DIF et maladie

Deux questions relatives au DIF et à la maladie. Peut-on se former pendant un congé maladie et le congé maladie est-il pris en compte pour le calcul du DIF ?

 

Peut-on faire un DIF pendant un arrêt maladie ?

Sur le principe, c’est envisageable. En effet, la formation en DIF en dehors du temps de travail n’est pas une activité professionnelle, il s’agit d’un temps personnel consacré à la formation et indemnisé à ce titre, qui n’est pas incompatible avec la maladie dès lors que les temps de présence obligatoires à domicile sont respectés. Par exemple, une entreprise a réalisé en DIF des cours de langue par téléphone avec un salarié immobilisé chez lui du fait d’une jambe cassée. Ou encore, un salarié en longue maladie a suivi une formation (horaires libres) avant la reprise de son activité. Au plan juridique, pas d’incompatibilité donc. Par contre, subsiste la question d’un éventuel accident du travail pendant la formation. La sécurité sociale accepte difficilement, pour ne pas dire pas du tout, une déclaration d’accident du travail pour quelqu’un qui est déjà arrêté. Ce type de difficulté existe déjà pour les représentants du personnel. La Cour de cassation juge depuis des années que la suspension du contrat de travail ne suspend pas le mandat. Un salarié en arrêt maladie, en congés payés ou en congé maternité peut donc exercer son mandat de représentation, et avoir des heures de délégation cumulables avec le congé. En cas d’accident, le contentieux est toutefois inévitable avec la CPAM qui a du mal à admettre ce qui est pourtant juridiquement possible.

Ingres - Stratonice ou la maladie d'Antiochus - 1866 

 

Le congé maladie est-il pris en compte pour le calcul du DIF ?

L’article D. 6323-3 du Code du travail prévoit que les congés de maternité, d’adoption, de présence parentale, de soutien familial ou de congé parental d’éducation sont pris en compte pour le calcul du DIF. Faut-il en conclure que les autres congés (maladie mais aussi maternité, de formation, sans solde,…) ne sont pas pris en compte pour le DIF ? Non. La loi prévoit que tout salarié titulaire d’un contrat de travail bénéficie de 20 heures de DIF par an. Le ministère du travail a refusé d’étendre les accords prévoyant que les congés non rémunérés par l’entreprise n’étaient pas pris en compte au titre du DIF au motif que le DIF était acquis que le contrat soit exécuté ou non. Il faut en fait distinguer la suspension du contrat, prise en compte au titre de l’ancienneté et qui ouvre droit au DIF que le congé soit rémunéré ou pas, et l’interruption du contrat, qui n’est pas prise en compte pour l’ancienneté et qui n’ouvre pas droit au DIF. L’interruption est la règle pour un congé sans solde, pour un congé sabbatique ou pour un congé création d’entreprise à temps plein. Pas pour un congé maladie qui doit donc être pris en compte dans le calcul du droit au DIF.

 

Les illusions du budget formation

 

S’il fallait encore démontrer que l’approche fiscale de la formation n’apporte aucune valeur ajoutée, cinq exemples pourraient l’illustrer du point de vue de la gestion budgétaire :

Un DRH s’alarme de l’inflation des dépenses formations depuis 2005 : plus 20 % en moyenne sur les trois dernières années par rapport aux années précédents, cela fait beaucoup. En fait, l’entreprise n’a rien changé à ses pratiques mais elle comptabilise désormais les actions d’adaptation au poste de travail qui n’étaient pas imputables jusqu’en 2004 ;

Le responsable formation doit réduire ses dépenses de formation. Il décide d’arrêter les formations internes avec des groupes importants et organise des intras, moins nombreux, avec des groupes plus réduits. Son budget se réduit en volume de salaire, par contre il progresse en achat de formation. Au total, les dépenses déclarées ont baissé, mais en fait les charges supplémentaires liées à la formation, les achats, ont augmenté.

Mark kostabi - Use your illusion - 1990 - D'après Raphaël

Un responsable formation verse 100 000 € à son OPCA. Celui-ci paie directement aux organismes de formation pour 150 000 € de formation. L’entreprise peut déclarer sa dépense : 100 000 € versés à l’OPCA. Si le même responsable formation avait acheté pour 150 000 €, totalement remboursés par l’OPCA, il n’aurait rien pu déclarer. Le versement à l’OPCA est une dépense en soi qui peut être déclarée quels que soient les remboursements de l’OPCA, alors que l’achat de formation n’est une dépense que si elle reste à la charge de l’entreprise.

Une entreprise organise une formation qui coûte 1 000 € + 1 000 € de salaire chargé + 200 € de frais de déplacement. L’année suivante elle refait la même formation mais hors-temps de travail. Les dépenses passent à 1 000 € de coût pédagogique + 200 € de frais + 250 € d’allocation formation (qui remplace le salaire). La dépense déductible n’est plus de 2200 € mais de 1450 €. Alors qu’en fait les dépenses réelles (en flux ou trésorerie) ont augmenté passant de 1200 € à 1450 €. La différence vient du fait que les salaires peuvent être déclarés alors qu’ils sont en tout état de cause payés qu’il y ait formation ou non.

Une entreprise organise une formation et remplace les salariés pendant la formation. Le coût des remplaçants n’apparaît pas dans les dépenses formation de l’entreprise. Pourtant il s’agit d’un coût supplémentaire important.

Conclusion : la déclaration fiscale ne permet pas de gérer le budget réel et les statistiques qui en sont issues ne nous apprennent rien sur les véritables dépenses de formation des entreprises. Une raison supplémentaire de supprimer l'obligation fiscale.

En matière de formation, il est conseillé de disposer de trois budgets :

• Un budget d’achat qui recense l’intégralité des dépenses supplémentaires générées par la formation pour leur montant réel (coûts pédagogiques, allocation formation, frais de déplacement pour leur montant réel, coûts de remplacement) ;

• Un budget temps (exprimé en heures ou en jours) qui fixe le temps pendant lequel les salariés peuvent être absents de leur poste de travail pour les besoins de la formation. Pour l’absence, la bonne unité de compte n’est en effet pas l’euro mais le temps ;

• Un budget de recettes qui met en face des dépenses les sommes que l’entreprise obtient, directement ou non, de la part de l’OPCA ou de toute autre structure qui peut financer les coûts de formation (Etat, conseil régional, autre collectivité, ASSEDIC, AGEFIPH, etc.). De manière surprenante, beaucoup d’entreprises n’ont pas de vision claire du ratio contribution/rétribution vis-à-vis de leur OPCA.

 

En ces temps de déclaration fiscale, ne perdez pas votre temps à du travail inutile : compiler des dépenses fiscales qui ne disent rien de la situation réelle de l’entreprise. Déclarez un peu plus que votre obligation légale puis consacrez votre énergie à une vraie gestion budgétaire.

 

Chronique d'une réforme annoncée (2)

Comme annoncée, la seconde chronique réalisée avec Jean-Marie Luttringer pourl'AEF sur le droit de la formation professionnelle. Sont présentés ici les apports de la jurisprudence au droit de la formation. Qu'il s'agisse des obligations respectives des entreprises et des salariés en matière de gestion des compétences et d'obligation de formation, de la définition du régime du temps de formation ou encore de la nature de l'activité des organismes de formation, la jurisprudence a souvent été pionnière dans l'évolution du droit. Mais son apport principal est d'avoir donné, à partir de la nature même du contrat de travail, une structure forte au droit de la formation dont ne pourrons s'affranchir les négociateurs et/ou réformateurs futurs. Le droit à des logiques qui ne peuvent être oubliées sous peine de devoir remettre l'ouvrage sur le métier.

Lajurisprudenceetledroitdelaformation.pdf

QUIZZ 1

Le droit de la formation s'enrichit et devient plus technique. Testez-vous ! réponses dans le document joint en fin de quizz.

 

1) La mise à disposition d’un accès à des cours en ligne que les salariés suivent pendant leur temps de travail au moment où ils le désirent constitue-t-elle une action de formation ?

2) Pour être reconnue au titre de la formation professionnelle, une action de formation doit avoir une durée minimale de 7 heures ?

3)  Un salarié qui n'a aucun diplôme peut-il  réaliser une  VAE pour obtenir intégralement un diplôme de niveau I, c’est-à-dire un Master 2  ?

4) Peut-on faire une évaluation de compétences liées à l’emploi occupé dans le cadre d’un bilan de compétences ?

5) Une entreprise peut-elle licencier pour incompétence un salarié qu’elle n’a jamais formé ?

6) Le comité d’entreprise peut-il financer des formations au profit des salariés ?

7) Une entreprise envoie un salarié en formation dans une ville distante de 600 kilomètres. Le salarié part la veille au soir après le   travail et rentre chez lui tard le soir après la formation. L'entreprise   lui doit-elle des heures supplémentaires ?

8) Un salarié travaille 25 heures par semaine dans l’entreprise. L’entreprise souhaite lui faire suivre un stage d’une semaine à temps complet. Peut-elle imposer au salarié une telle formation  ?                                  

9) Peut-on répartir les coûts de la formation suivie en DIF entre l’entreprise et le salarié ?                                                  

10) Peut-on prendre le DIF pendant ses congés payés  ?

11) Peut-on suivre des cours de Yoga en DIF ?

12) Peut-on faire une clause de dédit-formation pour un DIF ?

13) Le refus de financement par le FONGECIF  interdit-il le départ en CIF ?                                                    

14) L’entreprise doit-elle prendre en charge les frais de déplacement d’un jeune en contrat de professionnalisation pour se rendre dans le centre de formation ?

15) Un organisme de formation peut-il facturer en tant que telle(s) la ou les journées d’intervention préalables à la formation pour mettre au point le programme et les modalités, ou doit-il inclure ce coût dans celui de formation ?

 REPONSES AU QUIZZ 1.doc

 

 

 

 

 

La GPEC : une obligation juridique

La gestion prévisionnelle des emplois et des compétences est une réalité juridique. La loi et la jurisprudence, notamment depuis 2002, ont contribué à façonner le régime des obligations des entreprises dans ce domaine. Le champ de responsabilité de l'employeur couvre trois risques : l'employabilité, la santé et la performance.

Concernant la sécurité de l'emploi, l'obligation de GPEC comprend l'obligation d'anticipation (dimension prévisionnelle en liaison avec la négociation obligatoire sur la GPEC dans les entreprises de plus de 300 salariés), l'obligation d'adaptation (le salarié doit avoir les compétences requises par rapport à son emploi) et l'obligation de reclassement (en cas de mise en cause de l'emploi, l'enteprise doit permettre le reclassement interne ou externe - voir ma note du 5 mars 2008 : la Cour de cassation par une décision du 23 octobre 2007 sanctionne une entreprise qui en 12 et 24 ans d'ancienneté n'a fait suivre que trois jours de formation à deux salariées, ne leur permettant pas de maintenir leurs compétences par rapport au marché du travail).

 

Concernant la santé, l'employeur a l'obligation de veiller à ce que le salarié ait les compétences nécessaires pour travailler en sécurité. A défaut, sa responsabilité est engagée, y compris au plan pénal (voir ma note du 13 mars 2008).

 

Enfin en matière de performance, l'employeur doit vérifier que le salarié dispose, a priori, des compétences nécessaires pour exercer les activités qui lui sont confiées et atteindre les objectifs qui lui sont fixés. A défaut, nulle insuffisance professionnelle ne saurait lui être reprochée ni un bonus refusé ou diminué.

 

Ces trois domaines de responsabilité, emploi-santé-performance, devront être abordés avec le salarié lors de l'entretien annuel et/ou de l'entretien professionnel.

 

Faute d'avoir géré les compétences de ses salariés, et d'avoir une traçabilité de cette gestion, la responsabilité de l'entreprise pourra être engagée en cas de sinistre : licenciement économique, accident du travail ou maladie professionnelle ou défaut de performance. Ce n'est que si l'entreprise a rempli toutes ses obligations que la responsabilité pourra être transférée sur le salarié. 

Consultation du CE sur la formation avant le 30 septembre

L'accord du 11 janvier 2008 sur la modernisation du marché du travail prévoit dans son article 7 qu'afin de renforcer la cohérence entre les éléments d'anticipation mis en lumière dans le cadre de la GPEC et la mise en oeuvre du plan de formation de l'entreprise, les deux réunions de consultation du comité d'entreprise sur l'exécution du plan de formation de l'année précédente et sur le projet de plan de l'année à venir doivent respectivement intervenir avant le 1er octobre et le 31 décembre de l'année en cours.

Un projet de décret élaboré par le Gouvernement fixe en conséquence au 30 septembre, et plus au 15 novembre, la date de première consultation du comité d'entreprise. Les documents d'information doivent être envoyés trois semaines auparavant. Cette consultation portera donc sur le bilan de l'année 2007 complet et de l'année 2008 (premier semestre) ainsi que sur les orientations de la politique de formation de l'entreprise, dont la politique de DIF. La seconde consultation avant le 31 décembre 2008 portera sur les projets pour l'année 2009.

Deux rappels complémentaires :

- l'obligation de consulter n'est pas une obligation de faire. L'entreprise peut annoncer une politique à parfaire ou un plan de formation à compléter en cours d'année dès lors qu'il n'est pas entièrement établi en fin d'année. Rien n'impose donc à l'entreprise d'avoir bouclé un plan de formation avant la fin de l'année ; 

- l'entreprise n'est pas quitte avec les deux consultations qui constituent des obligations minimales. Toute décision de portée collective prise en cours d'année dans le domaine de la formation professionnelle suppose une consultation préalable du comité d'entreprise au titre de ses compétences générales (C. trav., art. L. 432-1). Ainsi une évolution du plan de formation en cours d'année impose une consultation supplémentaire du comité d'entreprise.

L'insuffisance de formation à la sécurité est une faute pénale

La Cour de cassation est vigilante en matière de protection de la santé des salariés. Suite à un accident du travail du à la remise en marche du tapis d'une ligne de conditionnement d'aliments pour animaux par un salarié alors qu'un autre salarié réalisait des opérations de maintenance, la Cour suprême a décidé que la cause de l'accident résidait, notamment, dans l'insuffisante formation des salariés au maniement de la machine.

 L'employeur, qui n'a pu produire à aucun moment la preuve de la mise en oeuvre de son obligation de former les salariés à la sécurité de leur poste de travail doit donc être pénalement sanctionné au titre du délit de blessures involontaires (Cass. crim., 6 novembre 2007 ; RJS n° 3/08, mars 2008).

 Cette décision impose aux entreprises d'articuler fortement leur plan de formation avec le diagnostic résultant du document unique d'évaluation des risques professionnels. En effet, des formations doivent être organisées pour prévenir les risques d'accident du travail ou de maladie professionnelle pouvant résulter de l'exercice, par les salariés, de leurs fonctions.

 Si la formation n'est pas la seule disposition à prendre (il est également reproché au chef d'entreprise de n'avoir pas établi un process de travail identifiant les bonnes pratiques), elle est indispensable lorsque la situation de travail peut présenter des risques sérieux pour la santé des salariés.

 

 

Pas de débit d'office des compte épargne formation

La Cour de cassation a rendu le 16 janvier 2008 un arrêt qui pourrait sans grand peine être transposé au DIF. Dans une entreprise ayant mis en place, par accord d'entreprise, un compte épargne formation en complément des formations au poste de travail, l'employeur a décompté d'office les formations suivies par les salariés lors de la mise en place du progiciel SAP. La Cour a considéré que des comptes individuels ne peuvent être débités que pour des formations demandées par les salariés. Tout débit d'autorité constitue donc un trouble manifestement illicite (Cass. soc., 16 janvier 2008, n° 07-10.095).

 

La solution s'appliquerait bien évidemment  dans les mêmes termes pour le DIF : le DIF ne peut être consommé pour des formations déployées par l'entreprise en accompagnement de ses projets. De même, il ne saurait y avoir de débit d'office des compteurs DIF en l'absence de toute demande ou accord du salarié. 

 Précisions si nécessaire que l'accord du salarié ne peut être donné qu'avant le suivi de la formation et non après.

Si l'on voulait le formuler autrement, on pourrait indiquer que les formations qui sont imposées au salarié (soit par la réglementation, soit par l'employeur) ne peuvent relever du DIF. Et que d'une manière plus générale, le DIF supposant l'accord du salarié, aucun retrait d'office n'est légitime. Attention donc au retrait d'heures DIF du compteur alors que le salarié n'a pas formellement donné son accord pour le suivi de la formation dans le cadre du DIF. 

Obligation d'adaptation et obligation de s'adapter

 Dans une décision du 13 février 2008 (Cass. soc., 13 février 2008, n° 06-43.844 F-D), la Cour de cassation rappelle qu'un salarié est mal venu à invoquer un manquement à l'obligation d'adaptation au poste de travail s'il a refusé les formations proposées. 

En l’espèce, la secrétaire qui refuse de suivre une formation informatique parce qu’elle n’en éprouve pas la nécessité est mal venue, une fois licenciée, à plaider le manquement de l’employeur à son obligation d’adaptation.

Le salarié qui refuse une formation prend en fait un double risque : en soi il s'agit d'une faute dès lors que la formation entre bien dans le champ du contrat de travail (compatible avec la qualification du salarié : par exemple la Cour de cassation a récemment validé le licenciement d'une salarié qui refuse sans motif légitime une formation correspondant à ses fonctions - Cass. soc., 5 décembre 2007, n° 06-42-904)  et  ensuite le refus de formation peut, comme en l'espèce faire présumer l'incompétence ou l'incapacité à s'adapter à de nouvelles fonctions.

Le contrat de travail étant un contrat synallagmatique, fait d'obligations réciproques, il est logique qu'à l'obligation d'adaptation de l'entreprise réponde une obligation du salarié de s'adapter. 

 

 

L'initiative ne fait pas le DIF

L'article 930-1 du Code du travail précise que l'accès des salariés à la formation est assuré :
- à l'initiative de l'employeur dans le cadre du plan de formation ;
- à l'initiative du salarié dans le cadre du congé individuel de formation ;
- à l'initiative du salarié avec l'accord de son employeur dans le cadre du DIF.

A priori, les lignes de partage sont claires et cohérentes : à l'employeur le plan, au salarié le CIF, aux deux parties le DIF.

Sauf qu'en réalité ce n'est pas l'initiative qui caractérise le plan, le CIF ou le DIF mais la décision. L'initiative n'est pas une catégorie juridique pertinente. Peu importe qui prend l'initiative, ce qui caractérise une situation juridique c'est qui prend la décision. Si je demande à mon employeur de me licencier et qu'il le fait, il s'agit bien d'un licenciement et non d'une démission. Peu importe quel était mon souhait ou ma demande : c'est l'entreprise qui a pris la décision de le suivre et c'est cette décision qui donne la qualification juridique de l'acte.

Il est bien évident qu'il y a de la place pour l'initiative du salarié dans le cadre du plan de formation : tout salarié peut solliciter l'employeur pour suivre une formation dans le cadre du plan. Idem, a contrario, pour le CIF : une entreprise peut orienter vers le CIF un salarié qui demande à suivre une formation qui n'entre pas dans la politique de l'entreprise. Quant au DIF, constatons que les entreprises dans lesquelles il fonctionne le mieux quantitativement est celle qui ont structuré une offre de formation et ont donc pris l'initiative de faire des propositions aux salariés.

Il est regrettable donc que l'initiative ait été retenue comme une clé d'entrée dans les dispositifs de formation alors que c'est le pouvoir de décision qui constitue le critère de différenciation :
- le plan correspond à une décision de l'employeur ;
- le CIF correspond à une décision du salarié qui pourra, à terme, l'imposer à l'employeur ;
- le DIF nécessite un accord. Peu importe qui a pris l'initiative de la négociation : c'est l'accord des parties qui fait le DIF et le caractérise. Faute d'accord préalable à la formation pour acter que celle-ci s'effectue dans le cadre du DIF, il n'y a pas de DIF.

Le nouveau code du travail, qui sera applicable à compter du 1er mai prochain, tente de rectifier le tir avec une formulation qui relativise nettement la portée du terme initiative. Selon l'article L. 6312-1 :
L'accès des salariés à des actions de formation professionnelle continue est assurée :

- A l'initiative de l'employeur, le cas échéant, dans le cadre d'un plan de formation ;

- A l'initiative du salarié notamment dans le cadre du CIF ;

- A l'initiative du salarié avec l'accord de son employeur dans le cadre du DIF ;

- dans le cdre des périodes de professionnalisation ;

- dans le cadre des contrats de professionnalisation.

 

Les rédacteurs se sont arrêtés à mi-gué, ce qui n'est jamais une position satisfaisante. Manifestement il a été perçu que la notion d'initiative ne faisait pas sens, au moins d'un point de vue juridique. De ce fait, sa portée est relativisée par la formule "le cas échéant" ou l'adverbe "notamment", ce qui marque bien que ce n'est pas l'initiative qui caractérise le dispositif. Mais si le diagnostic a été fait que le terme était porteur de peu de sens, il aurait fallu aller jusqu'au bout de la logique et supprimer toute référence à l'initiative pour venir sur la décision. Le plan demeure de la décision de l'entreprise, le CIF de la décision du salarié (c'est un droit) et le DIF de la négociation. Sur ce dernier point, il aurait été judicieux de véritablement insister sur l'accord et non l'initiative qui laisse penser, à tort, que le DIF ne peut fonctionner que sur activation du salarié alors que tout l'intérêt du dispositf réside dans la négocation qu'elle instaure sur la formation et sa finalité.