Rue des archives...personnelles

Le mois de la photo s'est terminé dimanche 22 novembre. Au Carroussel du Louvre, plus de 80 galeries présentaient des oeuvres et parfois des chefs d'oeuvres. L'occasion également pour les éditeurs de présenter leur production. Un éditeur espagnol, La Fabrica, proposait ainsi un ouvrage consacré aux archives personnelles de Francis Bacon. Dans les reproductions, en vrac, des coupures de presse, des photos, des peintures, des collages,...et quelques chefs d'oeuvre.

Archives personnelles de Francis Bacon - Sarah Burge 1883

L'occasion de rappeler que la Cour de cassation a récemment, dans un arrêt du 23 octobre 2009, validé le licenciement fondé sur une recherche, par un huissier avec l'employeur, dans l'ordinateur d'un salarié, de fichiers démontrant une activité de concurrence déloyale. Le salarié plaidait que son ordinateur ne pouvait être inspecté hors de sa présence. Erreur, seuls les fichiers personnels sont protégés. Les autres sont librement accessibles à l'employeur.

Archives personnelles de Francis Bacon 

Nathalie Millon dans La chambre

Petite leçon de droit à cette occasion : le code du travail n'aborde pas la question de la lecture des mails ou de la fouille du disque dur d'un salarié par l'employeur. Et pourtant, en vertu du principe selon lequel le droit a une réponse pour toute question, le juge n'hésite pas à fournir des solutions sur ces deux points. Dans le premier cas, les mails, il se réfère à la jurisprudence sur la correspondance (car qu'est-ce qu'un mail sinon une correspondance électronique) : tout courrier non marqué "Personnel" peut être ouvert par l'employeur. Idem pour les mails. Pour l'ordinateur, il revient à sa nature : en tant qu'outil professionnel il appartient à l'employeur qui peut le contrôler librement, sauf pour les données personnelles (de même que l'employeur ne peut ouvrir un vestiaire qui contient des affaires personnelles qu'en présence du salarié).

Archives personnelles  de Francis Bacon

Photographie du Bain Turc d'Ingres

Comme on le voit, pour trouver des solutions juridiques, la règle générale et les principes sont souvent plus utiles que les règles spéciales. Tout est ici question de méthode : là où le non juriste (en tout cas on l'espère) lira pendant des heures les textes à la recherche de la règle qui vise son cas, le juge va à l'essentiel et ne fait qu'appliquer des solutions de principe à des cas qui varient dans leur manifestation mais non dans leur essence. Aller aux principes et à l'essentiel, c'est également ce que fait Francis Bacon en gardant précieusement dans ses archives des peintures d'Ingres. Vous voulez voir de la peinture ? Ingres bien sur pour le principe, ensuite il n'y a que des déclinaisons.

Nemo auditur

Nemo auditur propriam turpitudinem allegans. L'adage est un des rares que les étudiants en droit retiennent aisément : rythme de la formule, mystère du nemo, trouble du turpitudinem, appropriation du propriam...on chercherait en vain les raisons de la résonnance particulière du latin. Nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude. Ainsi en a jugé la Cour de cassation  le 10 novembre dernier à propos d'une affaire très banale : une entreprise a transformé en licenciements pour motif personnel des licenciements économiques et signé des transactions avec les salariés pour régler l'affaire. Pris de remords, ou plus exactement s'apercevant après coup qu'il y avait plus à gagner qu'à perdre, les salariés intentent une action en nullité de la transaction. Gagné. Mais mauvaise surprise, les tribunaux exigent la restitution des sommes perçues au titre de la transaction annulée. Les avocats des salariés s'indignent : l'employeur, au nom de l'immoralité des transactions conclues et de l'adage Nemo auditur...ne peut demander restitution des sommes. Si confirme la Cour de cassation.

 

Nemo in Roppongi

Si les juges ne le mentionnent pas, il est fort possible qu'ils aient retourné l'adage et l'aient appliqué aux salariés : qui a signé une transaction nulle ne peut prétendre conserver les sommes reçues. On perçoit l'agacement des juges devant d'une part la prolifération de transactions qui constituent de manifestes détournement de la loi, quand il ne s'agit pas purement et simplement d'escroquerie (au fisc, à l'URSSAF, etc.), et d'autre part ces repentis tardifs des salariés qui remisent la mise et pensent que le prochain jackpot sera supérieur au premier. Dans l'affaire, nul n'est tout blanc. A l'occasion, rappelons que contrairement à certaines rumeurs, la rupture conventionnelle est une solution bien plus sécurisée que la transaction, qui présente également le petit mérite de la légalité sans turpitude.

Médecine man

En cas d'inaptitude suite à un accident du travail ou une maladie professionnelle, l'employeur est tenu de  reclasser le salarié en lui offrant un poste « aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en œuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes ou aménagement du temps de travail » en tenant compte des conclusions écrites du médecin du travail. La loi sur l'orientation et la formation professionnelle prévoit désormais que "Dans les entreprises de cinquante salariés et plus, le médecin du travail formule également des indications sur l’aptitude du salarié à bénéficier d’une formation destinée à lui proposer un poste adapté "(C. trav., art. L. 1226-10 modifié).  On admirera en premier lieu la  qualité de rédaction de nos parlementaires :  "destinée à lui proposer"  est une formule  qui peut laisser songeur.  Peut être traduit-elle que dans l'esprit du législateur  la destinée de l'inapte est toute tracée ou que la proposition est le destin du salarié. Quoi qu'il  en soit, il est  reconnu à ces médecins qui ne soignent pas, que sont les médecins du travail, de proposer les chemins de la transformation de l'individu pour lui permettre de  surmonter  son inaptitude : ouvrir les voies de la  transformation, tel est le rôle du chaman,  qui lui utilise les  esprits et non la formation comme voie de la connaissance et  donc de la guérison.

Dagmar Glemme - Chaman

Cette nouveauté législative place l'entreprise dans une position délicate en matière de reclassement : il est possible de démontrer qu'aucun poste n'est disponible correspondant aux compétences du salarié à reclasser, mais comment démontrer, dès lors que le médecin du travail affirme l'aptitude à se former à d'autres postes ou métiers, l'impossibilité d'assurer cette formation ? et l'on voit s'étendre considérablement le champ des obligations de reclassement de l'employeur. On imagine mal, de surcroît, la Cour de cassation qui fait peser sur l'entreprise une obligation de gestion de l'employabilité externe en cas de licenciement économique, limiter la portée de cette nouveauté aux emplois disponibles dans l'entreprise : faute de postes existant et en présence d'un constat d'aptitude à suivre une formation pouvant favoriser un reclassement, y compris externe, l'entreprise pourrait bien être tenue d'assurer la formation du salarié. Voilà des chamanes aux pouvoirs bien réels et une obligation de formation supplémentaire pour les entreprises.

Le cadre : notion artistique

Paul Duchein est Montalbanais, accessoirement pharmacien et à titre principal peintre et auteur de somptueuses boîtes qui démontrent, s'il en était  besoin, que l'encadrement n'est pas un enfermement mais une ouverture vers le rêve et l'infini. La délimitation de l'espace clos n'est qu'une  manière d'ouvrir les portes de l'imaginaire dans un de ces apparents paradoxes qui charment les surréalistes dont Duchein a toujours été proche. L'art de l'encadrement ou comment l'onirisme peut se déployer sans fin dans un espace contraint.

Paul Duchein - La chambre d'André Breton - 1991

Les juges sont sans doute admiratifs de l'oeuvre de Paul Duchein et soucieux de réserver à l'artiste la notion de cadre. La Cour de cassation vient en effet, par plusieurs décisions datant de l'été dernier, de poser en principe que des avantages salariaux (jours de RTT, tickets-restaurants, primes...) ne sauraient être réservés aux cadres dès lors que d'autres salariés sont placés dans la même situation au regard de l'avantage en question. En d'autres termes, une différenciation basée seulement sur le statut de cadre est illicite en tant que contraire au principe d'égalité de traitement. Pour justifier la différence, des raisons objectives, basées donc sur la réalité du travail ou des conditions de travail, doivent être identifiées. Par cette jurisprudence, la Cour de cassation met à mal nombre d'accords et de conventions collectives qui réservent certains avantages spécifiquement aux cadres. Pour les juges, l'affaire est claire : laissez les cadres aux artistes, et à Paul Duchein, et basez les différences de rémunération et/ou de statut sur de réelles différences dans le travail. Que salubre est parfois le vent de l'égalité !

Petits malins

En application de l'accord sur le dialogue social conclu par l'UPA et les organisations syndicales de salariés en 2001, mais étendu seulement en 2008 notamment du fait de l'opposition de la CGPME et du MEDEF, une commission paritaire régionale interprofessionnelle de l'artisanat (ouf ! en fait la CPRI, prononcer évidement cépri...) a été créée en Rhônes-Alpes. D'autres devraient suivre dans des départements ou régions. Certains se souviendront que le département du Tarn, en Midi-Pyrénées, avait été pionnier en ce domaine avec la création par l'USAT (union des syndicats artisanaux du Tarn) d'une instance de dialogue social départementale. Objectif de ces instances ? négocier des accords collectifs de travail applicables aux entreprises artisanales et à leurs salariés, dans lesquelles n'existe pas de négociation collective du fait de leur taille. Et mettre à leur disposition des outils conventionnels qui leurs sont inaccessibles individuellement (prévoyance, activités culturelles et sociales, instances d'arbitrage des conflits, etc.). Dans un pays toujours jacobin, où la branche et le national structurent la négociation, voici une approche locale et interprofessionnelle susceptible d'explorer de nouvelles solidarités et de développer de nouvelles problématiques d'emploi. L'innovation sociale n'est donc pas l'apanage des grandes entreprises (quelles innovations ?) mais peut prendre appui sur un réseau de dirigeants de TPE (l'artisanat en Rhônes-Alpes : 100 000 dirigeants, 260 000 salariés). Souvenons nous du Petit Poucet.

Viviane Riberaigua - Le petit poucet - Installation 2008

Le Petit Poucet n'a rien d'un conte mièvre. Au contraire : le Petit Poucet ne fait pas confiance à ses parents, il ne compte que sur lui-même, il embobine la femme de l'ogre, conduit celui-ci à tuer ses sept filles, lui vole ses bottes de sept lieues (de là à penser que le Petit Poucet commet les sept pêchés capitaux...il n'y a qu'une lieue), obtient par chantage et mensonge le trésor de l'ogre, et se trouve remplit de fortune après tout ceci. Menteur, voleur et assassin, voici le Petit Poucet récompensé par la gloire et l'admiration de toutes et tous. L'imagination et le rêve auront donc toujours raison de la force et de la vie purement matérielle (le seul souci des parents et de l'ogre : manger !). Pour cette raison,  on suivra avec intérêt le déploiement de l'accord UPA sur le dialogue social en se disant que s'il n'est pas écrit que tous les petits soient malins, on se plait à constater que c'est à ce niveau que surgissent prise de risques, créativité et défrichage de nouveaux chemins.

NB : pour ceux qui se demanderaient où se trouve le trésor de l'ogre, il sera rappelé que l'accord de 2001 instaure une cotisation spécifique de 0,15 % de la masse salariale payée par les entreprises artisanales pour financer les commissions locales de dialogue social. C'est contre cette cotisation nouvelle que se sont battus en vain le MEDEF et la CGPME. Comme les actes délictueux du Petit Poucet, le prix de la liberté.

La fin des mobilités groupe imposées

Il ne s'agit pas d'une annonce du PDG de France Télécom, mais d'une décision de la Cour de cassation qui concerne la société Renault. Difficile toutefois de ne pas faire un lien direct avec la vague de suicides chez l'opérateur de téléphonie. Par un arrêt du 23 septembre 2009, la Cour de cassation vient de décider que les clauses de mobilité groupe étaient nulles, le salarié ne pouvant accepter par avance un changement d'employeur. En matière de mobilité, l'équilibre des mobiles de Calder est donc meilleur que celui des contrats de travail contenant un engagement de mobilité dans les filiales du groupe.

 

Calder - Mobile

Utilisant sans la citer la théorie du contrat d'adhésion, c'est à dire celui qui n'est pas vraiment négocié mais imposé compte tenu de la disparité de situation des parties, la Cour de cassation définit strictement le cadre de la nullité : il s'agit des clauses qui imposent une mutation au sein d'un groupe ou d'une unité économique et sociale, donc entre des structures juridiques distinctes. Par contre, n'apparaissent pas mises en cause les mutations au sein d'établissements d'une même entreprise, si la clause prend le soin de lister tous les établissements concernés par la mobilité afin que le salarié puisse mesurer la portée de son engagement. Et ainsi se poursuit, au rythme de l'actualité, le renforcement de la nature contractuelle des relations de travail. Conséquence ? le management négocié et non imposé. Sous couvert de technique juridique, une révolution, y compris pour le PDG de France Télécom.

L'égalité c'est pour demain

Le dessin est paru dans le Canard enchaîné du mercredi 23 septembre 2009. Il est signé Lefred-Thouron et rend compte du climat social de la rentrée. Anodin ?

 

Ce dessin m'a rappelé qu'avec la grippe, le plan emploi senior, la crise, les suicides, les bonus et autres actualités sociales, la question de l'égalité des rémunérations hommes-femmes, sur laquelle les entreprises doivent négocier pour aboutir à une suppression de ces inégalités avant la fin de l'année 2010, risquait de devenir la 36ème priorité d'une liste de 36.

Quel rapport avec le dessin du Canard ? que l'égalité professionnelle ne sera plus une question lorsque l'on trouvera normal de dessiner un homme qui rentre de faire les courses et qui pose la question de son licenciement à sa femme. Une autre manière de vérifier l'adage de Françoise Giroud : "L'égalité professionnelle c'est quand on trouvera normal qu'une femme incompétente ait un poste à responsabilités".

Droit pédagogique et droit psychologique

En réponse au commentaire figurant sous la chronique d'hier, à savoir :"la clause d'exclusivité est nulle pour les contrats à temps partiel, mais quid des contrats à temps plein ?", un petit complément sur les clauses d'exclusivité. Pour les contrats à temps plein, la clause d'exclusivité est limitée à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise et doit être strictement proportionnée à cet intérêt. Dès lors, l'entreprise doit justifier la clause d'exclusivité par un conflit d'intérêt réel : salarié occupant un poste à horaire fluctuant, sujétions importantes liées à des déplacements impliquant une grande disponibilité, dangerosité de l'activité excluant une activité complémentaire sur des plages horaires proches, régime d'astreinte rendant le salarié peu disponible, etc. Cette nécessité de justifier d'un intérêt particulier à protéger exclut donc les clauses générales d'interdiction d'une activité seconde qui s'appliquerait sans considération des deux activités. Par contre, elle légitime les clauses d'information obligatoire pour vérification d'un éventuel conflit d'intérêt. En réalité, la clause d'exclusivité telle qu'appréciée par la Cour de cassation n'est jamais que la mise en oeuvre de l'obligation de loyauté qui s'impose à tout salarié....clause ou pas. La clause n'est donc que du "droit pédagogique" autrement dit le rappel de ce qui devrait aller de soi. A ce titre, elle peut avoir son utilité à condition de ne pas la transformer en "droit psychologique" c'est à dire en clause abusive (interdiction de toute activité) qui serait nulle dans un contentieux mais dont on pense qu'elle peut tout de même faire hésiter le salarié qui l'a signée.

Sophie Sainrapt (juriste et peintre) - Rires-Eros

Comme Sophie Sainrapt, juriste aux ressources picturales insoupçonnées, le droit a donc de la réserve : il peut ne pas être qu'une norme assortie de sanction mais également avoir un rôle pédagogique ou psychologique. Science incertaine matinée de littérature, le droit apparaît comme une technique pluridimensionnelle qui fait l'irritation de certains et le plaisir de quelques autres.

Liberté

La Cour de cassation, dans une décision du 16 septembre 2009, censure une clause figurant dans un contrat de travail à temps partiel, qui imposait à une salariée de demander à son employeur l'autorisation de prendre un autre emploi. Une telle restriction à la liberté du travail ne peut être justifiée que par un intérêt légitime de l'entreprise et doit être limitée dans ses modalités à la protection de cet intérêt.

Joan Miro - Liberté des libertés 3

Cette décision rappelle la stricte limitation par les juges des clauses d'exclusivité. Non un salarié ne doit pas consacrer tous ses efforts et toutes ses ressources à l'entreprise. Il peut librement travailler ailleurs dès lors qu'il n'y a pas de conflit d'intérêt entre l'activité seconde et l'activité principale. La seule chose que l'employeur peut imposer est une obligation d'information pour qu'il soit en mesure de juger de cet éventuel conflit d'intérêt. Mais une clause qui exigerait une autorisation préalable pour exercer une activité serait dépourvue de validité. Et si conflit d'intérêt il y a, l'employeur doit sommer le salarié d'y mettre fin avant de prendre une sanction. Et c'est ainsi que les juges protègent les libertés du salarié d'exercer une activité professionnelle autre que celle qui le lie à l'employeur.

En une période où fleurissent les activités complémentaires, soit sous statut de salarié soit dans le cadre du statut d'auto-entrepreneur (plus de 100 000 mille déclarations depuis le début de l'année), il était important qu'une telle liberté soit réaffirmée.

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Nadège Meyer est toulousaine, mais elle enseigne à l'Université de Nouvelle-Calédonie. Grace à l'amitié de Lise Casaux, Professeure à l'Université de Toulouse qui favorisa notre rencontre, j'ai eu le bonheur de recevoir ses mails pendant que je dormais et de lui envoyer les miens pendant qu'elle dormait. De ces échanges nocturnes est né....un ouvrage de droit du travail qui vient de paraître chez Dunod. La preuve par l'image.

L'ouvrage est conçu de manière pédagogique : l'essentiel du thème, des outils, des questions, des jurisprudences commentées, de la méthode, des références, des synthèses....Au final, il doit permettre non seulement d'acquérir des connaissances mais surtout de pouvoir utiliser le droit du travail.

Pour donner un aperçu, le "tapuscrit" (pour la version imprimée, il faut se procurer l'ouvrage, ainsi que pour les réponses aux questions....) de l'étude consacrée aux sources du droit et à la méthode pour faire du droit du travail.

Etude n° 5 - Les sources du droit du travail.doc