Qu'est-ce qu'une faute grave ?

La Vénus d'Urbino est un de plus mystérieux tableaux qui soient. Au plan de la représentation géométrique, il créé une improbable séparation entre deux scènes qui ne peuvent être physiquement sur le même plan : que serait alors ce rideau noir tombant droit, cette marche dans un palais vénitien qui n'en comporte guère de ce genre et ce lit au milieu d'une pièce ? Il faut admettre que ce sont deux scènes qui nous sont présentées ici. Le rêve de Vénus ? pourquoi pas mais lequel ? la critique voit dans les deux femmes du fond deux servantes : une cherchant avec l'aide de l'autre du linge dans une malle. Il est également possible d'y voir la petite fille curieuse qui est surprise à fouiner et qui va recevoir une fessée annoncée par un énergique retroussage de manche. Faute et châtiment. Peut être Vénus rêve-t-elle à la petite fille qu'elle fut, qu'elle est ou qu'elle rêve d'être. Comme la petite fille défie les lois des adultes, Vénus défie le peintre qui traduit son rêve. Mais vous, que voyez-vous ?

Le Titien - La Vénus d'Urbino - 1538

Si la transgression fait partie de l'éducation, la faute appelle la sanction. Reste à savoir ce qui est fautif et à quel degré. Le droit étant affaire de qualification, il lui importe de définir. Or, la faute n'est pas définie en droit du travail : on sait qu'il s'agit d'un manquement du salarié à une de ses obligations, mais il revient à l'employeur de qualifier sous le contrôle du juge. La faute grave est précisément définie : celle qui rend impossible le maintien du salairé dans l'entreprise pendant le préavis. La faute grave, on le sait, prive le salarié du préavis et de l'indemnité de licenciement. Selon sa définition, il est logique qu'elle soit privative du préavis. Mais pourquoi priver le salarié de l'indemnité de licenciement sur la base d'un comportement imposant une rupture immédiate ? est-il juste d'appliquer cette double sanction aussi bien à celui qui a deux ans d'ancienneté que vingt ans ? et l'on s'aperçoit que la qualification est pleine d'avantages pour l'entreprise : le licenciement pour faute grave ne lui coûte rien dans un premier temps, et si le contentieux établit que la faute existait mais n'était pas grave, elle paiera deux ans plus tard ce qu'elle aurait du payer immédiatement. Régler un litige à coût zéro vaut bien cette prise de risque. Par ailleurs, en cas de transaction la faute grave permet de placer les droits du salarié à zéro et de faire des concessions à moindre frais. On chercherait en vain des inconvénients. Et l'on comprend mieux du coup pourquoi il y a chaque année plusieurs dizaines de milliers de licenciement pour faute grave. Mais cela ne nous dit pas à quoi rêve Vénus.

Une indemnité ambivalente

Depuis l'entrée en vigueur de la rupture conventionnelle, le doute planait sur le montant minimal de l'indemnité due au salarié. Pour le Code du travail, il s'agissait du montant de l'indemnité légale de licenciement. Pour les partenaires sociaux, l'accord sur la modernisation du travail du 11 janvier 2008 créant la rupture conventionnelle indiquait que l'indemnité de rupture ne pouvait être inférieure à l'indemnité conventionnelle de licenciement lorsqu'elle était supérieure à l'indemnité légale. Mais le texte n'était pas clair. Ils ont dans un premier temps conclu un PV d'interprétation disant que l'ANI du 11 janvier visait bien l'indemnité conventionnelle. Mais un PV d'interprétation n'a pas de valeur juridique. Ils ont alors conclu un ANI le 18 mai 2009 pour dire de manière explicite que c'était bien l'indemnité conventionnelle, mais qu'elle ne s'appliquerait qu'après extension de ce nouvel accord. Curieux texte qui confirme ce qui était dit mais en reporte les effets au nom de la sécurité juridique. L'extension est intervenue le 26 novembre dernier publiée le 27. Depuis le 28 novembre (un jour après la publication), toute rupture conventionnelle se traduit donc obligatoirement par le versement au salarié d'une indemnité conventionnelle égale à l'indemnité légale de licenciement ou à l'indemnité conventionnelle de licenciement lorsqu'elle est supérieure. Sauf, et oui il s'agit d'un ANI, pour les salariés des secteurs agricoles, de l'économie sociale, du secteur sanitaire et social, des professions libérales et des particuliers (secteurs situés en dehors du champ d'application des ANI).

A première vue, la nouvelle règle est plus favorable pour le salarié. En réalité, elle pourrait être ambivalente.

Burton Silverman - Ambivalence - 1928

Lorsque la rupture conventionnelle intervient à la demande de l'entreprise, il n'est pas douteux que l'octroi d'une indemnité supérieure est un plus pour le salarié. D'autant que cette indemnité n'est qu'un minimum et que les règles d'exonération ouvrent largement la possibilité de négociation (au-delà de l'indemnité conventionnelle de licenciement, l'indemnité de RC n'est assujettie qu'à CSG et CRDS dans la limite de deux ans de salaire). Par contre, lorsque le salarié est demandeur d'un départ et qu'il souhaite conclure une rupture conventionnelle plutôt que de démissionner pour bénéficier de l'assurance chômage ou pour sécuriser son départ vers une nouvelle entreprise, l'augmentation de l'indemnité peut constituer un frein important pour l'entreprise. Là où elle aurait pu négocier pour un faible coût (l'indemnité légale de licenciement est égale à 1/5ème de mois de salaire par année d'ancienneté), elle risque de trouver que le versement de l'indemnité conventionnelle de licenciement, parfois bien supérieure à l'indemnité légale, est un coût trop important et de ce fait refuser la rupture. Pour le salarié, il n'est pas possible de renoncer à l'indemnité conventionnelle, une transaction sur ce point étant par ailleurs dépourvue de valeur. Ce qui constitue une bonne nouvelle pour certains, peut donc devenir une difficulté supplémentaire pour d'autres. Si l'ambivalence peut avoir ses charmes, pas certain qu'elle soit au goût de tous.

CirculaireDGT8decembre2009-RC.pdf

Qu'est-ce que vous faites ?

L'histoire est récurrente chez les consultants pour imager le sens donné au travail. C'est celle d'un passant qui avise un ouvrier posant une pierre sur une autre à qui il demande ce qu'il fait : "Je pose une pierre sur une autre comme on me l'a demandé". Le passant persiste et pose la question à un second ouvrier qui a la même activité : "Je construis un mur qui sera très haut". La tenacité du passant le porte vers un troisième ouvrier qui empile des pierres et répond : "Je construis une cathédrale". Faute de questionner véritablement, impossible d'identifier le sens que chacun met dans son activité professionnelle.

Peter Neefs - Intérieur d'une église gothique

Les britanniques ont une certification qui s'intitule Investor In People, attribuée aux entreprises qui ont une véritable politique RH. L'audit de certification débute par un questionnement des salariés à qui il est demandé d'indiquer la stratégie de l'entreprise (première question) et comment leur activité contribue à cette stratégie (deuxième question). L'efficacité du questionnement est redoutable. Il pourrait être complété, car cette question n'est pas posée hélas, d'une question aux dirigeants : "Quelles sont les activités des salariés de l'entreprise ?". Si vous êtes en forme, mais surtout pas si l'arrivée des premiers froids et des fêtes de fin d'année a déjà entamé votre moral, osez deux questions. La première à vous même : "Qu'est-ce que je fais ?" et la seconde, qui est la même, à votre entourage. Bon week-end au chaud.

Retour de bâton

Dans un livre paru en 1992, Ernest Pépin conte les ravages que causa à la Guadeloupe dans les années cinquante le mythique Homme au bâton. Même si personne ne le vit, sauf les femmes qui l'accusèrent d'être la cause de leur grossesse inexpliquée, l'Homme au bâton répandit la terreur sur l'île, chacun multipliant les parades les plus improbables sans pouvoir éviter ses foudres. On échappe pas à l'Homme au bâton.

Editions Folio 1997 - Première édition 1992

On n'échappe pas toujours non plus au retour du bâton lorsque l'on utilise le droit avec une mauvaise foi avérée, la même peut être que celle des jeunes femmes promptes à désigner l'Homme au bâton comme l'invisible auteur de l'outrage. Nombre de transactions, puisque c'est de cela qu'il s'agit, portent une formule générale en conclusion par laquelle le salarié s'interdit tout recours contre l'entreprise, la transaction mettant définitivement et irrévocablement fin à tous les litiges pouvant résulter de l'exécution ou de la rupture du contrat de travail. La Cour de cassation vient de rappeler de manière catégorique qu'une telle clause était totalement dépourvue d'effet (Cass. soc., 2 décembre 2009). Une transaction ne peut régler que le ou les litiges qu'elle énumère et pour lequel, ou lesquels, l'entreprise et le salarié conviennent de concession réciproque. Il n'existe aucune formule légale permettant à l'entreprise de se protéger de manière définitive et absolue contre un recours contentieux du salarié : je transige sur le licenciement ? je peux demain être assigné pour des heures supplémentaires. Ce risque là ne peut être évité, pas plus qu'il n'est possible aux humains, et notamment aux jeunes femmes, de se prémunir contre la visite de l'Homme au bâton.

Formateur périphérique

« Vive les vacances ! Fini les pénitences ! Les cahiers au feu, la maîtresse au milieu ! ». On connait la comptine aux paroles cruelles, qui délecte d'autant plus les enfants. Elle marque le début des vacances et pourrait bien constituer le seul moment où l'enseignant se retrouve au centre. Les récurrents débats sur l'autorité du maître, le respect du à son savoir disciplinaire et sa fonction d'enseignant ramenée à celle de raconteur, avec plus ou moins de talent, à une assemblée muette qui doit faire son miel de l'interminable discours et avoir le plaisir de poser des questions qui font valoir le maître dans les quelques interstices qu'il veut bien laisser, ces débats donc devraient être dépassés. La place de l'enseignant ou du formateur n'est pas au centre, au milieu, mais à la périphérie. Tournant autour du groupe, il peut l'observer et voir chacun. Passant des commandes, engageant à produire, apportant des informations, livrant des connaissances, invitant à en découvrir d'autres, imaginant des apprentissages, réagissant aux initiatives, découvertes et productions, le formateur, le maître, le professeur ou l'enseignant, selon la terminologie qui vous convient, n'oublie pas qu'il est au service de chacun et de tous et qu'il est là pour développer l'autonomie et non apprendre à exécuter. Il sait qu'à chaque instant son savoir est relativement plus pauvre compte tenu de la production incessante des connaissances. Il sait qu'il ne peut  lutter avec la technologie et les bibliothèques pour les apports d'information. Il sait que son travail est pédagogie.

Jacques Courtejoie - Sans titre

Jacques Courtejoie est un enseignant belge dans une école des Beaux-Arts. Il enseigne la photo. Ou plutôt enseignait. Car il consacre aujourd'hui l'essentiel de son temps à rephotographier en polaroïd des tirages multiples entreprosés qu'il retravaille ensuite à l'encre et à la peinture, puis qu'il épingle au fond du boîte noire tendue de velours. Tous ses fantasmes, tout son imaginaire et son visage également sont présents dans ses oeuvres à forte connotation autobiographique. Jacques Courtejoie s'est placé au centre de son oeuvre. Et même si ses travaux constituent des balises précieuses pour ses anciens étudiants, en se plaçant au milieu de manière logique et cohérente il a cessé d'être enseignant.

To win, to loose

Si l'on ne se répétera pas sur la perte de l'art de légiférer (trop tard), force est de constater que la piètre qualité technique de la loi du 24 Novembre 2009 saute aux yeux chaque fois qu'il s'agit de mettre en oeuvre ses dispositions. Dernier avatar en date, la proposition de DIF au salarié lors du licenciement. Les partenaires sociaux ont souhaité, dans l'ANI du 7 janvier 2009 que la faute grave ne soit plus privative du droit au DIF lors du licenciement. Le législateur a suivi cette volonté. Toutefois, il n'a pas modifié les dispositions selon lesquelles le DIF doit être demandé par le salarié pendant le préavis. Problème : comment demander un DIF pendant le préavis lorsqu'on est privé par la faute grave du droit au dit préavis  sans être toutefois privé du droit au DIF ? certains confrères, ou plutôt d'autres consultants, affirment que le droit au DIF ne pouvant être mis en oeuvre, il est donc perdu, le salarié ne bénéficiant que de la portabilité post-contrat. Il est vrai qu'il est nécessaire de prendre position et de dire blanc ou noir, to win ou to loose.

Alain Garrigue (Maturana) - To Loose - 1999

Le juge dira peut être, s'il n'a d'autres chats à fouetter, qui a raison et qui a tort. Mais la solution est sans doute inverse : les partenaires sociaux et le législateur ont voulu garantir au salarié licencié le droit au DIF. L'article L.6323-17 prévoit le droit au DIF dans le cadre du licenciement  sauf faute lourde. Le droit est donc bien garanti en cas de  faute grave. Que la procédure ne soit pas prévue et adaptée ne remet pas en cause le droit. Quant à la portabilité post-contrat, elle est aussi garantie mais par l'article L. 6323-18. Les deux dispositifs, solde du DIF en cas de licenciement et portabilité, sont donc bien distincts et le salarié doit bénéficier des deux en cas de faute grave.

Reste à imaginer (diable !) une procédure non prévue par la loi : la belle affaire. Il suffira de laisser au salarié un délai équivalent au préavis théorique pour faire son choix. Et de lui fournir un certificat de travail provisoire indiquant pour la portabilité : droit à établir ou solde à établir dans l'attente du choix du salarié.

Il est toujours confondant de constater que des juristes persistent à conclure que lorsque la loi ne prévoit pas expressément une procédure c'est qu'elle ne peut exister. Aujourd'hui comme hier, l'imagination au pouvoir !

Pour ceux qui souhaiteraient une analyse complète, ou presque de la loi, ci-dessous l'analyse publiée par la Semaine Juridique Sociale.

SemaineSociale-RéformeFormation001.pdf

Le bon rythme

Les deux musées sont contigüs dans le parc des musées d'Amsterdam.  Dans le premier, le Rijksmuseum, seuls quelques chefs d'oeuvre sont visibles, du fait de la rénovation en cours. Parmi ceux-ci, La laitière rentrée de New-York, que l'on peut contempler  en doutant qu'il s'agisse d'une peinture, sans savoir de quoi il pourrait bien s'agir d'autre. Les couleurs, la patine, le dessin, la précision du trait, tout semble impossible à la réalisation. Et l'impossible peut être observé à loisir et à plaisir.

Vermeer - La laitière - 1658/1661

Vermeer a peint une petite quarantaine de tableaux en vingt ans. 

De l'autre côté de la rue se trouve le musée Van Gogh qui présente le plus grand rassemblement existant des oeuvres du peintre. Pourtant, il ne s'agit que d'une petite partie des 840 tableaux, mille dessins et autres aquaralles sans compter les centaines de lettres envoyées à ses proches, pleines de subtilité, de goût et de vie. Van Gogh n'était pas pressé, ni fou : il était rapide. Bien trop rapide pour son époque, mais il l'aurait sans doute été encore trop pour la notre. Question de rythme.

Van Gogh - Les champs labourés - Arles - 1888

Imaginons que l'on ait demandé à Vermeer de peindre au rythme de Van Gogh, ou à ce dernier d'adopter le rythme de Vermeer.  La folie et l'impuissance aurait  à coup sur frappé les deux. Pourtant, les deux étaient des travailleurs acharnés. Chacun à leur rythme. Ni la lenteur ni la rapidité ne sont souhaitables pour elles-mêmes. Il suffit de savoir laquelle convient sans les hiérarchiser.

Les marcheurs savent qu'en montagne le faux-pas, c'est-à-dire celui qui n'est pas le sien, ne pardonne pas et réduit singulièrement la performance. En ce lundi, Vermeeer et Van Gogh nous posent deux questions : comment les organisations prennent-elles en compte le rythme propre à leurs collaborateurs, sachant que sur un rythme qui n'est pas le sien il est peu probable que l'on soit performant. La seconde question est plus directe : et vous, quel est votre rythme ?

Le sens des contraires

Alfred Hitchcock déclarait à propos de "La mort aux trousses" (en substance) : j'ai voulu inverser le cliché du film noir qui est de créer l'angoisse par une atmosphère sombre, humide, avec des voitures mystérieuses. L'archétype du genre pourrait ressembler à ceci :

Le génie d'Hitchcock est de comprendre qu'en retournant la scène, elle n'en produira que plus d'effet. Pas de pluie, le soleil, pas de voiture, un avion, pas de ville nocturne, un champ en plein jour. C'est la fameuse scène de l'avion pourchassant Cary Grant.

Toute image, toute situation appelle son envers qui peut utilement l'éclairer. Le mystère du Gilles de Watteau ne prend-il pas un autre relief si l'on considère qu'il est l'exact envers de la crucifixion qu'il représente ?

Watteau - Gilles                          Van Dyck - Crucifixion

Pour comprendre une organisation, une situation, une personne, il est possible de jouer à Hitchcock et de se demander comment elle pourrait être représentée au moyen de ses contraires. La vérité d'un homme est dans ce qu'il cache, disait Malraux, disons qu'elle est plutôt dans ce qu'il montre et que l'on voit mieux avec son envers.

Tuez les tous...

Arnaud Amary, légat du Pape Innocent III, participant au sac du Sud-Ouest conduit par Simon de Montfort, est l’auteur de la réponse célèbre à un soldat qui s’enquerrait de qui tuer (le propre du soldat étant d’exécuter, au double sens du terme) dans la ville de Béziers qui abritait cathares et catholiques : « Tuez les tous, Dieu reconnaîtra les siens ».

Bibi - Chasseur - Exposition "Tuez les tous !"

http://www.bibi.fr

Cette subtilité dans l’analyse des situations sied totalement au rapport de l’IGF et de l’IGAS concernant les OPCA qui a été publié le 2 décembre 2009 et aussitôt repris par une presse plus soucieuse de parfum de scandale que d’information critique et argumentée, c'est-à-dire professionnelle.

Les reproches fait au système paritaire sont ici généralisés à la hâte, dénoncés sans mesure et au final plein de présupposés vérifiés uniquement par l’exemple. Ainsi la gestion de leur trésorerie par les OPCA leur est reproché alors qu’il est constaté une bonne performance de rentabilité, ainsi le mode de gestion est critiqué de même que le plan comptable mais le lien n’est pas effectué entre la cause et l’effet ou encore on estime que le système fonctionne hors tout contrôle sans tenir compte de la souveraineté de l’OPCA dans la détermination de sa politique et de l'inclusion de celle-ci dans un ensemble plus vaste de relations sociales.

Au final, on peut reprocher à ce rapport une approche exclusivement technique et financière qui ne prend pas en compte la nature même de ce qu’est un OPCA. Rien sur les résultats, rien sur les actions conduites, rien sur les effets de la gestion paritaire sur l’accès à la formation et sa promotion dans les entreprises, rien sur les actions innovantes. Une lorgnette étroite et embuée par les préjugés.

Ne soyons toutefois pas naïf : le système de gestion paritaire n’est ni un parangon de vertu, ni au maximum de son efficience. La responsabilité des partenaires sociaux est de n’avoir pas plus tôt mis en place une évaluation rigoureuse, professionnelle, de leur action. Ils ont ainsi fourni le bâton qui leur bat les côtes aujourd’hui. Plutôt que de se plaindre du mauvais traitement que leur réserve l’Etat, à eux de reprendre l’offensive en montrant clairement où sont les valeurs ajoutées de la gestion paritaire, en haussant leur professionnalisme au niveau nécessité par les problématiques d’emploi, de formation et de gestion des ressources humaines et en mettant enfin en place des politiques avec des objectifs et des résultats qui ne seront plus présentés dans la langue de bois institutionnelle qui caractérise le secteur mais avec le souci de l’ambition et du pragmatisme. A défaut, effectivement Dieu reconnaîtra les siens.

RapportIGF-IGAS-OPCA.pdf

Le statut déboulonné ?

La peinture est plate, comme à l'ancien temps, le très ancien temps. Elle est colorée, comme elle l'était aussi en ce temps là. Les personnages sont dans une présence/absence qui rend leur familiarité étrange ou leur étrangeté familière. Peinture de contraires qui ne peut qu'attirer l'oeil avide de contradictions dépassées. Aussi faut-il entrer dans cette galerie chic de Greenwich. L'accueil est professionnel et attentionné, chaleureux et bienveillant, attentif et intelligent. Nos tenues ne sont pourtant pas en accord avec le luxe environnant. Peu importe, l'habit manifestement compte moins que l'intérêt manifesté pour la peinture. Plaisir de ne pas se voir catégoriser dans un statut préétabli et de pouvoir admirer les peintures de Xiao Se.

Xiao Se - Magical Love

Eric Maurin, dans son ouvrage déjà signalé sur ce blog, décrit longuement la peur du déclassement et de la perte du statut qui habite la société française. Sans doute va-t-elle trembler davantage avec l'arrêt de la Cour d'appel de Montpellier du 4 novembre 2009, qui décline celle de la Cour de cassation du 1er juillet également commentée sur ce blog. La Cour affirme qu'une indemnité de licenciement et un préavis ne peuvent être différents pour un cadre et un non-cadre sur la seule base de la différence de catégorie. Les négociateurs doivent exciper d'un élément objectif justifiant de cette différenciation, la charge de la preuve revenant à défaut à l'employeur. En l'espèce, aucune justification satisfaisante n'ayant été donnée, la convention collective a été jugée comme contraire au principe d'égalité de traitement et de rémunération. Si les différences catégorielles ne sont pas illicites en elles-mêmes, elles le deviennent faute de justification.

Xiao Se - Pray and Wish - 2006

Peut être la petite fille souhaite-t-elle, et prie-t-elle avec la force que traduit son regard, pour un monde sans catégories et sans statut. Dans l'attente, c'est tout l'équilibre conventionnel du droit social qui pourrait être revu. En effet, cet équilibre est largement fondé sur les catégories professionnelles : les périodes d'essai, régimes de retraite, indemnités de licenciement, délais de préavis, etc. sont souvent distincts pour les cadres et pour les autres salariés. Sur la base de la jurisprudence nouvelle, cette différenciation est une discrimination si les négociateurs ne peuvent justifier la différence avec les non-cadres par des faits objectifs. On apprécierait en effet que la négociation collective ne soit pas source de discrimination. Révolution copernicienne ? non, regardez bien la jeune fille sur la peinture : juste l'arrivée d'une nouvelle génération.