Le cadre : notion artistique

Paul Duchein est Montalbanais, accessoirement pharmacien et à titre principal peintre et auteur de somptueuses boîtes qui démontrent, s'il en était  besoin, que l'encadrement n'est pas un enfermement mais une ouverture vers le rêve et l'infini. La délimitation de l'espace clos n'est qu'une  manière d'ouvrir les portes de l'imaginaire dans un de ces apparents paradoxes qui charment les surréalistes dont Duchein a toujours été proche. L'art de l'encadrement ou comment l'onirisme peut se déployer sans fin dans un espace contraint.

Paul Duchein - La chambre d'André Breton - 1991

Les juges sont sans doute admiratifs de l'oeuvre de Paul Duchein et soucieux de réserver à l'artiste la notion de cadre. La Cour de cassation vient en effet, par plusieurs décisions datant de l'été dernier, de poser en principe que des avantages salariaux (jours de RTT, tickets-restaurants, primes...) ne sauraient être réservés aux cadres dès lors que d'autres salariés sont placés dans la même situation au regard de l'avantage en question. En d'autres termes, une différenciation basée seulement sur le statut de cadre est illicite en tant que contraire au principe d'égalité de traitement. Pour justifier la différence, des raisons objectives, basées donc sur la réalité du travail ou des conditions de travail, doivent être identifiées. Par cette jurisprudence, la Cour de cassation met à mal nombre d'accords et de conventions collectives qui réservent certains avantages spécifiquement aux cadres. Pour les juges, l'affaire est claire : laissez les cadres aux artistes, et à Paul Duchein, et basez les différences de rémunération et/ou de statut sur de réelles différences dans le travail. Que salubre est parfois le vent de l'égalité !

Petits malins

En application de l'accord sur le dialogue social conclu par l'UPA et les organisations syndicales de salariés en 2001, mais étendu seulement en 2008 notamment du fait de l'opposition de la CGPME et du MEDEF, une commission paritaire régionale interprofessionnelle de l'artisanat (ouf ! en fait la CPRI, prononcer évidement cépri...) a été créée en Rhônes-Alpes. D'autres devraient suivre dans des départements ou régions. Certains se souviendront que le département du Tarn, en Midi-Pyrénées, avait été pionnier en ce domaine avec la création par l'USAT (union des syndicats artisanaux du Tarn) d'une instance de dialogue social départementale. Objectif de ces instances ? négocier des accords collectifs de travail applicables aux entreprises artisanales et à leurs salariés, dans lesquelles n'existe pas de négociation collective du fait de leur taille. Et mettre à leur disposition des outils conventionnels qui leurs sont inaccessibles individuellement (prévoyance, activités culturelles et sociales, instances d'arbitrage des conflits, etc.). Dans un pays toujours jacobin, où la branche et le national structurent la négociation, voici une approche locale et interprofessionnelle susceptible d'explorer de nouvelles solidarités et de développer de nouvelles problématiques d'emploi. L'innovation sociale n'est donc pas l'apanage des grandes entreprises (quelles innovations ?) mais peut prendre appui sur un réseau de dirigeants de TPE (l'artisanat en Rhônes-Alpes : 100 000 dirigeants, 260 000 salariés). Souvenons nous du Petit Poucet.

Viviane Riberaigua - Le petit poucet - Installation 2008

Le Petit Poucet n'a rien d'un conte mièvre. Au contraire : le Petit Poucet ne fait pas confiance à ses parents, il ne compte que sur lui-même, il embobine la femme de l'ogre, conduit celui-ci à tuer ses sept filles, lui vole ses bottes de sept lieues (de là à penser que le Petit Poucet commet les sept pêchés capitaux...il n'y a qu'une lieue), obtient par chantage et mensonge le trésor de l'ogre, et se trouve remplit de fortune après tout ceci. Menteur, voleur et assassin, voici le Petit Poucet récompensé par la gloire et l'admiration de toutes et tous. L'imagination et le rêve auront donc toujours raison de la force et de la vie purement matérielle (le seul souci des parents et de l'ogre : manger !). Pour cette raison,  on suivra avec intérêt le déploiement de l'accord UPA sur le dialogue social en se disant que s'il n'est pas écrit que tous les petits soient malins, on se plait à constater que c'est à ce niveau que surgissent prise de risques, créativité et défrichage de nouveaux chemins.

NB : pour ceux qui se demanderaient où se trouve le trésor de l'ogre, il sera rappelé que l'accord de 2001 instaure une cotisation spécifique de 0,15 % de la masse salariale payée par les entreprises artisanales pour financer les commissions locales de dialogue social. C'est contre cette cotisation nouvelle que se sont battus en vain le MEDEF et la CGPME. Comme les actes délictueux du Petit Poucet, le prix de la liberté.

La fin des mobilités groupe imposées

Il ne s'agit pas d'une annonce du PDG de France Télécom, mais d'une décision de la Cour de cassation qui concerne la société Renault. Difficile toutefois de ne pas faire un lien direct avec la vague de suicides chez l'opérateur de téléphonie. Par un arrêt du 23 septembre 2009, la Cour de cassation vient de décider que les clauses de mobilité groupe étaient nulles, le salarié ne pouvant accepter par avance un changement d'employeur. En matière de mobilité, l'équilibre des mobiles de Calder est donc meilleur que celui des contrats de travail contenant un engagement de mobilité dans les filiales du groupe.

 

Calder - Mobile

Utilisant sans la citer la théorie du contrat d'adhésion, c'est à dire celui qui n'est pas vraiment négocié mais imposé compte tenu de la disparité de situation des parties, la Cour de cassation définit strictement le cadre de la nullité : il s'agit des clauses qui imposent une mutation au sein d'un groupe ou d'une unité économique et sociale, donc entre des structures juridiques distinctes. Par contre, n'apparaissent pas mises en cause les mutations au sein d'établissements d'une même entreprise, si la clause prend le soin de lister tous les établissements concernés par la mobilité afin que le salarié puisse mesurer la portée de son engagement. Et ainsi se poursuit, au rythme de l'actualité, le renforcement de la nature contractuelle des relations de travail. Conséquence ? le management négocié et non imposé. Sous couvert de technique juridique, une révolution, y compris pour le PDG de France Télécom.

L'égalité c'est pour demain

Le dessin est paru dans le Canard enchaîné du mercredi 23 septembre 2009. Il est signé Lefred-Thouron et rend compte du climat social de la rentrée. Anodin ?

 

Ce dessin m'a rappelé qu'avec la grippe, le plan emploi senior, la crise, les suicides, les bonus et autres actualités sociales, la question de l'égalité des rémunérations hommes-femmes, sur laquelle les entreprises doivent négocier pour aboutir à une suppression de ces inégalités avant la fin de l'année 2010, risquait de devenir la 36ème priorité d'une liste de 36.

Quel rapport avec le dessin du Canard ? que l'égalité professionnelle ne sera plus une question lorsque l'on trouvera normal de dessiner un homme qui rentre de faire les courses et qui pose la question de son licenciement à sa femme. Une autre manière de vérifier l'adage de Françoise Giroud : "L'égalité professionnelle c'est quand on trouvera normal qu'une femme incompétente ait un poste à responsabilités".

Droit pédagogique et droit psychologique

En réponse au commentaire figurant sous la chronique d'hier, à savoir :"la clause d'exclusivité est nulle pour les contrats à temps partiel, mais quid des contrats à temps plein ?", un petit complément sur les clauses d'exclusivité. Pour les contrats à temps plein, la clause d'exclusivité est limitée à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise et doit être strictement proportionnée à cet intérêt. Dès lors, l'entreprise doit justifier la clause d'exclusivité par un conflit d'intérêt réel : salarié occupant un poste à horaire fluctuant, sujétions importantes liées à des déplacements impliquant une grande disponibilité, dangerosité de l'activité excluant une activité complémentaire sur des plages horaires proches, régime d'astreinte rendant le salarié peu disponible, etc. Cette nécessité de justifier d'un intérêt particulier à protéger exclut donc les clauses générales d'interdiction d'une activité seconde qui s'appliquerait sans considération des deux activités. Par contre, elle légitime les clauses d'information obligatoire pour vérification d'un éventuel conflit d'intérêt. En réalité, la clause d'exclusivité telle qu'appréciée par la Cour de cassation n'est jamais que la mise en oeuvre de l'obligation de loyauté qui s'impose à tout salarié....clause ou pas. La clause n'est donc que du "droit pédagogique" autrement dit le rappel de ce qui devrait aller de soi. A ce titre, elle peut avoir son utilité à condition de ne pas la transformer en "droit psychologique" c'est à dire en clause abusive (interdiction de toute activité) qui serait nulle dans un contentieux mais dont on pense qu'elle peut tout de même faire hésiter le salarié qui l'a signée.

Sophie Sainrapt (juriste et peintre) - Rires-Eros

Comme Sophie Sainrapt, juriste aux ressources picturales insoupçonnées, le droit a donc de la réserve : il peut ne pas être qu'une norme assortie de sanction mais également avoir un rôle pédagogique ou psychologique. Science incertaine matinée de littérature, le droit apparaît comme une technique pluridimensionnelle qui fait l'irritation de certains et le plaisir de quelques autres.

Liberté

La Cour de cassation, dans une décision du 16 septembre 2009, censure une clause figurant dans un contrat de travail à temps partiel, qui imposait à une salariée de demander à son employeur l'autorisation de prendre un autre emploi. Une telle restriction à la liberté du travail ne peut être justifiée que par un intérêt légitime de l'entreprise et doit être limitée dans ses modalités à la protection de cet intérêt.

Joan Miro - Liberté des libertés 3

Cette décision rappelle la stricte limitation par les juges des clauses d'exclusivité. Non un salarié ne doit pas consacrer tous ses efforts et toutes ses ressources à l'entreprise. Il peut librement travailler ailleurs dès lors qu'il n'y a pas de conflit d'intérêt entre l'activité seconde et l'activité principale. La seule chose que l'employeur peut imposer est une obligation d'information pour qu'il soit en mesure de juger de cet éventuel conflit d'intérêt. Mais une clause qui exigerait une autorisation préalable pour exercer une activité serait dépourvue de validité. Et si conflit d'intérêt il y a, l'employeur doit sommer le salarié d'y mettre fin avant de prendre une sanction. Et c'est ainsi que les juges protègent les libertés du salarié d'exercer une activité professionnelle autre que celle qui le lie à l'employeur.

En une période où fleurissent les activités complémentaires, soit sous statut de salarié soit dans le cadre du statut d'auto-entrepreneur (plus de 100 000 mille déclarations depuis le début de l'année), il était important qu'une telle liberté soit réaffirmée.

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Nadège Meyer est toulousaine, mais elle enseigne à l'Université de Nouvelle-Calédonie. Grace à l'amitié de Lise Casaux, Professeure à l'Université de Toulouse qui favorisa notre rencontre, j'ai eu le bonheur de recevoir ses mails pendant que je dormais et de lui envoyer les miens pendant qu'elle dormait. De ces échanges nocturnes est né....un ouvrage de droit du travail qui vient de paraître chez Dunod. La preuve par l'image.

L'ouvrage est conçu de manière pédagogique : l'essentiel du thème, des outils, des questions, des jurisprudences commentées, de la méthode, des références, des synthèses....Au final, il doit permettre non seulement d'acquérir des connaissances mais surtout de pouvoir utiliser le droit du travail.

Pour donner un aperçu, le "tapuscrit" (pour la version imprimée, il faut se procurer l'ouvrage, ainsi que pour les réponses aux questions....) de l'étude consacrée aux sources du droit et à la méthode pour faire du droit du travail.

Etude n° 5 - Les sources du droit du travail.doc

La chance du taureau

L'été est la bonne période, je parle  des journées de travail aoûtiennes, pour se replonger dans la documentation empilée pendant l'année et qui, avant son transfert définitif à la corbeille, doit passer au crible du regard rapide mais curieux  du : "On ne sait jamais...". Ainsi l'histoire de cette entreprise toulousaine qui figure dans le rapport annuel de la Halde publié en mai dernier. Ayant constaté que cette entreprise avait recruté 288 personnes en 7 ans dont deux seulement avec un prénom à consonnance magrhébine, la Halde en a déduit qu'il existait une discrimination avérée au regard de la sous-représentation des personnes d'origines maghrébines par rapport à la proportion de celles qui disposent des qualifications requises et qui sont inscrite à l'ANPE. Les intentions de la Halde sont sans doute louables. Son raisonnement beaucoup moins, pour au moins deux raisons. En premier lieu, le législateur n'a jamais voulu imposer une politique de quota basée sur l'origine (laquelle d'ailleurs et définie comment ?), or c'est bien ce à quoi aboutit la décision de la Halde qui vérifie des proportions. En second lieu, la faute pénale doit reposer sur l'intention : le rapprochement de deux chiffres n'a jamais démontré une intention à elle seule. La Halde fait abusivement parler la statistique ramenée  à une vérité. Illustrons d'une phrase : statistiquement, le taureau a sa chance.

 

André Masson

On pourrait également donner la parole à Pierre DAC : 70 % des personnes meurent couchées...ne vous couchez pas ! ou encore constater que des études démontrent que les utilisateurs de crèmes solaires sont davantages victimes de cancers...mais peut être aussi et avant tout ceux qui s'exposent le plus au soleil. Bref, une statistique n'est pas un constat et demande une analyse pour établir des causalités et corrélations.  Si le seul constat statistique suffit, alors conseillons à la Halde d'assigner les partis politiques en citation directe pour discrimination en constatant que les candidats présentés aux élections ne représentent pas statistiquement la diversité de la population. Et on laissera la nouvelle assemblée plus représentative décider s'il faut des quotas ou non.

Anciens modèles

Au 31 décembre 2009 toutes les entreprises de 50 salariés et plus devront avoir adopté un plan pour l'emploi des seniors. Ce plan doit comprendre des engagements en terme d'embauche des plus de 50 ans ou de maintien dans l'emploi des plus de 55 ans. Il doit également comporter des actions dans le domaine du recrutement, de la formation, de la gestion des carrières, de la transmission des savoirs, des conditions de travail ou des modalités de cessation d'activité (trois thématiques à traiter au choix parmi les six). Les délais étant courts, panique à bord : quel plan, quel contenu, quels indicateurs, quels engagements,...toutes les décisions doivent être prises rapidement. Une semble faire l'unanimité. Pour les seniors une mesure s'impose : le tutorat et la transmission des savoirs. Formateur et/ou tuteur, voilà une voie d'avenir pour les seniors.

Comme toujours, il convient d'y regarder de plus près ce qui permet de repérer sous une fausse évidence une consternante reproduction des modèles anciens.

François Rousseau - L'atelier du peintre

Pour deux raisons au moins, il est rien moins qu'évident de considérer qu'un senior peut jouer le rôle de tuteur. La première raison consiste à se demander si les salariés ayant le plus d'ancienneté sont les mieux placés pour accompagner les changements de culture et les évolutions d'organisation. Quelle entreprise souhaite se placer dans une stricte logique de reproduction ? la seconde raison porte sur le modèle de référence. Considérer qu'un ancien est naturellement tuteur de jeunes, c'est reproduire le modèle de l'ancienneté et de l'expérience accumulée comme source de compétences. Le modèle de la compétence impose de considérer qu'un jeune et un ancien ont tout deux des compétences, différentes, et qu'ils peuvent s'apporter mutuellement et non perpétuer un rapport hiérarchique quasi paternaliste qui ne fait plus écho auprès des jeunes générations. Et l'on se plaindra ensuite de ces jeunes qui ne s'adaptent plus à l'entreprise alors que celle-ci continue à les gérer comme elle a géré leurs aînés.

Comme le montre François Rousseau dans sa série de photos qui illustrent le livre de Patrick Grainville "L'atelier du peintre", les modèles d'aujourd'hui ne sont pas ceux d'hier et les époux Arnolfini de Van Eyck peints en 1434 ne peuvent ressembler au couple d'aujourd'hui. Prévenons vite les DRH que les temps ont changé.

C'est écrit où ?

La question est récurrente. Lorsque j'annonce à un client qu'il est possible de prendre telle  décision ou d'engager telle action, le besoin de sécurité submergeant et irrépréssible qui caractérise nos sociétés occidentales reprend le dessus : "vous êtes certain que c'est possible ? mais c'est écrit où ? vous avez un texte qui confirme ce que vous dites ?".

Oui, bien sur, et non, bien sur. Non car comment imaginer qu'il pourait y avoir un texte qui liste, ou pire autorise, chacune de nos actions. Oui bien sur car, à l'époque où l'on avait pleinement conscience du fait que le droit est de la littérature, c'est-à-dire au 18ème siècle, on s'attachait à fixer les principes dans une langue claire. Le texte en question est l'article 5, pas le plus souvent cité, de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen : "La loi n'a le droit de défendre que les actions nuisibles à la société. Tout ce qui n'est pas défendu par la loi ne peut être empêché, et nul ne peut être contraint à faire ce qu'elle n'ordonne pas.". Le principe est la liberté et non l'interdiction. Inutile donc de chercher les textes indiquant que l'on peut : il faut plutôt se demander quel texte interdit, si tel est le cas. En réalité, n'est pas juriste celui qui se pose la question de savoir quel texte autorise : celui-là relève du juriste tel que peint par Arcimboldo.

 

Arcimboldo - Le juriste - 1566

Ressemblerons inévitablement au juriste d'Arcimboldo ceux qui pensent, par exemple, que l'on ne peut faire du DIF pendant les congés payés ou pendant n'importe quel congé parce que la loi ne le prévoit pas, sans relever que le temps de formation en dehors du temps de travail n'est pas du temps de travail et qu'il accepte donc d'autre compatibilités que celui-ci. N'ayant pas la même nature, il n'a pas le même régime. On peut préférer ressembler à un autre juriste, pour qui il était intégré que le principe de liberté primait et à qu'il importait de vivre selon ce principe. Il est actuellement exposé à Beaubourg et s'appelle Kandinsky.

Kandinsky - Composition n° 7

Alors évitez de poser la question : "Quel texte m'y autorise ?" et demandez-vous plutôt si vous avez un doute : "Quel texte me l'interdit ?". Ensuite ? si c'est écrit nulle part, foncez !