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12/11/2015

Salariat sparadrap

Plus collant que le sparadrap du capitaine Haddock, tel apparaît le statut de salarié dans la décision du 5 novembre 2015 prise par la chambre civile de la Cour de cassation. L'affaire concerne un salarié qui a accepté de faire figurer sur son véhicule, comme des tiers à l'entreprise à qui le même contrat a été proposé, des publicités pour son employeur et a été rémunéré à ce titre dans le cadre d'une prestation de services. Redressement de l'URSSAF qui ne voit ici qu'un salaire. Contrat distinct du contrat de travail plaide le salarié. Peine perdue, la Cour de cassation, sans prendre la peine d'argumenter, considère que quasiment par nature, toute somme versée à un salarié a un caractère de salaire. L'affaire ne nous dit pas si tous les propriétaires de véhicule habillés de publicité ont également été requalifiés en salariés. Toujours est-il que la décision laisse penser que le contrat de travail est exclusif de tout autre contrat entre un employeur et un salarié. Comme si le statut de salarié ne pouvait qu'englober tous les autres. 

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Jeune conducteur rebelle au salariat qui a pris soin d'ôter toute publicité de son véhicule (arrghh : il a oublié la casquette !!!!)

On peut régulièrement constater que le salariat est devenu l'horizon indépassable de l'activité et que les gouvernants comme les juges oublient régulièrement qu'il existe en France des travailleurs non salariés. Tous nos systèmes sociaux ont tellement été organisés autour d'une société du salariat que l'on en vient à oublier qu'il fût un temps où le salariat était considéré comme une déchéance et le travail indépendant comme une fierté. Manifestement ce temps est sorti des mémoires et l'URSSAF qui ne voit que salariat partout, et cotisations subséquentes à redresser, y contribue plus qu'à son tour. Et voilà tout artisan faisant appel à un confrère, tout organisme de formation employant des auto-entrepreneurs comme formateurs et donc employeur louant le véhicule, et non le travail, d'un salarié, sommés de rentrer dans le cadre totalisant du salariat. Et curieusement, le tout salariat n'est jamais avancé parmi l'une des causes possibles du chômage, ni le fait que trouver un emploi soit synonyme de trouver un contrat mais pas d'exercer une activité. Il serait peut être temps, et ceci vaut pour les juges comme pour les élus, de faire évoluer les représentations et les pratiques...et peut être aussi les textes qui avaient pour objectif d'asseoir la sécurité sociale au temps de leur adoption mais qui paraissent aujourd'hui à la fois source d'insécurité et bien inutiles sparadraps. 

CassCiv 5 novembre 2015.pdf

14/10/2015

Entrelacs

Elle n'est pas toute jeune. Il ne l'est pas non plus. "Elle", c'est la  règle  contenue dans l'article 1134 du Code civil (c'est "il"),  promulgué en 1804. Soit le  Code Napoléon. Elle s'exprime comme les règles de l'époque, ou plus exactement selon les formes du 18ème siècle qui vient de s'achever : peu de mots, beaucoup de sens. A peu près l'exact inverse de la manière contemporaine de légiférer. Et elle nous dit ceci : les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Admirable ellipse. Si l'on développe, en perdant au passage la beauté de la phrase : les conventions ne tiennent que parce qu'instituées par la loi, mais lorsqu'elles sont valides, le contrat a force de loi. Magnifique entrelacs des sources du droit. 

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Crédits photographiques : Marrie BOT

Dans le débat actuel sur le Code du travail, il n'est question que d'opposition des sources : la loi est elle meilleure que le contrat ou faut-il donner la priorité à ce dernier ? et si le contrat prévaut, au niveau de la branche ou de l'entreprise ? cette manie hystérique de l'opposition symétrique est une marque de la culture latine  : le bien/le mal - le vrai/le faux - l'intellectuel/l'émotionnel - le littéraire/le matheux - l'idéaliste/le pragmatique - le noir/le blanc - le corps/l'esprit - le col  blanc/le col bleu, etc. Certes, il y eût Héraclite et son harmonie des contraires, sorte de grand-père originel de la dialectique, mais s'il y a mérite à vouloir dépasser les contraires, ce dépassement ne se produisant que par un recyclage permanent des oppositions il vient conforter ce qu'il se propose de rendre caduque. 

Formulons donc un voeu : que tous ceux qui considèrent qu'il est nécessaire de réforme le code du travail, ce qui ne sera sans doute jamais inutile, cessent de mener des débats d'opposition et se concentrent sur la manière la plus intelligente d'articuler les différentes sources de droit, à l'instar de la loi de 1804. Et si l'on est capable de trouver plus belle et plus efficiente formule que celle du Code Napoléon, alors on pourra considérer que la réforme s'impose. A défaut, nous en resterons sur ce sujet, comme sur bien d'autres, au stade de la croyance. 

02/04/2015

Les risques du métier

On a beau savoir que l’actualité est une dictature, on aimerait parfois que nos gouvernants parviennent à s’en abstraire. Hélas, ils paraissent s’y soumettre chaque jour davantage.

Après l’emballement sur le contrôle de la santé mentale des salariés (voir chronique du 1er avril, qui n’était pas un poisson), voici ouverte la chasse aux enseignants soupçonnés de pédophilie et une ministre qui se félicite des signalements spontanés (on appréciera la litote pour ce qui relève de la délation) qui parviennent à ses services. Car en ce domaine, comme bien d’autres, il serait bon de ne pas oublier le droit. Que nous dit-il ? que le juge peut prononcer une interdiction, au vu des faits commis par l’accusé, d’exercer une activité en relation avec les mineurs. Et que de telles condamnations sont inscrites au casier judiciaire et accessibles aux administrations ainsi qu’à certains employeurs privés (les crèches par exemple ou les écoles privées). 

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Dès lors, les questions sont les suivantes : est-ce qu’une condamnation a été prononcée interdisant une activité avec des mineurs ? Si non, de quel droit licencier le salarié ? celui d’un principe de précaution généralisé qui justifierait n’importe quel arbitraire ? et si une telle peine a été prononcée, il appartient aux administrations et entreprises concernées de demander de manière régulière un extrait de casier judiciaire à leurs salariés. Car la responsabilité des salariés envers des tiers pour les actes commis dans le cadre de leurs fonctions incombe à l’employeur. Le Conseil d'Etat a eu l'occasion de rappeler tous ces principes dans une décision récente (4 février 2015), et notamment qu'il doit être démontré en quoi le comportement sanctionné est incompatible avec les fonctions. A considérer toute situation au prisme de la seule émotion, on est certain que l'on fera du mauvais droit et au final que l'on rendra une piètre justice. La Ministre pourrait, à l'occasion, y réfléchir. 

 CE Casier judiciaire.pdf

01/04/2015

Aptitude ou compétence

Il y a quelques années, en proie à une crise soudaine d'épilepsie, un conducteur a perdu le contrôle de son véhicule et percuté un abribus tuant des enfants qui attendaient là. Le lendemain, coup de fil d'un client, gérant d'un hippodrome :

"J'ai un jardinier qui est épileptique. Qu'est-ce que je peux faire ? je n'ai pas envie qu'il arrive la même histoire quand il est sur un tracteur ou qu'il manipule une tronçonneuse...

- tu l'envoies à la médecine du travail...

- et s'il est déclaré apte...

- et bien il est apte et tu le laisses travailler".

Il y a quelques mois, courriers reçus par une société qui assure des transports scolaires en zone rurale et qui emploie des retraités pour ces activités à temps très partiel. Des parents se plaignent de chauffeurs trop vieux. Le RH m'appelle :

"Je leur réponds quoi aux parents qui me disent qu'ils ont peur que les chauffeurs n'aient plus les réflexes nécessaires ? 

- que les chauffeurs sont compétents et aptes médicalement et que l'âge on s'en fout...

- T'es marrant toi, je vais te les envoyer, tu verras si c'est si facile...".

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Man Ray - Suicide - 1930

Les évènements à forte dimension émotionnelle ne sont jamais les meilleurs moments pour prendre des décisions. C'est vrai pour les lois de circonstances, rarement utiles et encore moins souvent efficaces, et c'est vrai aussi pour les mesures de sécurité décidées dans l'urgence et au cas par cas, ce qui en limite la portée et l'efficience. Le crash de l'A320 de la germanwings, comme tout évènement de ce genre, conduit à perdre de vue l'essentiel, que le droit du travail nous rappelle : si l'appréciation des compétences est du ressort de l'employeur, l'appréciation de l'aptitude relève, pour des raisons à la fois de légitimité et de confidentialité, du médecin. Un employeur n'a pas à être informé sur la santé physique et mentale des salariés. Seul le médecin peut l'être et il est de sa responsabilité d'en tirer des conséquences sur l'aptitude professionnelle. Exiger de l'employeur qu'il s'assure, par divers moyens, de la santé mentale de ses salariés, c'est la porte ouverte à tout, et surtout à n'importe quoi. 

09/03/2015

Salariés, pas des veaux

La Cour de cassation complète sa jurisprudence sur la rupture conventionnelle en émancipant, définitivement, les salariés. Loin de ceux qui confondent subordination et soumission, les juges reconnaissent à un salarié la capacité de conclure une rupture conventionnelle quel que soit le contexte : maladie, accident du travail, situation conflictuelle, harcèlement, procédure de licenciement en cours...Les juges en arrivent finalement, dans l'esprit de l'accord conclu par les partenaires sociaux qui ont créé la rupture conventionnelle,  à considérer que sauf  vice du consentement (par exemple : donner de fausses informations au salarié sur ses droits à l'assurance chômage), la rupture conventionnelle est une faculté dont le salarié est libre de faire usage. En d'autres termes, chacun est le mieux placé pour juger de son intérêt dès lors que l'hypothèse de la manipulation ou de la pression est écartée. 

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C'est ce qui nous vaut d'avoir plus de 300 000 ruptures conventionnelles par an, contre 800 000 licenciements et plus d'un million et demi de démission, qui reste le premier mode de rupture du contrat à durée indéterminée. Signalons également qu'en matière de prise d'acte, ce que l'on a appelé "l'auto-licenciement", les juges ont également fait évoluer leur position et considèrent que l'employeur n'est pas coupable a priori, ni même suspect, et qu'il appartient au demandeur d'établir le bien fondé de sa décision. Une manière assez simple finalement de faire de l'humanisme, c'est de reconnaître à chacun une inaliénable liberté de décider pour soi-même. Nous y sommes. 

29/01/2015

Des chiffres et des lettres

Dans "L'Esprit de Philadelphie" (2013), Alain Supiot analyse le passage d'un monde régi par les lettres ("Au commencement était le Verbe") à celui des nombres. Autrement dit, la substitution du calcul à la loi. La différence essentielle est que la loi, qui est littérature, suppose un travail de qualification, d'analyse, d'interprétation et laisse ouverte la question du sens. A l'inverse, le nombre construit un monde calculable, rationnellement établi et figé dans la vérité de l'équation. Avant lui, sous une autre forme, Rimbaud disait déjà la même chose (la poésie est un raccourci vers la vérité) : 

 Oh ! la science ! On a tout repris. Pour le corps et pour l'âme, — le viatique, — on a la médecine et la philosophie, — les remèdes de bonnes femmes et les chansons populaires arrangées. Et les divertissements des princes et les jeux qu'ils interdisaient ! Géographie, cosmographie, mécanique, chimie !...
     La science, la nouvelle noblesse ! Le progrès. Le monde marche ! Pourquoi ne tournerait-il pas ?
     C'est la vision des nombres. Nous allons à l'Esprit. C'est très certain, c'est oracle, ce que je dis. Je comprends, et ne sachant m'expliquer sans paroles païennes, je voudrais me taire.

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Ce qui est frappant aujourd'hui c'est que la demande faite au juriste n'est pas une demande du monde des lettres, mais de celui du calcul. On voudrait une règle certaine, débarrassée du doute, qui produise un résultat aussi mécaniquement que toute opération comptable à sa solution. L'usage littéraire de la règle, qui ouvre des espaces de décision, qui propose des analyses sociologiques de la réalité, qui crée de la responsabilité, de la décision et du choix, s'efface devant la rationalité du computer qui doit produire un compte exact. Ne cherchons pas ailleurs la fallacieuse recherche de sécurité juridique qui n'est jamais qu'une tentative à peine masquée d'annihilation du droit. Et pour vérifier que l'économie mathématique, et son outil le chiffre, ont pris le pas sur la loi humaniste, et son outil les lettres, il suffit de constater la prétention des économistes à établir qu'il existe des "lois économiques" (ce qui faisait bien rigoler Bernard Maris) que l'on nous révèle comme autant de lois naturelles. Car la religion du chiffre a de nombreux apôtres. On ne pourra nous empêcher de penser qu'il s'agit là d'un culte mortifère. 

22/01/2015

Jeu de dupes

Dans une décision rendue le 17 Décembre 2014, la Cour de cassation confirme que l'entretien préalable au licenciement est en passe de devenir, si ce n'est déjà fait, un véritable jeu de dupes vidé de sa substance. Les juges devaient se prononcer sur une entreprise qui avait utilisé un motif de licenciement différent des motifs énoncés lors de l'entretien préalable. Ils pouvaient choisir entre une irrégularité de procédure, avec des dommages intérêts limités à un mois de salaire maximum, et une licenciement sans cause réelle et sérieuse, qui se traduit par six mois de salaire minimum. Ils ont choisi la première solution. 

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Ce faisant, les juges ouvrent la porte à la pratique suivante : l'entreprise teste ses arguments lors de l'entretien préalable face au salarié qui se défend. Si les réponses du salarié sont peu convaincantes, on conserve le motif avancé. Si elles ébranlent la thèse de l'entreprise, on change le motif dans la lettre de licenciement, le risque contentieux étant moins grand pour un défaut de procédure que pour un licenciement injustifié. Ce qui constitue une nouvelle démonstration que lors d'un entretien préalable au licenciement, si le salarié estime que la décision de l'entreprise est déjà prise, il n'a aucun intérêt à se défendre...et surtout pas si le motif avancé est fragile. Car il pourrait donner l'idée à l'entreprise de changer de motif, ce qui pourrait le placer dans une situation moins favorable. Et voilà comment l'entretien préalable passe d'un droit de la défense à un véritable jeu de dupes. 

Cour de cassation 17 Décembre 2014.pdf

21/01/2015

Big Bang pour les représentants du personnel ?

Jeudi se tiendra la dernière séance de négociation sur la réforme des instances représentatives du personnel, entamées il y a plus de 4 ans. La pression est forte sur les partenaires sociaux pour aboutir à un accord, car comme pour chaque négociation interprofessionnelle désormais, l'incapacité d'aboutir à un accord redonne la main au politique et réaffirme la primauté de la démocratie politique sur la démocratie sociale, dans un affrontement de légitimité qui n'ose dire son nom. Pourtant, il est sans doute plus difficile d'aboutir sur ce sujet que sur la réforme du marché du travail, des licenciements économiques ou de la formation professionnelle (pour reprendre les derniers ANI marquants). Car la création des délégués du personnel, en 1936, puis des CE en 1945, des sections syndicales en 68 et des CHSCT en 1982, coïncide avec 4 grandes dates de l'histoire sociale qu'il n'est guère facile de liquider en un Big Bang qui fusionnerait toutes ces planètes pour leur substituer la planète mère du Conseil d'entreprise. 

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Lorsque l'on touche aux fondamentaux, difficile de faire table rase. Il faudra donc beaucoup de bonne volonté et d'innovation jeudi, dans un contexte qui propose peu de grain à moudre, pour parvenir à un accord qui à la fois revisite les instances en faisant primer leur rôle et leurs missions sur leur nombre et les procédures, et qui créé les conditions d'un dialogue social qui ne s'est pas encore établi véritablement dans notre pays, comme on peut le constater dans l'opposition farouche à toute intervention syndicale dans les TPE. Sans doute l'innovation n'ira-t-elle pas jusqu'à abandonner l'appellation de conseil d'entreprise au profit de celle, historique, de conseil ouvrier. Il n'empêche qu'il serait bon, quitte à revoir les fondamentaux, de ne pas s'en tenir à un accord de gestion mais de poser quelques principes, dont le lien plus étroit entre les mandants (les salariés) et les mandataires (leurs élus) et la mise en place de procédures de fonctionnement qui soient moins marquées par les obligations formelles et davantage centrées sur quelques questions clés. Résultat jeudi. 

06/12/2014

Et le concours continue...

Avis à ceux qui recherchent avec obstination un vide juridique. La Cour de cassation vient encore de rappeler qu'il n'y a pas plus de vide dans le droit que dans les ciels de Thomas Lamadieu. Il suffit de savoir regarder. Dans une décision rendue le 26 novembre dernier, la chambre criminelle de la Cour de cassation a relaxé une femme verbalisée pour avoir fumé une cigarette électronique dans une gare. Sommés de se prononcer sur cette innovation technologique, les juges n'ont eu aucune difficulté à décider que l'interdiction de fumer dans les lieux publics étant une loi pénale, elle ne s'appliquait pas au vapotage et que la cigarette électronique n'était pas assimilable à la cigarette traditionnelle. Comme la vache au pré qui devient boeuf dans l'assiette, la cigarette électronique devient donc vapoteuse à l'usage (vaporeuse aurait d'ailleurs été plus poétique, plus adapté et plus marketing : rendez vous la fumée heureuse avec la vaporeuse...ça fait trop année 60 ?). 

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Roots Art - Thomas Lamadieu

Alors plus possible d'empêcher son voisin de train, d'avion ou de bus d'envoyer la fumée ? impossible de demander à son collègue de bureau ou d'atelier d'éviter de sortir sa machine à vapeur dès le matin ? que nenni. Car la loi applicable n'est pas la même. Il ne s'agit pas ici de loi pénale mais des textes relatifs à la protection de la santé au travail qui imposent à l'employeur de prévenir les risques professionnels. Et tant que l'inocuité totale des rejets vaporeux ne sera pas scientifiquement établie, l'employeur aura toujours l'obligation de ne pas y exposer ses salariés. Plus problématique par contre pour les salariés exposés non pas aux vapeurs de leurs collègues mais à celles de leurs clients, à qui on ne peut plus reprocher leurs émissions vaporeuses. Ce qui donne un peu de sens à la loi spéciale que nous prépare Marisol Touraine : non pas pour combler un vide, mais pour interdire ce qui ne l'est pas aujourd'hui, l'usage de la vapoteuse dans les lieux publics. Mais décidément, on préfèrerait modifier cette appellation, cela permettrait à l'avenir de traquer la vaporeuse. Sinon, pour ce qui est de traquer le vide juridique, le concours continue...

24/10/2014

C'est pas les bronzés...

La Cour de cassation a établi une distinction qu'elle s'attache à faire respecter entre la vie professionnelle et la vie personnelle. Elle reconnaît, et même protège, le droit à la schizophrénie du salarié : si dans le cadre de son activité professionnelle il est soumis au contrôle de l'employeur, il a toute liberté dans le champ de sa vie personnelle, sous réserve de ne pas commettre des actes incompatibles avec l'exécution de son contrat de travail. Si tel était le cas, l'employeur ne pourrait sanctionner disciplinairement le salarié, puisqu'il n'est pas sous l'autorité de l'employeur pour ce qui relève de sa vie personnelle, mais il pourrait toutefois en tirer des conséquences sur le contrat de travail si le comportement du salarié a un lien avec l'activité. Ainsi, il a déjà été jugé qu'il était possible de licencier une salarié d'une CAF, chargée du contrôle des prestations, qui dépose des faux dossiers dans une autre CAF, ou un chauffeur sanctionné pour conduite en état d'ébriété au volant de son véhicule personnel. Pas de sanction disciplinaire donc mais une cause réelle et sérieuse de licenciement. Les juges suprêmes viennent, au-delà de ces deux catégories, de préciser le régime des périodes pendant lesquelles le salarié participe à des activités organisées par l'employeur, en dehors de son temps de travail. Et leur conclusion est que l'entreprise, c'est pas les bronzés !

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Dans la décision rendue le 8 octobre 2014, les juges examinaient le licenciement d'un salarié qui, au cours d'un voyage organisé par l'employeur pour récompenser les commerciaux vainqueurs d'un concours interne, avait manifestement tutoyé la bouteille puis insulté, menacé et agressé ses collègues. Licencié pour faute grave, il contestait la sanction, survenue selon lui en dehors du travail. Mais pour la Cour de cassation, le temps passé à des manifestations organisées par l'employeur, serait-ce en dehors du temps de travail, ne relève pas de la vie personnelle mais de la vie de l'entreprise. Dès lors, le pouvoir disciplinaire pouvait s'exercer. Le licenciement s'en trouve justifié et le salarié débouté. 

Avis donc mesdames et messieurs, les repas de fin d'année, les voyages d'entreprise et les diverses sauteries qui sont organisées par votre employeur, ce n'est pas les bronzés : que cela ne vous empêche pas de vous servir un dernier verre (en atlantide comme il se doit). 

Cass Soc 8 octobre 2014.docx

(Note : Un dernier verre en Atlantide est un recueil de poèmes de Jérome Leroy que nous recommandons vivement à nos aimables lecteurs)

10/10/2014

Binaire

Ce n'est pas parce que le droit est binaire qu'il manque de subtilité. La cour de cassation vient d'en faire la démonstration en requalifiant en CDI des CDD successifs conclus sans délai de carence.

Le Code du travail prévoit en effet deux règles : la première est que le délai de carence ne s'applique pas entre des contrats conclus pour remplacer un salarié absent. La seconde est qu'un délai de carence s'applique entre deux contrats conclus pour accroissement d'activité. D'où l'angoissante question : oui mais entre un CDD de remplacement et un CDD pour surcroît, faut-il appliquer une carence ? le juriste prudent (ce n'est pas un pléonasme, n'en déplaise aux juristes prudents...) dans le doute appliquait le délai de carence. Mais nombre de revues juridiques avaient retenu que le délai de carence n'étant pas expressément prévu, il suffisait de respecter "un certain délai" avant de conclure un autre contrat. D'autres estimaient que faute d'interdit, il n'y avait pas matière à imposer un quelconque délai.

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La décision de la Cour de cassation du 29 septembre 2014 tranche l'affaire. Se basant sur le fait que les CDD sont interdits (principe qu'il est bon de rappeler lorsque 80 % des embauches se font sous ce régime) sauf dans les cas autorisés par la loi, elle en conclut que l'interdiction est le principe et que l'autorisation doit être expresse. Et constatant que l'absence de délai de carence n'est prévue que pour une succession de CDD de remplacement, elle juge qu'entre un surcroit d'activité et un remplacement le délai de carence s'impose, même si le code du travail n'en parle guère. Nouvelle preuve qu'il n'y a pas de vide juridique pour la raison que dès qu'un vide se profile à l"horizon, il est aussitôt rempli par un principe. Reste à prendre des paris pour savoir si l'on utilisera le même que le juge.

09/10/2014

La zone !

Comment se fier aux juges, comme dirait un homme politique ? pas facile lorsque le juge varie plus souvent que le vent ne tourne. Car non content de jouer les démiurges et de créer de toute pièce des règles nouvelles, le juge a la fantaisie d'appliquer ces règles au cas d'espèce, ce qui lui permet donc de les interpréter au gré des circonstances. La surprise et la créativité y gagnent ce que le justiciable perd en sécurité juridique car bien malin qui pourra dire ce que le juge va décider. 

En matière sociale, il en est ainsi notamment à propos des mutations géographiques. Les juges ont, en la matière, commencé par innover en jugeant que tout salarié n'était pas recruté pour un lieu exclusif mais pour une "zone géographique" dans laquelle l'employeur peut le muter sans que cela ne constitue une modification de son contrat de travail. La solution a l'avantage du pragmatisme en imposant à un salarié de suivre une modification d'adresse sans grande conséquence sur ses contraintes de transport, tout en fixant une limite à ce pouvoir de l'employeur, je veux parler de la "zone". 

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Derniers mots de la "Zone" d'Apollinaire

Reste à définir ladite "zone". Est-ce un bassin d'emploi ? un bassin de vie ? une frontière administrative (commune, agglomération, pays, département, région....) ? une zone à géométrie qu'il convient de mesurer en temps plus qu'en kilomètres ? on avoue la difficulté car suivant les entreprises, les caractéristiques de la zone peuvent largement varier. Chez les juges aussi  donc qui avaient décidé, en 2009, que deux villes distantes de 50 kms étaient dans la même zone, et qui  a  au contraire jugé le 12 juin 2014 (Cass. soc., 12 juin 2014, n° 13-15.139 F-D) qu'une mutation entre deux villes distantes de 30 kms ne peut être imposée car, du fait de difficultés de circulation constatées l'hiver sur la route qui les relie, le temps de trajet s'en trouve rallongé, ce qui conduit, par le constat de l'aggravement des conditions de travail, à refuser à l'employeur de pouvoir appliquer la mutation d'office. Reste que tous ces changements de jurisprudence, c'est tout de même un peu "la zone". 

03/10/2014

Mal armée

La décision prise par la Cour Européenne des Droits de l'Homme (CEDH) le 2 octobre nous amène à nous replonger dans le Code de la Défense où l'on peut lire ceci : "Les militaires jouissent de tous les droits et libertés reconnus aux citoyens. Toutefois, l'exercice de certains d'entre eux est soit interdit, soit restreint". Magnifique enchaînement dialectique : vous jouissez de tous les droits mais pas de tous. Avouons-le, la contradiction n'était pas tenable. C'est ce qu'ont relevé les juges européens en considérant que la France ne pouvait purement et simplement interdire toute activité syndicale à un militaire. 

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Membres du syndicat créé par F.H Fajardie au sein de l'armée chinoise

La disposition censurée par les juges est la suivante : "L'existence de groupements professionnels militaires à caractère syndical ainsi que l'adhésion des militaires en activité de service à des groupements professionnels sont incompatibles avec les règles de la discipline militaire.". Cette discipline n'étant pas explicite, on aurait tout de même aimé savoir quelle règle disciplinaire imposait qu'un collectif ne puisse défendre ses intérêts, on comprend aisément que dans la grande muette, il s'agit surtout de la fermer. Et bien les juges viennent de l'ouvrir. 

02/10/2014

Pas des pantins

La Cour de cassation poursuit son oeuvre humaniste, celle qui consiste à rappeler que la subordination n'est pas la soumission et qu'elle ne saurait créer, comme le pensent certains, un rapport de nature à priver le salarié de toute volonté, ce qui fait bien rigoler ceux qui ont eu un tantinet l'occasion de manager. Revenant sur des positions antérieures plus restrictives, les juges viennent en effet de décider que dès lors qu'il n'y avait pas de fraude ou vice du consentement, il est possible de conclure une rupture conventionnelle avec un salarié qui est en arrêt pour accident du travail. 

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Les juges actent ainsi la liberté de chacun, sauf à démontrer que l'employeur aurait usé de moyens déloyaux. On peut se réjouir de voir consacrer ce principe d'égalité des volontés à priori et de contrôle d'une fraude éventuelle, plutôt que de penser à l'inverse que le salarié est un pantin manipulé sauf si l'on démontre qu'il est exceptionnellement libre de décider ce qu'il veut. Par contre, on conseillera comme toujours aux individus ainsi dotés de l'autonomie de la volonté de prendre la mesure de la liberté qui leur est reconnue et partant de la responsabilité qui va avec. 

Cour cassation Rupture conventionnelle.pdf

 

19/09/2014

Finkielkraut, le réel et le droit

Alain Finkielraut a des obsessions et elle ne sont guère joyeuses : la disparition du monde classique, la fin de la littérature, la remise en cause de l'ordre établi, l'irruption de comportements qu'il ne comprend guère, l'envahissement par la technologie et quelques autres sombres idées fixes. On le remarquera, l'optimisme n'est chez lui ni un naturel, ni une volonté. Et d'ailleurs les optimistes technophiles comme Michel Serres le désespèrent. Parmi les leitmotivs de Finkielkraut, comme chez tous les déclinistes, l'idée fortement ancrée que tous ceux qui ne pensent pas comme eux sont dans le déni du réel. Réalité le recul du niveau des élèves, la prolifération des femmes voilées, les parisiens scotchés à leur smartphone et à candycrush dans le métro,...toutes occasions de vérifier qu'il a bien raison de penser ce qu'il pense. Sauf qu'à ne voir que les smartphones il ne voit plus le reste. Le fait que la proportion de lecteur de livres papiers soit plus importante chez les personnes ayant le plus de technologie (ordinateur, smartphone, tablette...) que chez les autres lui demeure étrangère. Bref une réalité certes, mais très parcellaire. Très classiquement, et malgré ses dénégations, Finkielkraut n'a pas franchi le cap de penser contre lui-même, mais n'est pas Sartre qui veut. 

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Robert Capa - Homme réel mourant pour des idées

Mais ce soir, il n'était même plus question de réel. S'embarquant sans béquille ni lumière sur des terrains inconnus, voici que Finkielkraut nous annonce que le CDI est une protection telle que les entreprises ne peuvent embaucher car elles savent qu'il leur sera impossible de se séparer d'un salarié incompétent et que s'il venait à un chef d'entreprise l'hasardeuse idée de procéder à un tel licenciement, il se retrouverait illico aux prud'hommes. Rappelons donc un petit morceau de réalité : chaque année plus de 800 000 salariés sont licenciés, dont les deux tiers pour motif personnel, le plus souvent lié à une faute ou une insuffisance. Et sur ces deux tiers, le taux de contentieux est inférieur à 25 %, soit environ 180 000 contentieux par an pour 18 millions de salariés. Un taux de 1 % de conflictualité judiciaire. Finkielkraut, comme tous les pseudos-réalistes, cherche ses clés sous la lumière du lampadaire et il est persuadé que ce qu'il voit est identique à ce qu'il ne voit pas, ou plus. Autrement dit, il est persuadé que ce qu'il connaît lui permet de juger de ce qu'il ne connaît pas. Ce qui on en conviendra, n'est pas très réaliste. 

04/09/2014

Allez les bleues !

C'est un principe de base lorsque l'on veut faire du droit : ne jamais oublier que l'on ne fait du bon droit qu'avec des définitions précises. Si vous consultez le Littré pour avoir la définition du travail, vous constaterez qu'il est défini par un assujettissement. Notion que retient le droit du travail qui pose comme critère du travail non pas le travail lui même (au sens de réalisation d'une activité) mais la soumission à une autorité, en l'occurrence celle de l'employeur. On peut donc parfaitement travailler en ne faisant rien, ce que nombre de veilleurs de nuit éprouvent tous les jours, toutes les nuits plutôt, eux qui exercent un travail pénible. C'est sur cette base que la Chambre criminelle de la Cour de cassation vient de condamner une société de travail à domicile pour travail dissimulé parce qu'elle refusait de payer comme temps de travail le trajet des salariés entre deux clients (Cass. Soc., 2 septembre 2014, voir ci-dessous). La question se pose de la même manière, avec la même solution, pour des formateurs qui animeraient le matin chez un client et l'après-midi chez un autre (un prof de langues par exemple qui se déplace pour donner des cours individuels chez plusieurs clients). 

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Outil de travail du formateur entre deux clients,

plus connu sous l'appellation "une bleue"

Car si le Code du travail prévoit que le trajet entre le domicile et le lieu de travail habituel n'est pas du temps de travail effectif, il n'en va pas de même du trajet entre deux lieux de travail, que la Cour de cassation considère de longue date comme du temps de travail effectif. C'est cependant, à ma connaissance, la première fois qu'une entreprise est condamnée sur cette question au plan pénal, le refus de retenir la qualification de temps de travail aboutissant à la caractérisation du délit de travail dissimulé. Le prix à payer pour avoir oublié que l'on ne travaille pas lorsqu'on travaille effectivement mais lorsque l'on est sous l'autorité de l'employeur, ce qui est nécessairement le cas lorsqu'on prend sa "bleue" pour aller d'un client à l'autre. Allez les bleues !

Cass. Soc. Temps de trajet.pdf

19/06/2014

Politique de gribouille

Vous avez jusqu'au début Novembre pour vous rendre au Havre visiter une des plus belles expositions organisées en France ces dernières années et consacrée à Nicolas de Staël. Les toiles viennent de tous horizons, parlent d'horizons et vont au-delà des horizons. Certaines n'ont jamais été exposées. Si vous n'avez jamais vu de près un peintre se battre avec la peinture, maltraiter la matière, la dompter comme un fauve qui vous fascine mais peut aussi vouloir votre mort, si vous n'avez jamais vu un oeil, une main et un corps saisir l'essence même des choses, si vous n'avez jamais approché la lutte avec l'ange, le combat contre soi-même qui, un instant, se suspend parce que soudain tout est exposé à la lumière, alors il vous faut aller au Havre. 

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Nicolas de Staël - Face au Havre

Combien de temps dure le combat avant que le grand échalas ne décide que c'en est fini et que le tableau peut sortir de l'atelier ? Combien de temps avant que le dernier coup de brosse, l'ultime coup de couteau n'ait définitivement fixé l'état de la toile ? Combien de temps avant de trouver ce sublime équilibre qui vous saisit comme un uppercut et vous émeut sans limite tant il est évident que c'était cela qu'il fallait faire et rien d'autre ? 

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Nicolas de Staël - Marine à Dieppe

La décence du peintre, c'est que tant que l'oeuvre n'est pas achevée, elle n'est pas montrée. L'honneur de l'artiste, c'est de garder par devers lui ce cheminement lent, parfois douloureux, toujours mobilisateur d'une énergie extrême, d'une tension furieuse, qui conduit à la toile. A celui qui veut bien le retrouver sur la toile d'y voir quelque chose. Mais avant, on ne montre pas. 

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Nos gouvernants feraient bien d'aller faire un tour au Havre (même si les deux derniers présidents de la République en date s'ennuient dans les musées, contrairement à leurs prédécesseurs, signe des temps). Ils apprendraient que lorsqu'une oeuvre n'est pas prête, elle reste à l'atelier. Comme par exemple la loi sur le temps partiel du 14 juin 2013, qui impose aux entreprises de ne recruter les salariés que pour des durées d'au moins 24 heures, sauf accord de leur part. Après avoir reporté la date d'entrée en vigueur de la loi, voilà que le Gouvernement réfléchirait à une "sécurisation juridique" de l'accord du salarié. Autrement dit, après avoir fait voter un texte qui accroît les obligations des entreprises on rétropédale au nom de la politique de l'emploi. En peinture, lorsque l'on tartine sans jamais arriver au but, ce n'est plus de la peinture mais de la gribouille. Et la politique de gribouille, nos dirigeants n'ont pas vraiment besoin d'aller au Havre pour savoir de quoi il s'agit. 

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07/06/2014

Ah ben ça alors !

La fin du mois de mai est la fin de la période pour solder les congés payés : avec les jours fériés largement répandus sur le mois, l'occasion d'un avant-goût des vacances. La tête, et le corps, sous le soleil revenu, les impôts déclarés, la tête n'est pas aux formalités administratives. Pourtant, c'est à la fin du mois de mai qu'il faut procéder à une petite vérification concernant la régularisation des congés payés. Oui je sais, le bulletin de paie est un insondable mystère et dès lors que la ligne du bas correspond à peu près à ce que l'on doit toucher, tout va bien. En réalité, tout n'irait pas si bien que çà dans un grand nombre de cas, si l'on en croit les experts-comptables et gestionnaires de paie qui, en off bien évidemment, expliquent souvent qu'ils ne procèdent pas, à la demande de leurs clients ou de leur responsable, à la régularisation des congés payés. Ah ben ça alors !

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L'indemnisation des congés payés peut s'effectuer selon deux méthodes : le maintien du salaire que le salarié aurait perçu s'il avait travaillé, ou une indemnité égale au 10ème des rémunérations perçues pendant la période de référence (période d'acquisition des congés). Le salarié doit bénéficier de la méthode de calcul la plus favorable, qui est très majoritairement la seconde ce qui a pour conséquence : soit que le salarié perçoit une indemnité supérieure à son salaire pendant les congés payés, soit qu'il perçoit une régularisation en fin de période de prise des congés. En pratique, nombre d'entreprises maintiennent le salaire pendant les congés payés et ne font pas la régularisation en fin de période. Alors avant de partir courir au soleil, jetez un coup d'oeil à votre bulletin, on ne sait jamais.

02/06/2014

Mieux que la suspension, la suppression

François Rebsamen ne connaît pas particulièrement les questions d'emploi, de travail, de formation professionnelle, de dialogue social, mais il piaffait à la porte du Gouvernement et il fallait muscler celui-ci d'hommes de confiance et de vieux chevaux de la politique. Remplissant ces deux conditions, l'ami du Président accepta de découvrir les questions sociales en même temps que sa nouvelle fonction. A lui, tous les mois, d'annoncer les mauvaises nouvelles sur le front de l'emploi, à lui de trouver les solutions pour endiguer le chômage contre lequel il paraît que l'on a tout essayé. On ne peut pas dire que l'impétrant manque de lucidité : ayant remarqué une surreprésentation des entreprises de 40 à 49 salariés dans notre économie, il fît la relation avec les obligations sociales correspondantes : mise en place d'un CE et obligations qui vont avec (base de données, crédit d'heures, réunions, expertises, budget,...) ou participation obligatoire qui oblige le dirigeant à partager les bénéfices de l'entreprise. Et derechef, décida de suspendre les effets de seuil, jusqu'à la prochaine élection évidemment. Proposons lui mieux : fi des distinctions, vive l'égalité, à bas les mesures catégorielles, sus aux seuils, votons la suppression. 

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Militants de l'égalité

Pourquoi réserver le partage des fruits du travail de la collectivité à certaines entreprises, pourquoi en exclure les plus petites dans lesquelles l'oeuvre collective a sans doute encore plus de sens que dans les entités de grande taille ? pourquoi considérer que le dialogue social ne peut s'épanouir que dans le nombre et l'anonymat ? pourquoi la relation interpersonnelle devrait-elle à tout prix supplanter la représentation élective ? pourquoi priver de droits les salariés des petites structures et renforcer ainsi l'idée que le social n'est qu'un coût et jamais un élément de la performance ? alors ne nous contentons pas de suspendre les seuils, supprimons les et adaptons les obligations pour qu'elles gardent du sens en tout type d'entreprises. Autrement dit, employons notre créativité à faire du droit commun et non du droit d'exception suspendu. Encore un effort donc, monsieur le Ministre : après être resté au seuil du Gouvernement jusqu'au moment où vous étiez prêt à tout accepter, vous comprendrez sans peine l'intérêt de les supprimer. Les seuils. 

16/05/2014

A semer le vent...

il est vrai que pour un employeur, cela peut faire beaucoup : entretien avec les salariés en forfait jour, entretien professionnel, analyse individuelle des postes pour la pénibilité, compte personnel de formation, , extension du champ de la modification du contrat de travail, rupture conventionnelle, renonciation individuelle aux 24 h du travail à temps partiel,...la liste est longue des dispositifs juridiques nouveaux qui renvoient à une négociation ou une discussion individuelle avec chaque salarié. Ce qui génère un temps de travail démesuré, et ce qui conduit souvent à ne pas faire, ou à faire formellement, faute de ressources pour cela. De quoi alimenter le ras-le-bol des lois et obligations nouvelles. On pourrait faire cette analyse si l'on ne se posait pas la question de savoir d'où vient le vent...

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Car si rarement le droit a autant multiplié les dispositifs individuels ce n'est jamais que par continuité avec l'individualisation des pratiques de gestion des ressources humaines initiée par les entreprises elles-mêmes. C'est parce que les entreprises ont préféré traiter les questions manageriales essentiellement dans un rapport individuel plutôt que dans un rapport collectif que, fatalement, le droit a été amené à se saisir des questions sociales à ce niveau. Si la technique de l'entretien d'appréciation, d'évaluation, d'objectifs ne s'était pas généralisée dans les entreprises, jamais nous n'aurions eu d'entretien professionnel. La frénésie juridique d'individualisation n'est jamais que l'écho du vent qu'ont fait souffler les entreprises sur les méthodes de GRH. A souffler tous ensemble dans le même sens, il ne faut pas s'étonner de se faire un jour emporter par la rafale.