista pas et partit défier le soleil avec ses ailes aux jointures de cire. Le soleil fut au rendez-vous, la cire fondit et Icare chuta. Quelques uns en conclure que les hommes ne devaient pas défier les lois naturelles et que la science devait apprendre l'humilité. Ce n'est ni une loi naturelle ni l'humilité que le Conseil des Prud'hommes de Limoges a voulu rappeler aux dirigeants d'un hypermarché qui avaient cru pouvoir conclure des forfaits en jour avec leurs responsables de rayon. Mais plus simplement que l'arrêt de la Cour de cassation du 29 juin 2011 (voir ici) avait validé les forfaits en jours sous réserve d'un strict respect des conditions légales et conventionnelles, et que lorsque tel n'est pas le cas, le forfait doit être annulé et les heures supplémentaires effectuées par le salarié indemnisées. Dans l'affaire jugé le 6 septembre dernier, les juges ont estimé qu'en l'absence de preuve précise par le salarié du volume de ces heures supplémentaires, une indemnité de 30 000 euros devait lui être allouée, soit l'équivalent en l'espèce de plus d'une année de salaire brut.

Herbert James Draper - Le chagrin d'Icare

On relèvera que les juges ont systématiquement passé en revue les conditions de validité du forfait en jours. La première est légale, il s'agit de l'autonomie du salarié. Difficile de considérer qu'un responsable de rayon qui doit faire valider ses départs de l'entreprise par le cadre de permanence est autonome. La seconde est également légale, il s'agit de l'entretien annuel obligatoire pour les salariés en forfait en jours, qui doit aborder la charge de travail, l'organisation du travail, l'impact de la vie professionnelle sur la vie personnelle et la rémunération. En l'espèce l'entreprise faisait bien un entretien annuel mais il ne portait que sur la performance et les compétences. Insuffisant pour les salariés en forfait jours. Enfin troisième condition le respect des obligations conventionnelles de suivi de la charge du travail des salariés en forfait jours. Pas plus de suivi collectif que de suivi individuel. Si toutes ces conditions ne sont pas réunies cumulativement, le forfait en jours doit donc être annulé et des heures supplémentaires payées. Les entreprises qui risquent de se brûler les ailes se reconnaîtront.

Nullité du forfait jour - CPH Limoges Septembre 2011.pdf

La belle europe

Mais quelle mouche a donc piqué les juges du fond ? après le Tribunal d'Orléans qui vient de considérer que le Code du travail ne respectait pas les textes européens et ne devait pas s'appliquer en matière de désignation des représentants syndicaux (c'est ici), voilà le tribunal de Marseille qui donne tort au Conseil Constitutionnel. Celui-ci avait jugé que l'exclusion des contrats liés à la politique de l'emploi (contrat d'apprentissage, contrat de professionnalisation, contrat unique d'insertion...) pour le calcul des seuils d'effectif était conforme à la Constitution. Les juges marseillais eux considèrent que cette exclusion prive les salariés  du bénéfice de directives européennes qui doivent profiter à tous les travailleurs et que par conséquent elle ne peut trouver application. Plutôt que l'Europe libérale régulièrement stipendiée, le juge sait aller chercher la belle europe sociale garante des droits des salariés. Martial Raysse apprécierait.

Martial Raysse - L'enlèvement d'Europe - 1936

L'argument des juges est solide : dans l'association en cause dans le litige, il y a plus de 100 salariés, mais sans les contraits aidés, le chiffre retombe en dessous de 50, ce qui les prive de Comité d'entreprise, des garanties en matière d'information et de consultation, des garanties en cas de licenciement, etc. Or des directives européennes garantissent les droits des salariés en ce domaine. Il n'est donc pas possible, serait-ce dans l'objectif de favoriser l'emploi, d'adopter des mesures dérogatoires qui aboutissent à priver les salariés des garanties offertes par le droit social européen.

Les juristes français connaissent en général assez mal le droit européen, en tous les cas insuffisamment, l'auteur de ce blog en premier lieu. Mais cette lacune semble se combler puisque, de plus en plus fréquemment, la norme européenne est sollicitée pour écarter une loi française moins favorable. L'Europe garantirait donc des droits sociaux supérieurs à ceux qui existent en France ? ce n'est pas ce que l'on nous dit, mais c'est pourtant ce que les juges, jour après jour, s'efforcent de démontrer. Nous ne sommes sans doute pas, dans ce domaine, au bout de nos suprises.

TI Marseille - 7 Juillet 2011.pdf

Et le loup mangea le petit chaperon rouge...

Il y a deux ans, le législateur confiait au PRISME, syndicat des entreprises d'intérim, le soin de négocier les conditions et modalités de mise en oeuvre du portage salarial. A l'époque, je considérais que cela revenait à confier au loup la garde du petit chaperon rouge : c'est ici. C'est en d'autres termes ce que vient de considérer également l'IGAS qui se prononce contre l'extension de l'accord péniblement conclu après 20 mois de négociation.

Parmi les motifs retenus par l'IGAS, figure en premier lieu que l'accord réserve le portage salarial, cette formule qui permet d'exercer une activité indépendante avec un statut de salarié par le biais d'une société de portage, aux cadres. Pourquoi cette restriction ? par cet aveuglement statutaire très français  qui assimile l'expertise technique au statut, oubliant que l'histoire du travail indépendant a été plus façonnée par l'artisan que par le médecin ? ou bien parce que c'était une manière de croquer le petit chaperon rouge en faisant durer une négociation mal conclue ce qui au final empêche le portage de se développer dans un cadre stabilisé, seul objectif inavouable mais bien réel du PRISME ?

Francis Moreeuw - La véritable histoire du petit chaperon rouge - 2000

Reste donc à remettre l'ouvrage sur le métier, en oubliant cette fois-ci le loup. Le dossier doit revenir devant le législateur après consultation, comme le prévoit l'article 1er du Code du travail, des partenaires sociaux au niveau interprofessionnel. Non qu'ils soient des agneaux, mais au moins peut-on supposer qu'ils n'auront pas comme seul objectif d'entraver une voie de développement de l'activité indépendante dont l'intérim considérait qu'il pourrait lui faire de l'ombre. Mais après tout, la faute tient peut être moins au comportement du loup, prévisible, qu'à celui qui a décidé de lui confier la garde du petit chaperon rouge.

Ne traitez pas les risques psychosociaux...

...traitez les risques générés par les activités qu'exercent vos salariés. En imposant aux entreprises de plus de 1000 salariés de négocier sur les risques psychosociaux, le gouvernement leur a rendu un mauvais service sans que cela en constitue un meilleur pour les salariés.

Depuis 2001, toute entreprise a l'obligation de mettre en place une évaluation des risques professionnels. Le B.A BA de l'évaluation consiste à partir de la réalité de l'activité, et non des risques. Tous les professionnels de l'évaluation des risques recommandent de ne pas conduire un travail à partir de risques qu'il suffirait de cocher mais de se livrer à une véritable analyse du travail. Mesurer les indicateurs de risques psychosociaux dans l'entreprise (stress, climat social, anxiété,...) c'est mesurer l'effet en ignorant la cause. Première étape nous dit-on, les causes viendront après. Trop tard, le chantier labyrinthique sera ouvert et ne pourra plus être refermé.

André Masson - Le chantier de Dédale - 1940

Que faire alors ? lorsque l'on travaille sur les risques professionnels, on analyse l'activité à  travers cinq domaines : 

- les lieux de travail (inclutant les déplacements) ;

- les outils, produits, machines utilisés dans le travail ;

- l'organisation du travail ;

- les relations dans l'entreprise (management, climat social, comportements au travail...) ;

- les relations avec l'extérieur (clients notamment).

Avec ces cinq domaines, on couvre l'ensemble de l'activité des salariés. Pour ne parler que du stress, si l'on s'en tient à sa définition officielle, à savoir "le sentiment pour le salarié de ne pas avoir les moyens de réaliser ses activités", il peut apparaître dans les cinq domaines : déplacements trop nombreux ou dans des délais trop courts, absence de maîtrise des outils ou matériels, organisation du travail inadaptée, relations conflictuelles, agressions des clients, etc. Mais une analyse exhaustive de l'activité commencera par travailler sur les causes avant de s'intéresser aux effets. La condition du succès ici, comme souvent d'ailleurs, est de partir de la réalité, du travail et de ses modalités d'exercice. Si l'on part du risque, on s'enfonce dans le labyrinthe avec une forte probabilité de s'y perdre. Mais après tout, peut être est-ce un objectif, ce qui permettrait de dire que l'on agit en étant bien persuadé que le plus souvent rien ne sort du labyrinthe.

Flou trop artistique

Les juges toulousains préfèrent la réalité du travail au flou des généralités. Ils le rappellent à l'occasion d'un contentieux portant sur le support d'évaluation de salarié, utilisés par la société Airbus. Dans ce support, il est notamment demandé aux managers d'évaluer leurs collaborateurs. Jusque-là, tout est normal ou presque. Mais dans la liste des critères d'évaluation, figure 'le courage managérial" que l'entreprise définit comme "prendre des décisions justes et courageuses dans l'intérêt d'Airbus et en assumer pleinement les conséquences". Par cette précision, l'entreprise pensait plier l'affaire. Désolé, c'est trop court ou plus exactement trop flou.

Gegout - 2006 - Klimt-Poppyfield avec nu

Avec de tels items, la porte est ouverte à toutes les subjectivités, tous les jugements de valeur et au final l'appel à des notions qui n'ont pas cours. Ce n'est pas la première fois que les juges rappellent ce qui devrait être une évidence : évaluer un salarié ce n'est pas évaluer une personne mais son travail. Airbus doit donc revoir sa copie pendant que le juge, satisfait, peu retourner dans les champs profiter de l'été indien.

Vous ferez votre bonheur vous même

Il est parfois nécessaire que la loi protège l'individu contre lui-même. Mais il s'agit d'un chemin dangereux car fixer des interdits pose toujours la question des libertés individuelles. Lorsque l'on oblige au port du casque ou de la ceinture de sécurité, la protection des personnes peut aisément justifier la contrainte, légère, imposée. Mais lorsque l'on interdit le lancer de nain au nom de l'ordre public et de la dignité humaine, la restriction ne va pas de soi qui fit il y a quelques années d'un nain qui se faisait payer pour être lancé, un chômeur supplémentaire.

Lorsque les partenaires sociaux ont crée, en 2008, la rupture conventionnelle que la loi consacra la même année, il s'agissait de permettre l'exercice d'une liberté individuelle, la possibilité de négocier avec son employeur la fin de son contrat de travail, en contrôlant que cette volonté n'était pas contrainte. On la soumis ainsi à l'homologation de la DIRECCTE. S'agissant d'une rupture d'un contrat de travail, le contentieux de l'homologation fut confié aux Conseils de Prud'hommes et non aux tribunaux administratifs. Il en résulta une question non tranchée à ce jour : le Conseil des Prud'hommes doit-il se prononcer sur l'homologation elle-même ou bien doit-il renvoyer vers l'administration s'il annule une première décision d'homologation ou de non-homologation ? est-il garant de la liberté des parties ou bien contrôle-t-il uniquement l'administration qui  conserve sa capacité de décision ? la Cour d'appel de Versailles a choisi la liberté.

JJ LEBEL - Essai de figuration de l'idée de liberté - 1961

La DIRECCTE s'appuyait sur une circulaire de la DGT (Ministère du Travail) du 17 mars 2009 qui a tout le charme des normes arbitraires autoproduites. Selon ce texte, seule l'administration et non le juge, peut se prononcer sur l'homologation elle-même. Balivernes selon le juge versaillais. En l'occurence, c'est ici le salarié qui a saisi le juge, en référé, car il souhaitait mettre en oeuvre un projet personnel et contestait le refus d'homologation au motif que l'entreprise devait mettre en place un PSE. Les tribunaux constatent la volonté réelle du salarié, déboutent l'administration et valident la rupture conventionnelle. Espérons que par cette décision les juges conduiront l'administration au contrôle du libre consentement du salarié sans substituer leur appréciation à celle des parties sur l'opportunité de la rupture. Et félicitons le juge d'être en l'espèce celui des libertés.

CA Versailles 14 juin 2011.pdf

Le juriste et le météorologue

Quel rapport entre le droit et la météo ? entre le juriste et le météorologue ? beaucoup de points communs qui permettent de mieux comprendre ces deux métiers. Les points communs : la masse d'information à traiter, la finesse du raisonnement masquée par la brutalité de la décision et l'exercice d'une activité qui n'est pas une science exacte, du moins sous nos climats. Et peut être un dernier : le fait d'être pris à  tort pour des Oracles.

John Collier- L'Oracle de Delphes

La masse d'information : Codes, conventions, accords, contrats, usages matinés de droit européen et international d'un côté, milliers de relevés de toute sorte (vent, hydrométrie, relief, température, pression,...) de l'autre. Si le profane se noie irrémédiablement dans le flot d'informations, l'expert ne doit pas oublier de travailler son crawl.

La finesse du raisonnement : interpréter les textes, interpréter les chiffres. Savoir lire au-delà des signes, assembler, dépasser les contradictions, le juriste et le météorologue aspirent à devenir des logiciens avisés sans sombrer dans la casuistique ni la rigidité, qui guettent à tout instant. Souplesse du raisonnement et méfiance des effets mécaniques.

La brutalité de la décision : au-delà du raisonnement, la décision est souvent binaire. Au plan pénal, coupable ou relaxé, chaque solution est à 100 %. On est pas coupable à 35 % et innocent pour le reste. Pour le ciel, les nuages, la pluie et le soleil, difficile de faire état de doutes devant qui veut savoir s'il pleuvra ou non. La probabilité de pluie à 60 % laissera sceptique plus d'un qui vous demandera : "En clair, il pleut ou pas ?".

Se dépêtrer d'une masse d'informations pour arriver par un raisonnement que l'on espère subtil voire artistique, à une solution binaire, voilà tout le dilemme du juriste. Qu'il soit partagé par le météorologue ne le consolera pas mais l'invitera peut être à lever la tête pour vérifier la couleur du ciel. Si vous découvrez qu'il est à la fois bleu et noir, vous dites qu'il est aussi impossible de l'annoncer que d'expliquer que DSK est à la fois coupable et innocent.

Quand le juge fait la leçon

....le Parlement ferait bien d'en tirer profit. Le TGI d'Orléans vient de faire preuve de pédagogie en jugeant que l'article L. 2324-2 du Code du travail était contraire à la Convention Européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CESDH). De quoi s'agit-il ? L'article en question, issu de la loi du 20 août 2008, prévoit qu'une organisation syndicale ne peut désigner de représentants syndicaux au comité d'entreprise, dans les entreprises de plus de 300 salariés, que si cette organisation y compte au moins deux élus. Lors du vote de la loi, cet article paraissait absurde : la capacité de désigner des représentants syndicaux au comité d'entreprise appartenait jusque-là à toute organisation syndicale, pourquoi la limiter à celles qui ont des élus, et qui disposent déjà à ce titre de toute l'information du comité, alors qu'un syndicat peut désormais être représentatif (avec 10 % des voix aux élections) sans avoir d'élu au comité ? les parlementaires ont fait valoir qu'il s'agissait de légitimer la présence des représentants syndicaux en limitant la possibilité de désignation en fonction de la représentativité. Les juges de province, contrairement à la Cour de cassation, ne se sont pas laissés abuser par le raisonnement : ils connaissent la musique et administrent une leçon au législateur dont l'objectif était manifestement uniquement de diminuer le nombre de représentants du personnel.

Matisse - La leçon de piano

La leçon est en trois temps. En premier lieu, il est rappelé que la CEDSH garantit l'égalité de traitement des organisations syndicales. En second lieu, le législateur est placé devant ses contradictions : si la finalité est de conforter la représentativité, toutes les organisations représentatives, et pas seulement celles qui ont deux élus, doivent pouvoir désigner un représentant syndical. Troisièmement, compte tenu du rôle du représentant syndical, qui participe au CE pour que son organisation soit informée et avec uniquement voix consultative, il est logique que tout syndicat représentatif puisse désigner un représentant, y compris et même surtout, s'il n'a pas d'élu. Exit donc l'article L. 2324-2 qui constitue une discrimination syndicale, l'inégalité de traitement des organisations n'étant pas justifiée.

Et voici le législateur renvoyé à ses incohérences. On souhaite que la Cour d'Appel et la Cour de cassation, si elles sont saisies, apprécient la finesse du raisonnement du juge des bords de Loire et confortent sa position o combien justifiée et légitime. Envoyez la musique !

 TGI Orleans.pdf

Obéissance fautive

L'obéissance est souvent perçue comme l'aliénation de sa liberté au profit d'une sécurité : elle constitue une adhésion qui devrait trouver sa récompense. L'obéissance déresponsabilise. Elle fait porter sur le donneur d'ordre le poids de la décision dont se trouve libéré l'exécutant. Ceci est peut être une vision que l'on peut avoir de l'obéissance. Ce n'est pas celle du juge, pour qui obéir est une décision pleine et entière dont la responsabilité se trouve chez son auteur et non chez celui qui l'a suscitée. Obéir est un choix et il vaut mieux ne pas l'oublier.

Obéissance - André Helluin - 2010

Un responsable commercial demande à une assistante commerciale de lui communiquer ses codes d'accès pour accéder aux fichiers clients. La charte informatique de l'entreprise proscrit toute transmission des codes personnels. L'assistante les communique pourtant, estimant qu'agir sur ordre est un impératif ou que le demandeur peut avoir accès aux informations. Double erreur que le juge sanctionne sévèrement d'une faute grave (Cass. soc., 5 juillet 2011). Le salarié ne peut se réfugier derrière l'excuse de hiérarchie : responsable de lui-même, il a le devoir et l'obligation de refuser la demande illicite. Pas facile ? sans doute mais le salarié ne peut ni refuser de choisir ni d'exercer sa responsabilité. On ne renonce pas par la soumission à son statut de sujet. Le juge paraît sévère, il est en l'occurence un grand humaniste.

Le juge perdu dans la nature

La question des rapports entre nature et culture peut encore appeler des développements qui rempliront les bibliothèques. Peut être ne sera-t-elle jamais tranchée. Pour autant, il importe de rester vigilant lorsque des thèses essentialistes sont proférées sur le ton de l'évidence. La Cour d'appel de Chambéry vient de juger qu'il n'est pas discriminatoire d'exiger, pour un poste de chef de service de traduction en français, que le candidat soit de langue maternelle française. L'argument des juges est ainsi tourné : " Or attendu que les termes native french speaker, qui se traduisent par de langue maternelle française, posent comme critère celui du langage parlé et transmis dès la naissance, lequel, réputé être de ce fait la langue la plus parfaitement assimilée par l'individu dans toutes ses composantes et subtilités, constitue une exigence professionnelle déterminante et essentielle en matière de recrutement d'un chef du service de traduction de l'agence en France d'une compagnie d'assurance anglo saxonne". 

On conseillera aux juges de relire Casanova.

Anton Raphael Mengs - Portrait de Casanova - 1768

 

Et plus particulièrement les mémoires, écrites en français par celui qui était de langue maternelle italienne et qui demeure l'un des plus grands écrivains de langue française. Et si tout cela paraît bien loin au juge, il pourra aussi se plonger dans Becket, Semprun, Kundera ou Dai Sijie. Tous individus qui ont une parfaite maîtrise de la langue dans toutes ses composantes et subtilités. Au passage le juge s'apercevra que la compétence est un acquis et non un attribut.

Pour éviter d'aussi grossières erreurs, le juge peut toujours s'en remettre à Casanova : "L'homme qui veut s'instruire doit lire d'abord, puis voyager pour rectifier ce qu'il a appris" et si le juge lit, il pourra déccouvrir cette autre formule d'un écrivain de langue française d'élection : "Si le plaisir existe, et si on peut en jouir qu'en vie, alors la vie est un bonheur".

Chambery 8 juin 2011.pdf

Flag

Aux Etats-Unis, on aime le drapeau. Et toute occasion de le montrer est bonne, et même lorsqu'il n'y a pas d'occasion, on le sort quand même.

Manhattan

On peut noter d'ailleurs, combien la Stars Banner est fréquemment accompagnée d'un autre drapeau. L'identité américaine est suffisamment forte et solide pour pouvoir être multiple sans que cela ne lui cause d'insupportables maux de têtes ou ne suscite de violentes poussées d'urticaires.

Brooklyn

Et si les américains sont fiers de leur drapeau, ils sont encore plus attaché à la liberté et admettent, en  vertu de l'article 1er de leur constitution, qu'il puisse être brûlé par qui ne supporte ni les étoiles ni les raies horizontales (qui grossissent comme chacun sait). 

En France, on a créé le délit d'outrage au drapeau par un décret du 21 juillet 2010, suite à la publication par la FNAC d'une photo jugée insupportable, au point que les deux salariés organisateurs du concours ont été licenciés pour faute grave. La photo en question était celle-ci :

Comme pour toute oeuvre artistique,  elle peut être discutée pour son esthétique et pour son message. Mais au nom de la liberté d'expression, son existence même ne saurait poser problème. C'est ce que vient de rappeler le Conseil d'Etat, saisi par la Ligue des Droits de l'Homme, d'un recours en annulation du décret du 21 juillet. Si le décret n'est pas annulé, sa portée est largement réduite, pour le moins. Selon le Conseil d'Etat : "ce texte n'a pas pour objet de réprimer les actes de cette nature qui reposeraient sur la volonté de communiquer, par cet acte, des idées politiques ou philosophiques ou feraient oeuvre de création artistique, sauf à ce que ce mode d'expression ne puisse, sous le contrôle du juge pénal, être regardé comme une oeuvre de l'esprit ".

Voilà le pouvoir pris, une nouvelle fois, en flagrant délit d'usage du droit pour de mauvaises raisons, politiciennes, ce qui dessert à la fois la cause politique et la place du droit dans une société démocratique. Et par là même occasion de bons arguments pour les salariés de la FNAC si l'idée leur prenait de contester leur licenciement.

Conclusion : Sortir le droit de la compétence des oubliettes

Retracer l’histoire de la compétence dans le droit du travail, c’est identifier 4 oublis :

- l’oubli que le droit du travail sait précisément définir et reconnaître la compétence ;

- l’oubli que c’est avant tout de compétence collective que l’entreprise a besoin alors qu’elle gère essentiellement des compétences individuelles ;

- l’oubli que l’approche par les compétences peut être un levier pertinent pour la négociation collective et l’action syndicale ;

- l’oubli que le droit règle précisément les responsabilités de chacun en matière d’employabilité et que le débat sur « Qui est responsable de l’employabilité des salariés ? » est déjà tranché.

Marcel Marien - L'oubli d'être en vie - 1967

Ces 4 oublis ne pourront faire oublier que la compétence n’a de sens qu’en rapport avec l’exercice d’une activité et que le travail est donc premier, que le problème est moins d’opposer travail et formation que de les articuler pour construire des parcours de professionnalisation, que la formation n’est pas l’avenir des services formation mais plutôt les moyens diversifiés du développement professionnel et que la notion de compétence posera demain des problèmes juridiques nouveaux qui ne pourront être saisis avec les outils anciens lorsqu’elle aura fait voler en éclat les frontières entre qualification contractuelle et qualification personnelle, entre temps de travail et temps personnel et entre compétences personnelles et compétences professionnelles. Mais cette histoire là reste à écrire. C’est celle d’un droit de la formation qui aura muté en un droit de la compétence et dans lequel l’accès à la formation sera un moyen, parmi beaucoup d’autres, de développer ses compétences, c'est-à-dire de gagner en autonomie sur le plan professionnel et partant sur le plan personnel.

Chapitre 7 Qui voit la médaille du travail devenir parchemin

Les médailles du travail récompensent l’ancienneté. Dans un modèle de la compétence, elles ne produisent que peu de sens, hormis la fidélité à l’entreprise. En effet, autant l’expérience peut professionnaliser, autant elle peut être source de déqualification. De ce point de vue, voir en chaque senior un tuteur potentiel est une absurdité : toute expérience ne fait ni ne vaut compétence.

Depuis 2002, la Validation des Acquis de l’Expérience a mis l’activité au même niveau que la formation pour l’accès à la certification. Dorénavant, c’est moins l’ancienneté que l’on trace que les compétences développées dans l’activité.

Botticelli - Portrait d'un jeune homme tenant une médaille

Reste à mettre en place les moyens pour que l’expérience se traduise en compétence, ce qui n’a rien d’automatique. Pourtant, selon l’Université de Princeton, sur l’ensemble de sa carrière professionnelle on acquiert 70 % de ses compétences par son travail, 20 % par ses collaborations avec autrui et 10 % par la formation formelle. Reste aux services formation à se préoccuper des 90 % et ne pas considérer qu’ils ne  sont  responsables que des 10 %.

Chapitre 6 Quand les organisations syndicales s'éveilleront

La question de la compétence est appréhendée par le droit quasi-exclusivement sous l’angle de la compétence individuelle et du rapport individuel de travail.

Or pour une organisation, la compétence individuelle n’est rien si elle ne contribue pas à une compétence collective. Cette dimension là n’est que peu prise en compte.

De la même manière, beaucoup d’organisations syndicales voient dans les compétences un cheval de Troie susceptible de remettre en cause  le couple formation/qualification. Effectivement, la notion de compétence fait du travail le point de départ (principal moyen de développement de compétences) et le point d’arrivée (évaluation de la compétence) du processus de professionnalisation. Une rupture culturelle avec la qualification par la formation.

Anne-Louis Girodet - Le sommeil d'Endymion - 1793

Certes, des classifications prennent déjà en compte la notion de contenu d’emploi et les compétences réellement exercées.  Mais plus comme une conséquence, reconnaître le niveau de compétences, que comme un point de départ. Viendra peut être le jour où la négociation portera sur le contenu des emplois, leur enrichissement et la mise en place d’organisations du travail qualifiantes. Mais pour cela il faudrait sortir de l’opposition entre le vil travail et la noble éducation et considérer que la professionnalisation se situe dans l’articulation de différents moyens de développement des compétences, la formation n’étant que l’un d’entre eux. Désacraliser la formation serait, et cela paraîtra paradoxal pour beaucoup, rendre service aux salariés.

Chapitre 5 Dans lequel la compétence prend son temps

Le premier dispositif de coinvestissement  (l’entreprise finance la formation, le salarié prend sur son temps personnel) a été introduit dans le code du travail en 1991. Il n’a guère fonctionné, tant est forte la culture de la formation pendant le temps de travail.

Mais le DIF a bousculé les limites du temps : depuis 2004 il est possible de convenir d’une formation se déroulant en dehors du temps de travail. La compétence se trouve découplée du rapport de travail et du contrat lui-même. Le temps personnel peut être mobilisé pour un objectif, l’acquisition de compétences, qui profite tant au salarié qu’à l’entreprise.

Charles Dauphin - Le temps dévoilant la vérité - 1655

Le champ ainsi ouvert sera étendu par la loi du 24 novembre 2009 au CIF : il est désormais possible d’effectuer un congé individuel de formation sans prendre de congé. Les organismes qui financent le CIF peuvent prendre en charge des formations réalisées intégralement en dehors du temps de travail.

Perturbant tous les repères traditionnels, le développement de la formation sur le temps personnel, qui ne peut s’effectuer que sur décision du salarié ou avec son accord, permet d’ouvrir un espace de négociation en dehors du temps de travail. Et dans ce domaine également, on voit la compétence remettre en cause la ligne de partage entre le personnel et le professionnel.

Chapitre 4 Dans lequel l'incompétence est une mesure à quatre temps

Tout le contentieux de l’incompétence s’organise autour de quatre questions auxquelles l’entreprise doit apporter réponse :

Le travail du salarié est-il insuffisant ?

L’entreprise peut prescrire au salarié un  résultat à atteindre et des procédures ou des comportements à respecter dans le cadre des activités exercées pour atteindre ce résultat. Elle doit donc évaluer le travail et caractériser l’insuffisance : par rapport aux objectifs fixés, par rapport aux autres salariés, par rapport au salarié lui-même sur une période antérieure, par rapport à des normes professionnelles, des consignes internes, etc.

Le contexte permettait-il d’atteindre les objectifs ?

L’entreprise doit vérifier que le contexte externe permettait d’atteindre les objectifs fixés ce qui revient à vérifier que ce contexte a bien été pris en compte lors de la détermination des objectifs et qu’il n’a pas évolué négativement au cours de la période de référence.

Jan Van Kessel - Les quatre éléments

L’entreprise a-t-elle favorisé l’atteinte du résultat ?

Un salarié ne travaille jamais seul. Il intervient au sein d’une organisation. Il appartient à celle-ci de favoriser au plan collectif les résultats qu’elle demande au plan individuel. Autrement dit, il est impossible d’évaluer le travail d’un salarié sans évaluer en même temps l’organisation dans laquelle il travaille.

Le salarié avait-il les capacités pour exercer ses activités ?

Dernière question : l’entreprise a-t-elle correctement conduit le diagnostic sur les capacités du salarié et un éventuel besoin de professionnalisation (entretien professionnel) et quels sont les moyens qu’elle a mis en œuvre pour professionnaliser le salarié et lui permettre d’exercer correctement ses activités si le diagnostic a révélé un besoin.

Si la réponse à ces 4 questions est positive, l’incompétence du salarié est juridiquement établie puisque aucune autre cause n’a pu être trouvée au résultat insuffisant.

Chapitre 3 Où il est prouvé que l'irresponsabilité est dans la nature du salarié

Dès 1988, et de manière explicite en 1992 avec l’arrêt Expovit, la Cour de cassation pose en principe que, tenu d’exécuter de bonne foi le contrat de travail, l’employeur a l’obligation d’adapter le salarié à l’évolution de son emploi. Cette obligation sera reprise par la loi Aubry de février 2000 sur les 35 heures et figure aujourd’hui à l’article L. 6321-1 du Code du travail.

Les juges reviennent à la source : le salariat se définit comme le travail subordonné, quelle que soit l’indépendance  dont peut jouir le salarié au plan technique, voire organisationnel pour les salariés en forfaits jours.

Etant subordonné, le salarié ne peut porter la responsabilité de son employabilité. Il revient donc en premier lieu à l’employeur de réaliser un diagnostic sur les besoins de professionnalisation du salarié (entretien professionnel) puis de mettre en œuvre un plan d’action si nécessaire. Ce plan d’action ne se résume pas à la formation. L’employeur a l’obligation d’adapter et de veiller à la capacité du salarié à occuper un emploi, pas une obligation générale de formation. Il peut donc s’acquitter de son obligation par l’enrichissement des tâches, le développement de la polyvalence, le compagnonnage, le tutorat, la mise à disposition de ressources, etc.

Si l’entreprise n’a pas assumé ses responsabilités, impossible de mettre en cause celle du salarié : l’incompétence ou l’insuffisance professionnelle ne peuvent être reconnues que si l’entreprise a mis en œuvre tous les moyens qui sont à sa charge.

Par contre, dès lors qu’elle s’est acquittée de ses obligations, il appartient au salarié de faire tous les efforts pour acquérir les compétences requises et pour les mettre en œuvre. Le salarié n’est donc irresponsable qu’à hauteur du manquement de l’entreprise à ses obligations.

Innocence d'Eve

Les  fait sont simples et relativement fréquents : un salarié demande à être licencié pour réaliser un projet personnel, en l'occurence la création d'une entreprise. L'employeur qui est en difficultés procède au licenciement pour motif économique à la demande du salarié...et se retrouve devant le Conseil des Prud'hommes pour licenciement injustifié. Il fait valoir que le salarié était demandeur et ne peut contester ce qu'il souhaitait. La Cour de cassation ne retient pas l'argument : en droit peu importe qui demande, c'est celui qui a le pouvoir de décision qui est responsable. Voilà ainsi dédouanée, juridiquement, Eve qui propose et condamné sans réserve Adam qui dispose.

Claude-Marie Dubufe - Adam et Eve  - 1827

De cette histoire, qui n'est pas une fable, on tirera deux morales. La première est que l'initiative n'est pas une catégorie pertinente en droit. Ce qui importe c'est la décision. L'acte juridique résulte d'une volonté, unilatérale ou conjointe, mais la demande est insuffisante à le caractériser. Ainsi, si le DIF comporte au profit du salarié un droit d'initiative qui rend légitime toute demande et ouvre un espace de négociation, ce qui caractérise le DIF est l'accord des parties pour sa mise en oeuvre et non le fait qu'il soit à l'initiative du salarié, qui d'ailleurs ne saurait être exclusive de celle de l'employeur. La deuxième morale est que la bonne ou la mauvaise foi du salarié importe peu : il revient à celui qui a le pouvoir de décision de porter seul la responsabilité de cette décision. Qu'Eve ait conseillé ou non de manger la pomme, c'est de la décision d'Adam de la croquer que résulte l'expulsion du paradis. Eve est innocente, on vous l'avait bien dit, la Cour de cassation confirme.

Cass. 6 juillet 2011.pdf

Claude-Marie Dubufe - Le paradis perdu - 1827

Une proposition

Peut-on suggérer à un salarié de démissionner ? est-ce du chantage, ou une proposition, que de lui recommander de démissionner avant que ne soit engagée à son encontre une procédure de licenciement pour faute grave ?

Lorsque la Cour de cassation veut apprécier la validité d'une volonté, nécessaire ici à la validité de la démission, elle utilise deux critères : le délai de réflexion et la capacité de la personne à prendre la mesure de la situation. Dans une décision datée du 25 mai 2011, la Cour de cassation estime qu'un délai de 5 jours, après avoir reçu la proposition écrite de la part de l'employeur de démissionner, et le fait que le salarié était cadre et avait pu s'informer librement sur les conséquences de la démission, permettait de valider l'expression d'une libre volonté. Le repentir tardif, cinq semaines après avoir démissionné, n'est donc pas valable. La suggestion de l'employeur était  bien une proposition et non du chantage.

Watteau - La proposition embarassante - 1716

On peut trouver dans cette décision une consécration heureuse : celle qui consiste à penser que la subordination juridique existant dans le contrat de travail ne fait pas du salarié un incapable dépourvu de faculté de jugement, d'autonomie et de responsabilité, tout soumis qu'il serait à l'autorité de l'employeur. Cette consécration du salarié comme personne adulte et responsable, tout en posant des conditions à la validité du consentement, constitue une reconnaissance de la personne du salarié en tant qu'individu et non comme simple sujet.

Mais si tel est le cas, alors on comprend mal pourquoi la Cour de cassation estime que dès lors qu'il y a risque de licenciement, le recours à la rupture conventionnelle doit être écarté du fait d'un contexte litigieux. Que les parties veuillent sortir d'un litige annoncé par un accord plutôt que de se livrer au simulacre du licenciement avec transaction ou au  contentieux pourrait au contraire être considéré comme une manière intelligente de traiter l'affaire. Et les conditions de la protection du salarié sont remplies : délai de réflexion, délai d'homologation et contrôle de la DIRECCTE, possibilité de se faire assiter et recours éventuel en cas de dol. Si les juges étaient logiques, ils n'interdiraient pas à un salarié susceptible de démissionner valablement la possibiltié de conclure un accord de rupture plus respectueux de ses droits.

Cass. soc. 25 mai 2011 - Démission suggérée.pdf

Promesse

On sait que les promesses n'engagent que celles et ceux qui y croient. On sait aussi que les périodes préélectorales sont propices à toute sorte de promesses. Ceux qui les formulent le savent. Ceux qui les écoutent aussi. Mais l'on continue pourtant le curieux manège, chacun faisant semblant d'y croire. Comme si tout cela était fatal, comme s'il n'y avait aucune autre règle du jeu possible. Comme si le défaut d'imagination était équitablement partagé par tous. Comme si la résignation était le seul synonyme possible de réalité. Une sorte de manège permanent, de valse éternelle. Comme cette femme "au corps plein de promesse dont l'oeil provoque mais ne donne rien" selon la formule de Muriel Rossetti.

Après François Hollande, appelant au renouveau de la démocratie sociale, voici Jean-François Coppé qui s'y colle. La loi et l'Etat ne peuvent tout régler. La confiance doit être accordée aux partenaires sociaux. L'Etat doit fixer le cadre et laisser toute sa place à la négociation. Les bonnes intentions ne manquent pas. Et nous n'avons sans doute pas tout entendu. Sauf que...

Sauf que le temps de la négociation est rarement celui du politique, sauf que le politique n'aime rien tant que la négociation qui poursuit les objectifs qu'il s'est fixé, sauf que le politique considère qu'il est LA France et que les partenaires sociaux sont une des composantes de cette France qu'il doit administrer, sauf que la négociation est peu présente dans la culture de nos gouvernants et de l'administration sur laquelle il s'appuie. Sauf que le jacobinisme étatique demeure la culture dominante dans quasiment tous les partis politiques de l'UMP au PS en passant par le Front de Gauche ou le Front national (pour les Verts, j'ai un peu de mal à identifier la culture dominante).

Alors ? la démocratie ne se nourrit pas aux promesses. Peut être qu'un bon sevrage, comme pour les sportifs dopés, serait nécessaire si l'on veut véritablement fortifier les mécanismes démocratiques et particulièrement ceux de la démocratie sociale. Le savoir est un promesse de compétence que réalise le passage à l'acte. La démocratie a besoin que chacun soit responsable et passe à l'acte à son niveau, pas de la facilité de promettre ni de la facilité de s'en remettre au promis.