Ouvrir les yeux

En ces périodes de production industrielle des licenciements pour motif économique, il est permis de s’interroger sur une formule récurrente utilisée par la Cour de cassation en matière d’obligation de rechercher un reclassement avant de procéder au licenciement. Selon les juges, l’employeur doit proposer au salarié tout emploi disponible, dans la même catégorie ou dans une catégorie inférieure. Dans l’esprit du juge, il n’est même pas envisagé que le reclassement puisse s’effectuer sur une qualification supérieure. Belle méconnaissance de la réalité de l’emploi en France : nombre de salariés occupent aujourd’hui des emplois qui sont de qualification inférieure à leur qualification personnelle. En d’autres termes, nombre de salariés sont en capacité d’effectuer des activités d’un niveau supérieur à celles qu’ils exercent.

Chirico - Le cerveau de l'enfant -

Le réveil du cerveau de l'enfant - Photographie parue dans l'Almanach Surréaliste du demi-siècle

Comme le mystérieux personnage du tableau de Chirico, les juges devraient ouvrir les yeux sur le monde tel qu’il est et considérer que lorsqu’un salarié est licencié pour motif économique, l’obligation de reclassement fait disparaître les frontières de la qualification contractuelle et impose à l’entreprise de prendre en compte la qualification personnelle du salarié, assumant ainsi le fait qu’elle a recruté en surqualification. Le réveil à la prochaine décision de la Cour de cassation ?

Pouvoir non arbitraire

Le pouvoir de direction est inhérent à la nature même du contrat de travail et au rapport entre employeur et salarié. Comment définir autrement le rapport de subordination que par la possibilité pour l’employeur de fixer les résultats à atteindre par le salarié et les moyens à utiliser pour ce faire ? La qualité même d’employeur est définie par le pouvoir de direction : le travail salarié est juridiquement avant tout un travail prescrit.

Mais le dirigeant ne doit pas confondre pouvoir de direction et arbitraire. Le droit fixe un cadre de référence pour les pratiques manageriales qui ne sauraient relever du seul libre arbitre des dirigeants. Le pouvoir de direction n’est pas le pouvoir de tout faire sans condition.

 

Hamed Ouattara - Arbitraire

C’est ce que vient de  rappeler la Cour de cassation dans une décision du 4 février 2009 : une entreprise refusait des tickets restaurants à une catégorie de salariés au motif que leurs horaires leur permettait de rentrer chez eux. La Cour constate que des salariés ayant les mêmes horaires bénéficient, eux, des tickets restaurants. Elle décide donc d’imposer à l’employeur de délivrer des tickets restaurant à tous les salariés, le motif avancé ne pouvant être retenu comme valide.

On peut retenir de cette décision que l’employeur peut être tenu de justifier ses décisions et que l’Etat de droit n’est pas de droit divin. Pour le dire plus directement, l’employeur fait sa loi sous le contrôle du juge qui a nécessairement le dernier mot.

Le droit à la schizophrénie

Les habitudes de recourir à la graphologie ou aux tests de personnalité ne se perdent pas. Vaine quête des entreprises : sécuriser le recrutement en tentant de maitriser tous les paramètres liés à l'humain. Comme d'une manière générale l'action en ressources humaines, la prise de décision en matière de recrutement est toujours probabiliste, assortie d'une prise de risque et d'un pari. Le droit du travail s'est saisi de la question de l'appréciation des capacités du salarié imposant que les informations demandées à un salarié présentent un lien direct et nécessaire avec l'emploi proposé. Ces dispositions concernent tant le recrutement (L. 1221-6) que l'évaluation en cours d'emploi (L. 1222-2). Cette nécessaire contextualisation nous rappelle qu'une personne n'est pas une totalité cohérente et que l'on peut être dans le cadre de son activité professionnelle autre que l'on est dans sa vie personnelle.

Dédoublement

On peut ainsi reconnaître au salarié un droit à la schizophrénie, c'est-à-dire à ne pas avoir dans le cadre de son activité professionnelle les comportements qu'il peut avoir dans son champ personnel. Si les étiquettes sont rassurantes, rappelons nous que ce qui caractérise fondamentalement l'humain est sa liberté, y compris celle d'être habité de contradictions. Le droit du travail peut avoir ce mérite de nous rappeler que la relation de travail n'est pas une relation globale mais une relation contractuelle limitée à une sphère spécifique. Comme indiqué déjà sur ce blog, l'employé de sécurité sociale Kafka était à la fois le même, et bien différent, de l'écrivain.

Travail à domicile

Le domicile du salarié est un lieu privé qui ne saurait être à la disposition de l'employeur. Les tribunaux font une application régulière de ce principe qui nous fournit une base précise pour trancher différents litiges. Deux viennent régulièrement devant le juge. Le premier concerne la possibilité même de travailler à domicile. Une telle possibilité ne peut que résulter d'un accord, tant pour décider d'utiliser le domicile privé comme lieu de travail, que pour décider que dorénavant le travail du salarié s'effectuera dans l'entreprise. Même en présence d'une clause de mobilité, dès lors qu'il est convenu qu'une partie du travail s'effectuera à domicile, il ne peut être revenu sur cette disposition que par accord (Cass. soc., 31 mai 2006, n° 04-43.592). Le télétravail doit ainsi être mis en oeuvre par accord avec le salarié et ne peut être supprimé que par accord avec le salarié.

André Breton  travaillant à domicile

Le deuxième litige concerne l'indemnisation par l'entreprise du coût de l'utilisation du domicile privé à titre professionnel. La Cour d'appel de Versailles, par un arrêt du 23 mai 2008, a décidé que la sujétion particulière qui incombe aux salariés d'utiliser, à défaut de locaux mis à leur disposition par leur employeur, une partie de leur domicile personnel pour les besoins de leur activité professionnelle, constitue des frais professionnels que l'employeur est dans l'obligation de leur rembourser sans qu'il puissent être imputés sur la rémunération due, à moins qu'il ait été contractuellement prévu qu'ils en conserveraient la charge moyennant le versement d'une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire et à la condition que la rémunération proprement dite du travail reste au moins égale au Smic. Selon les juges, le principe d'une indemnisation n'est donc pas discutable, l'entreprise pouvant seulement tenter de démontrer que le niveau de rémunération prend en compte cette indemnisation. En l'espèce, un accord collectif détaillant les éléments de la rémunération sans faire référence au domicile privée, l'entreprise était tenue de verser une somme supplémentaire aux salariés concernés. Il s'agissait en l'occurence de commerciaux qui effectuaient leur travail administratif à domicile, l'entreprise ne mettant pas de locaux à leur disposition pour les temps passés hors clientèle. Cette obligation d'utiliser en partie son domicile privé doit donc être considérée comme une sujétion qui ouvre droit à compensation.

 

Nullité et réintégration

Quelle est la différence entre un licenciement bâclé et dépourvu de motif, et un licenciement régulier sur le fond et sur la forme ? le coût. Notre droit traduit en effet par le versement de dommages et intérêts le non-respect des règles sans donner au salarié la possibilité d’imposer la poursuite du contrat de travail rompu de manière injustifiée. Ce qui peut se traduire par l’adage : tout employeur prêt à y mettre le prix peut se séparer de n’importe quel salarié.

Ce principe souffre toutefois une exception en cas de nullité du licenciement. Dans un tel cas, le salarié a le choix entre l’indemnisation et la réintégration dans l’entreprise que le juge peut imposer.

Christian Balbine - Les âmes mortes, réintégration - 2006

La nullité ne se présume pas. Elle intervient uniquement dans les cas prévus par la loi. Le salarié pourra obtenir la nullité d’un licenciement en cas de plan de sauvegarde de l’emploi nul, en cas de licenciement pendant un congé maternité ou un congé pour accident du travail ou maladie professionnelle, en cas de harcèlement moral (licenciement de la victime ou de l’auteur de la dénonciation des faits plutôt que du coupable), en cas de licenciement non autorisé d’un salarié protégé ou encore en cas de licenciement discriminatoire comme vient de la juger la Cour de cassation (Cass. Soc., 9 juillet 2008, n° 07-41.845) précisant que l’obligation de réintégration s’impose à l’entreprise et non au groupe. D’où la multiplication de contentieux qui visent à démontrer que la réalité du motif est une discrimination (âge, sexe, opinions, race, nationalité, mœurs, état de santé, handicap…) plutôt que de contester le motif allégué.

Le juge et le salarié reclassé

La formule n’est pas nouvelle, elle figure dans des dizaines de décision de la Cour de cassation, comme dans celle du 24 juin 2008 (Cass. Soc., 24 juin 2008, n° 06-45.870) : l’employeur doit proposer aux salariés dont le licenciement économique est envisagé tous les emplois disponibles de la même catégorie ou, à défaut, d’une catégorie inférieure. Les juges considèrent que le salarié est reclassable à son niveau ou à un niveau moindre, prix à payer pour la sauvegarde de l’emploi.

La main du juge

N’est jamais abordée par les juges, la question du reclassement non pas à minima mais à maxima : le salarié est reclassé sur un emploi de niveau supérieur à celui qu’il occupe parce que cet emploi est disponible. Le jeune thésard dont on supprime le poste de veilleur de nuit qu’il occupait à titre alimentaire peut être reclassé dans le cadre des recrutements d’ingénieurs de l’entreprise.

Manifestement les juges n’ont pas tout à fait pris conscience que nombre de salariés ont une qualification personnelle supérieure à l’emploi occupé et qu’une approche du reclassement en terme de compétences serait plus réaliste qu'en terme de seule qualification contractuelle. Le fait que le Code du travail impose à l'employeur de prendre en compte la qualification acquise après le licenciement dans le cadre de la priorité de préembauche aurait pourtant pu fournir un appui pour calibrer l'obligation de reclassement à tous les emplois que le salarié est en capacité d'occuper, quel que soit leur positionnement hiérarchique.

Salariés clients ?

La commercialisation des rapports de travail ne pouvait ignorer la fonction RH. Le Graal serait désormais pour cette dernière de considérer le salarié comme un client à satisfaire. Ecoutons plutôt :

"Le marketing RH doit considérer les salariés - actuels, passés mais aussi futurs - comme les clients finaux d'une DRH qui doit leur 'vendre' des prestations (formations, employabilité, plan de rétention, possibilités d'investir dans l'entreprise via des plan d'actions salariés, etc)." D'où ces recommandations : "segmenter sa population RH; définir son offre RH; fixer le prix d'une prestation RH; diffuser son offre RH; séduire, faire acheter ... et le faire savoir!" (citations extraites de l'ouvrage "Enjeux et outils du marketing RH" écrit par Serge Panczuk, vice-président des RH de Edwards Lifesciences Europe, et Sébastien Point, professeur à l'IAE de Besançon, paru aux éditions d'Organisation).

En route vers la RH caféteria qui doit satisfaire sa clientèle ! 

Olivier Morlat - Café parisien

 

Et si l'objectif était exactement inverse.  Non pas vendre un service mais rendre service. La notion de salarié client est porteuse de deux dérives majeures : la première est celle du client roi, qu'il ne faudrait que satisfaire en analysant ses désirs au risque de perdre de vue la finalité, la seconde est celle de la vente de services à tout prix par la RH (vous n'arrivez pas à persuader les salariés que la formation c'est bon pour eux et ils ne vous achètent rien ? on supprime la formation).
 
Peut être pourrait-on se demander à l'inverse comment rendre service aux salariés pour leur permettre d'exercer au mieux leurs activités. L'éclatement de l'entreprise en clients-fournisseurs internes n'est sans doute pas la voie la plus directe vers le développement d'une coopération efficace en vue d'atteindre les objectifs de l'organisation. Que cela n'empêche pas les DRH et RRH de faire quelques tours en salle pour connaître vraiment non par leurs clients mais leurs partenaires.