Le droit et la littérature

Confronté à Deep Blue, l'ordinateur d'IBM, Kasparov a perdu. Confronté à AlphaGo, l'ordinateur de Google, M. Lee a perdu. Dans le premier cas, la force du calcul, dans le second la puissance du calcul mais également la capacité à adapter ses choix (plutôt qu'à apprendre).  Parallèlement, le déferlement des robots "intelligents", au rang desquels la voiture qui se gare seule et conduit à votre place, renvoie l'individu à ses impuissances face à la technologie. Si ce monde là vous affole, vous effraie, vous ennuie ou vous révolte, offrez vous un petit plaisir : prenez un texte au hasard et soumettez le au traducteur de Google. Vous devriez être rassurés. Car lorsqu'il s'agit de littérature, la machine rend les armes et ses concepteurs n'en peuvent mais. Vainqueur aux échecs et au jeu de Go, quand la machine pourra-t-elle produire un quatrain de cette beauté : 

Nous promenions notre visage

(Nous fûmes deux, je le maintiens)

Sur maints charmes de paysages,

O soeur, y comparant les tiens.

Francis Picabia - Littérature

Les hommes politiques l'oublient souvent (De Gaulle et Mitterrand le savaient) et d'ailleurs de plus en plus : le droit c'est de la littérature. Aussi, toutes les tentatives de créer de l'automatisme (depuis les peines planchers de Sarkozy jusqu'au barème des indemnités pour licenciement injustifié de Macron et Valls) dans le droit sont vouées à l'échec. Parce que la nature même du droit, son essence, est littéraire. Et que la littérature n'est pas calculable, encore moins lorsqu'elle s'applique aux comportements humains. C'est ce qui rend le métier de juge si complexe et interdit toute perspective de mettre une machine à sa place. Car le jour où il n'y aura plus de pouvoir du juge, aussi irritant soit-il parfois, il n'y aura tout simplement plus de droit. 

Jeu de dupes

Dans une décision rendue le 17 Décembre 2014, la Cour de cassation confirme que l'entretien préalable au licenciement est en passe de devenir, si ce n'est déjà fait, un véritable jeu de dupes vidé de sa substance. Les juges devaient se prononcer sur une entreprise qui avait utilisé un motif de licenciement différent des motifs énoncés lors de l'entretien préalable. Ils pouvaient choisir entre une irrégularité de procédure, avec des dommages intérêts limités à un mois de salaire maximum, et une licenciement sans cause réelle et sérieuse, qui se traduit par six mois de salaire minimum. Ils ont choisi la première solution. 

Ce faisant, les juges ouvrent la porte à la pratique suivante : l'entreprise teste ses arguments lors de l'entretien préalable face au salarié qui se défend. Si les réponses du salarié sont peu convaincantes, on conserve le motif avancé. Si elles ébranlent la thèse de l'entreprise, on change le motif dans la lettre de licenciement, le risque contentieux étant moins grand pour un défaut de procédure que pour un licenciement injustifié. Ce qui constitue une nouvelle démonstration que lors d'un entretien préalable au licenciement, si le salarié estime que la décision de l'entreprise est déjà prise, il n'a aucun intérêt à se défendre...et surtout pas si le motif avancé est fragile. Car il pourrait donner l'idée à l'entreprise de changer de motif, ce qui pourrait le placer dans une situation moins favorable. Et voilà comment l'entretien préalable passe d'un droit de la défense à un véritable jeu de dupes. 

Cour de cassation 17 Décembre 2014.pdf

Binaire

Ce n'est pas parce que le droit est binaire qu'il manque de subtilité. La cour de cassation vient d'en faire la démonstration en requalifiant en CDI des CDD successifs conclus sans délai de carence.

Le Code du travail prévoit en effet deux règles : la première est que le délai de carence ne s'applique pas entre des contrats conclus pour remplacer un salarié absent. La seconde est qu'un délai de carence s'applique entre deux contrats conclus pour accroissement d'activité. D'où l'angoissante question : oui mais entre un CDD de remplacement et un CDD pour surcroît, faut-il appliquer une carence ? le juriste prudent (ce n'est pas un pléonasme, n'en déplaise aux juristes prudents...) dans le doute appliquait le délai de carence. Mais nombre de revues juridiques avaient retenu que le délai de carence n'étant pas expressément prévu, il suffisait de respecter "un certain délai" avant de conclure un autre contrat. D'autres estimaient que faute d'interdit, il n'y avait pas matière à imposer un quelconque délai.

La décision de la Cour de cassation du 29 septembre 2014 tranche l'affaire. Se basant sur le fait que les CDD sont interdits (principe qu'il est bon de rappeler lorsque 80 % des embauches se font sous ce régime) sauf dans les cas autorisés par la loi, elle en conclut que l'interdiction est le principe et que l'autorisation doit être expresse. Et constatant que l'absence de délai de carence n'est prévue que pour une succession de CDD de remplacement, elle juge qu'entre un surcroit d'activité et un remplacement le délai de carence s'impose, même si le code du travail n'en parle guère. Nouvelle preuve qu'il n'y a pas de vide juridique pour la raison que dès qu'un vide se profile à l"horizon, il est aussitôt rempli par un principe. Reste à prendre des paris pour savoir si l'on utilisera le même que le juge.

Pas des pantins

La Cour de cassation poursuit son oeuvre humaniste, celle qui consiste à rappeler que la subordination n'est pas la soumission et qu'elle ne saurait créer, comme le pensent certains, un rapport de nature à priver le salarié de toute volonté, ce qui fait bien rigoler ceux qui ont eu un tantinet l'occasion de manager. Revenant sur des positions antérieures plus restrictives, les juges viennent en effet de décider que dès lors qu'il n'y avait pas de fraude ou vice du consentement, il est possible de conclure une rupture conventionnelle avec un salarié qui est en arrêt pour accident du travail. 

Les juges actent ainsi la liberté de chacun, sauf à démontrer que l'employeur aurait usé de moyens déloyaux. On peut se réjouir de voir consacrer ce principe d'égalité des volontés à priori et de contrôle d'une fraude éventuelle, plutôt que de penser à l'inverse que le salarié est un pantin manipulé sauf si l'on démontre qu'il est exceptionnellement libre de décider ce qu'il veut. Par contre, on conseillera comme toujours aux individus ainsi dotés de l'autonomie de la volonté de prendre la mesure de la liberté qui leur est reconnue et partant de la responsabilité qui va avec. 

Cour cassation Rupture conventionnelle.pdf

 

Qui s'y plaide s'y pique

Il avait pas lu le blog de votre serviteur l'avocat du vendeur de cigarettes électroniques qui masquait son petit commerce sous le paravent de la vente de vapoteuses. Il n'avait pas compris qu'il plaidait à Toulouse non plus le baveux qui osa invoquer "le vide juridique" pour résister à la demande du buraliste excédé par la concurrence déloyale de celui qui est venu lui mettre sa fumée d'e-cigarette à portée de naseaux. Un peu taureau le buraliste, mais c'est l'air du pays qui veut ça. Et les juges du tribunal de commerce ne s'en sont pas laissés compter : un vide juridique, voyez-vous ça, et à jeun en plus qu'il est le corbeau qui nous vend sa salade. Retournez à votre école ou pendez vous à vos barreaux monsieur l'avocat, si vide il y a c'est dans votre plaidoirie mais point dans le droit. La susdite vapoteuse contenant des substituts du tabac et se fumant "aveque la bouche", il en ressort qu'elle relève du code de la santé publique et ne peut donc être vendue librement.

Plaine vide

Le juge européen avait déjà considéré que la cigarette électronique n'était pas un médicament. Voilà maintenant un juge du Sud qui affirme que la cigarette est...une cigarette. On pourrait dire qu'il ne s'est pas foulé, mais c'est le propre des sudistes que d'être malins en faisant bref. Répétons le, lorsqu'un journaliste parle de vide juridique, c'est fâcheux mais ce n'est qu'une approximation supplémentaire. Lorsqu'un juriste parle de vide juridique, c'est beaucoup plus inquiétant. Et lorsqu'il prétend démontrer l'existence d'un vide juridique à un juge toulousain, c'est qu'il a besoin d'aller se vider la tête dans une plaine vide. Pour le reste, à savoir les entreprises qui se demandaient comment traiter la chose, je veux parler de la tubulure à vapeur, elles ont désormais leur réponse.

Suivons le loup

La décision était attendue après les conclusions de l'avocat général, mais c'est évidemment la motivation qui retient l'attention. Dans un nouveau jugement sur l'affaire Baby-Loup, la Cour d'appel de renvoi, après l'annulation du licenciement par la Cour de cassation, valide la décision des Prud'hommes et confirme que la crèche pouvait licencier la salariée refusant de quitter le voile. Dans des commentaires un peu rapides, les journalistes en ont conclu que la Cour d'Appel s'opposait à la Cour de Cassation. Il se peut que ce soit l'inverse, et que les juges du fond aient au contraire suivi scrupuleusement les prescriptions de la Cour de Cassation. Celle-ci avait considéré qu'un règlement intérieur dans une crèche privée ne peut porter interdiction générale de signes religieux sans dire en quoi cette interdiction est liée à la nature de l'activité exercée.

Crédit Photo : Dandylan

Du coup, la Cour d'Appel de Paris a pris soin, cette fois-ci, d'argumenter en détail. Si le licenciement est justifié c'est pour deux raisons : parce que l'activité s'adresse à des enfants dont les représentations en construction peuvent être influencées et parce que le règlement intérieur ne vise que ces activités et n'édicte pas une interdiction générale. Moyennant quoi, la Cour d'Appel rejoint la Cour de cassation : il n'est pas possible d'interdire d'une manière générale le voile mais uniquement en fonction de la nature de l'activité exercée. Et dans leur motivation, les juges indiquent que l'interdiction ne peut s'appliquer aux activités de la crèche dirigées vers les adultes. Ce qui devrait, comme dans les précédents jugements, relativiser les jugements qui crient au triomphe de la laïcité ou à la défaite de la liberté, et qui devraient comme l'ont fait les juges, moins s'emporter et se pencher un peu plus sur la loi.

CA PARIS - Baby-Loup.pdf

Le dernier jugement

Quelques salariés ayant obtenu gain de cause pour le paiement d'une prime, il est venu à leurs collègues l'idée d'en bénéficier aussi. Hélas pour eux, leur avocat s'emmêla les effets de manche et les argumentaires. Au lieu de reprendre les demandes de ses confrères et leurs fondements, il considéra que l'égalité de traitement imposait que l'on applique à tous ce que l'on avait jugé pour certains. C'était bien mal connaître les juges et la justice, qui le renvoyèrent sans délai à ses études. Débouté et dépité  le baveux, comme l'on disait dans les films de Lautner, n'a plus qu'à reprendre l'affaire. 

Kandinsky - Le jugement dernier - 1912

Car à ceux qui ont l'oeil rivé sur la jurisprudence, à guetter les soubresauts du juge comme le pêcheur surveille son bouchon tandis qu'il débouchonne, il est bon de rappeler que le juge ne traite que des cas d'espèces et qu'il ne fait pas la loi. Dès lors, sa décision ne s'impose qu'aux parties et ne produit aucun effet général. Par contre, aussi bienveillant et conciliant qu'il se doit, le juge se fera un plaisir d'appliquer autant de fois qu'on le lui demandera  à une même situation les mêmes règles. Encore faut-il ne pas se tromper en le lui demandant.

Cass Soc 23 Octobre 2013.pdf

Des réalités

Serge Dassault, chasseur émérite que les juges ont en ligne de mire, est à l'origine de l'introduction dans le code du travail des actions de formation relatives à l'économie de l'entreprise qui "ont pour objet la compréhension par les salariés du fonctionnement et des enjeux de l'entreprise" (C trav., art. L. 6313-9). Si les députés, toujours soucieux de l'éducation des masses, ont voté le texte, ils ont toutefois refusé, comme le leur demandait l'industriel et patron de presse, de rendre ces formations obligatoires. Autant dire que le texte n'a strictement aucun effet cette catégorie n'ayant aucune utilité autre que proclamatoire. Il souligne tout de même un état d'esprit, celui qui consiste à penser que si les salariés comprenaient mieux les lois et réalités économiques, ils seraient plus en accord avec leurs dirigeants. Face à une telle affirmation, fêtons tout à la fois la réalité, et même l'hyperréalité, et l'arrivée de l'été avec Hilo Chen et ses peintures estivales.

Hilo Chen - Beach - 2004

Puisque réforme de la formation il doit y avoir, suggérons aux députés, par seul souci de réciprocité, d'introduire dans le code du travail un article relatif aux réalités sociales qui ont pour objet "la compréhension par les dirigeants des réalités sociales vécues par les salariés et des enjeux liés à leurs conditions réelles d'exercice de leurs activités professionnelles". Je dis ça mais je n'ai pas l'influence de Serge Dassault et peut être que c'est l'hypperréalité d'Hilo Chen qui m'est montée à la tête. En même temps, le soleil, on avait perdu l'habitude.

Gelé

Pas un pas qui ferait crisser la neige. Pas un engin à moteur à l'horizon. Pas de pépiements d'oiseaux, toujours blottis dans leurs abris. Pas encore de lent goutte à goutte des premières fontes. Rien. De nouveaux paysages dessinés au crayon blanc, un silence inattendu, un temps à l'unisson qui devient immobile tant il ne se passe plus rien. S'il n'y avait certaines situations dramatiques, on en viendrait à souhaiter ces périodes qui bousculent tous les rythmes et toutes les habitudes. Qui nous encouragent à d'autres perceptions. Qui nous laissent dans un temps figé, gelé.

Est-ce que ces campagnes pétrifiées ont inspiré les magistrats de la Cour de cassation ? Il faut le croire car ils ont rendu le 13 février une décision qui créé un très proustien temps suspendu entre deux élections. Il s'agissait de déterminer si, dans les entreprises dotées de plusieurs établissements qui élisent leurs représentants à des dates différentes, il fallait calculer en continu la représentativité syndicale ou bien uniquement en début de cycle. C'est cette seconde option qu'ont retenu les juges. Ce n'est donc qu'au bout de quatre ans, que l'on reprocèdera au calcul de représentativité des organisations syndicales. Ce qui renforce d'autant l'enjeu du premier tour des élections, car leurs résultats figeront une situation pour 4 ans. Quelles que soient les évolutions ultérieures et les élections intermédiaires.

Peu importe que la neige ait fondu, que les routes soient de nouveau praticables, que ce véhicule englouti par la mousse blanche retrouve sa conductrice, rien ne changera jusqu'à ce qu'un nouveau cycle électoral complet ne soit entamé. Les juges, maîtres du temps à défaut d'être maitres du temps.

Cass. Soc 13 Février 2013 Représentativité Syndicale.pdf

Le juge et le haschich

Je l'ai croisé dans les rues de Toulouse. J'ai un peu hésité, il avait un peu forci mais je n'allais pas lui jeter la pierre et son allure de géant débonnaire restait la même. Je l'ai donc interpellé. Ce n'était pas vraiment un ami, mais un copain de groupe de copains avec qui on a partagé des soirées plus longues que la nuit. Je me souviens de son petit appartement, sombre, en rez de chaussée, que je n'aimai pas, notamment parce qu'il était sempiternellement enfumé et pas que de tabac. Ni la fumée ni la fumette n'ont jamais été ma tasse de thé ou plutôt mon verre de vin. Chacun ses plaisirs. Pendant que nous échangions quelques propos assez convenus, je me souvenais qu'il avait réussi le concours de la magistrature, plus par sa culture générale, politique, son père était un élu local, que par ses connaissances juridiques. Ainsi vont les concours en France. Du coup je me fis plus direct.

Emile Bernard - La fumeuse de haschich

"Depuis que tu es juge, tu  condamnes des gens à la prison ?

- Ben oui bien sûr, ça fait partie du métier. Mais jamais à la légère, je sais ce que c'est la prison on y va deux jours pendant l'école...

- Ah oui, tu connais. Et c'est qui le dernier que tu as condamné par exemple ?

- Un type qui cultivait du chanvre dans son garage...

- Tu lui as mis du ferme pour trois plants de hasch ?

- C'est qu'il n'y avait pas que trois plants, et puis il avait déjà été pris une première fois, il se foutait vraiment de notre gueule...

- Ce doit être ça."

Je ne l'ai invité ni à boire un coup, ni à s'en fumer un petit. Dommage, il aurait pu m'apprendre s'ils étaient nombreux comme lui derrière la robe.

Tu ne tweeteras point

On sait qu’il est très difficile d’avoir une concentration effective pendant des plages de temps longues. On le sait depuis longtemps, et de manière scientifique. Pour autant, on continue à exiger qu’un élève soit attentif 8 heures par jour, un salarié totalement productif pendant au moins le même laps de temps et parfois beaucoup plus. Peut-on, dès lors, reprocher à un juge de s’endormir pendant un procès  ou d’envoyer des tweets à un de ses collègues pour lui signifier qu’il s’ennuie et qu’il n’écoute plus et surtout pas ce prévenu qui l’agace ? la conversation ayant été suivie par un journaliste, le scandale éclate déclenchant une enquête administrative et la demande du condamné d’être rejugé. Faut-il se féliciter que la faute des juges soient ainsi éventée ?

Honoré Daumier - Les gens de justice

 Ce n’est pas certain. D’une part parce qu’avant les tweets, les juges se contentaient, si l’on peut dire, de s’échanger plus ou moins discrètement des petits papiers au  contenu identique. La pratique n’est pas nouvelle, seule la technologie a changé. Ensuite parce qu’il est bien hypocrite de penser que les juges ne sont que blocs de concentration pendant tout un procès. Si l’on remet en cause la justice pour un tweet, va-t-on se  mettre à surveiller les assoupissements, abaissements de paupières trahissant le sommeil, les regards rêveurs vers le plafond (réflexion ou absence ?), la consultation des notes (le juge écoute-t-il ou bien lit-il le dossier ? et s’il le découvrait ?) et plus généralement toute activité qui paraîtra parasitaire. Qui le premier exigera que les juges portent un bip signalant le défaut d’attention que des électrodes bien placées sur le cortex pourraient nous signaler ?

Laissons cela. On peut comprendre celui qui fût jugé, on peut regretter l’immaturité numérique des juges, mais pas la peine d’en faire une énième cause d’indignation bouffie de bonne cause et de droit au respect. La justice est rendue par des hommes et des femmes, aux humains comportements et les défauts de la justice sont bien souvent ceux de ses serviteurs. Quelle découverte !

Le juge Hercule

On doit au philosophe américain Ronald Dworkin la métaphore du juge Hercule. Selon Dworkin, pour bien juger, le juge devrait parfaitement connaître le droit positif, mais également sa sociologie et la manière dont il s'insère dans une culture, il devrait en dégager la philosophie et les principes et faire preuve d'imagination  créatrice en interprétant les lois au regard de cet ensemble pour donner de la cohérence aux solutions pratiques qu'il adopte. Travail véritablement Herculéen il faut bien en convenir, et pas seulement par son volume, mais également par la diversité des compétences qu'il sollicite, tant il est vrai qu'Hercule savait à la fois se comporter en héros, en guerrier, en intellectuel avisé et même en esclave d'Omphale, chacune de ces postures n'étant que l'adaptation des mêmes valeurs et principes aux circonstances.

François Boucher - Hercule et Omphale - 1730

On serait bien tenté de considérer que le travail accompli par les juges en matière de droit de la formation depuis plus de 30 ans est digne d'Hercule. Car c'est en s'appuyant sur un petit nombre de principes, qu'il a su faire vivre en des circonstances disparates au moyen d'une imagination créatrice, que le juge a faconné de la fin des années 80 à aujourd'hui un droit de l'employabilité du salarié d'une grande cohérence et d'une extrême puissance tant sont solides les principes qui le fondent.

La chronique rédigée avec Jean-Marie Luttringer pour l'AEF présente une synthèse de ce travail herculéen et explique pourquoi les partenaires sociaux, dans les négociations qu'ils ont ouvertes sur la sécurisation des parcours professionnels, feraient bien de s'inspirer de ce travail d'Hercule et s'attacher à construire un droit de principes plutôt que de persister à accumuler du droit de procédure.

CONTRIBUTION_DES_JUGES_A_LA_SECURISATION_DES_PARCOURS_PRO...

Le juge perdu dans la nature

La question des rapports entre nature et culture peut encore appeler des développements qui rempliront les bibliothèques. Peut être ne sera-t-elle jamais tranchée. Pour autant, il importe de rester vigilant lorsque des thèses essentialistes sont proférées sur le ton de l'évidence. La Cour d'appel de Chambéry vient de juger qu'il n'est pas discriminatoire d'exiger, pour un poste de chef de service de traduction en français, que le candidat soit de langue maternelle française. L'argument des juges est ainsi tourné : " Or attendu que les termes native french speaker, qui se traduisent par de langue maternelle française, posent comme critère celui du langage parlé et transmis dès la naissance, lequel, réputé être de ce fait la langue la plus parfaitement assimilée par l'individu dans toutes ses composantes et subtilités, constitue une exigence professionnelle déterminante et essentielle en matière de recrutement d'un chef du service de traduction de l'agence en France d'une compagnie d'assurance anglo saxonne". 

On conseillera aux juges de relire Casanova.

Anton Raphael Mengs - Portrait de Casanova - 1768

 

Et plus particulièrement les mémoires, écrites en français par celui qui était de langue maternelle italienne et qui demeure l'un des plus grands écrivains de langue française. Et si tout cela paraît bien loin au juge, il pourra aussi se plonger dans Becket, Semprun, Kundera ou Dai Sijie. Tous individus qui ont une parfaite maîtrise de la langue dans toutes ses composantes et subtilités. Au passage le juge s'apercevra que la compétence est un acquis et non un attribut.

Pour éviter d'aussi grossières erreurs, le juge peut toujours s'en remettre à Casanova : "L'homme qui veut s'instruire doit lire d'abord, puis voyager pour rectifier ce qu'il a appris" et si le juge lit, il pourra déccouvrir cette autre formule d'un écrivain de langue française d'élection : "Si le plaisir existe, et si on peut en jouir qu'en vie, alors la vie est un bonheur".

Chambery 8 juin 2011.pdf

Le juge et la formation

Kouzen o
Siw pa metem lekòl
Ma fè jandam aretew

Ce chant Vaudou Haïtien signifie à peu près ceci : Kouzen (dieu de l'agriculture) si la culture du sol t'empêches de me  mettre à l'école, je te ferai traduire en justice. Ce chant, de tradition orale, est rapporté par Claude Dauphin. L'illettrisme ne fait donc pas obstacle à la conscience du droit à l'éducation pour tous et de la possibilité de recourir au juge pour le faire reconnaître.

Frantz Zephirin - Tambour Rada

On ignore si les juges se livrent, dans le secret des alcoves de délibéré, à des cultes vaudou. Mais si l'on doutait qu'ils ont eux aussi conscience que la formation pour tous est un droit qui ne saurait être mis en échec par l'illettrisme,  la décision de la Cour de cassation du 2 mars 2010 pourrait nous rassurer. Pour mieux apprécier la portée de cet arrêt, la Chronique réalisée avec Jean-Marie Luttringer pour l'AEF met en perspective 25 ans de jurisprudence en matière de formation professionnelle et de contrat de travail, ou comment le juge après s'être occupé de la formation de ceux qui ont une carrière commence à s'intéresser à la formation de ceux qui n'en ont pas.

Chronique Du pilote au plongeur.pdf

Le juge et le salarié reclassé

La formule n’est pas nouvelle, elle figure dans des dizaines de décision de la Cour de cassation, comme dans celle du 24 juin 2008 (Cass. Soc., 24 juin 2008, n° 06-45.870) : l’employeur doit proposer aux salariés dont le licenciement économique est envisagé tous les emplois disponibles de la même catégorie ou, à défaut, d’une catégorie inférieure. Les juges considèrent que le salarié est reclassable à son niveau ou à un niveau moindre, prix à payer pour la sauvegarde de l’emploi.

La main du juge

N’est jamais abordée par les juges, la question du reclassement non pas à minima mais à maxima : le salarié est reclassé sur un emploi de niveau supérieur à celui qu’il occupe parce que cet emploi est disponible. Le jeune thésard dont on supprime le poste de veilleur de nuit qu’il occupait à titre alimentaire peut être reclassé dans le cadre des recrutements d’ingénieurs de l’entreprise.

Manifestement les juges n’ont pas tout à fait pris conscience que nombre de salariés ont une qualification personnelle supérieure à l’emploi occupé et qu’une approche du reclassement en terme de compétences serait plus réaliste qu'en terme de seule qualification contractuelle. Le fait que le Code du travail impose à l'employeur de prendre en compte la qualification acquise après le licenciement dans le cadre de la priorité de préembauche aurait pourtant pu fournir un appui pour calibrer l'obligation de reclassement à tous les emplois que le salarié est en capacité d'occuper, quel que soit leur positionnement hiérarchique.