L'essai, c'est pas immédiat

Picasso disait : "Je ne cherche pas, je trouve". Quand on trouve directement, on ne fait pas d'essai. Si on ne fait pas d'essai, le résultat est immédiat. Pas de reprise, pas de remord, du définitif. C'est ainsi que Picasso nous offre une tête de taureau qui fait un lien direct entre les peintures pariétales de la préhistoire et la civilisation du Sud, en utilisant cet objet tant prisé dans le Nord : le vélo.

Picasso - Tête de taureau - 1942

Mais lorsque l'on fait des essais, cela signifie que l'on prend le temps, que le premier jet ne sera pas le bon et que le définitif ne sera pas immédiat. C'est ce dont aurait du se souvenir cet employeur qui a recruté un agent de sécurité, a prévu une période d'essai d'un mois et a arrêté l'essai, et partant le contrat, au bout de deux jours. Au motif que deux jours étaient suffisants pour apprécier le comportement et la présentation du salarié. Trop court a jugé la Cour de cassation le 11 janvier dernier (Cass. soc., 11 janvier 2012, n° 10-14.868) qui a alloué au salarié trop rapidement remercié 8 000 euros pour le préjudice subi. Il n'est pas possible de prévoir un mois pour tester le salarié et considérer que deux jours suffisent. On en concluera que lorsque la période d'essai est de trois mois renouvelable, difficile d'y mettre fin sans avoir laissé  le temps au salarié de prendre ses marques et d'avoir véritablement exercé sa fonction. Avec l'essai, il faut savoir prendre son temps.

A bicyclette

Saluons le retour du froid par une proposition de loi sympathique signée Philippe Goujon (UMP), président du groupe "Pour le développement de l'usage du vélo". La mesure s'inscrit dans le cadre du Plan national vélo, et oui on ne vous dit pas tout, on vous cache même l'essentiel. Outre des incitations pour les entreprises à mettre à disposition des salariés des vélos gratuits, le Plan national vélo, copié lui sur la Belgique et non pas sur l'Allemagne, propose la création, mais si, d'une niche fiscale pour les cyclistes : une indemnité kilométrique pour les salariés qui se rendent à vélo au travail, exonérée d'impôt et de charges sociales. Et payée par l'entreprise. Mieux que la défiscalisation des heures de travail supplémentaires, celle des heures de trajets supplémentaires, le vélo étant tout de même plus lent que les transports motorisés, surtout pour ceux qui manquent un peu d'entraînement. Juste un regret toutefois : que l'argent soit considéré une fois de plus comme l'exclusif facteur de la motivation. Alors que l'on aurait quand même pu évoquer les autres avantages de la circulation à bicyclette.

"- Vous êtes sérieux avec vos histoires de bicyclettes ?

- Tout à fait...

- Et passer une chronique sur la bicyclette alors que l'on annonce la TVA sociale, vous trouvez ça logique ?

- Oui, parce que je ne suis pas très calé en économie. Quand l'Espagne à un SMIC à 748 euros et 20 % de taux de chômage, la Grèce un SMIC à 862 euros et qu'elle est en faillite et que le Luxembourg a un SMIC à 1 750 euros avec un triple A et le plus fort pouvoir d'achat d'Europe, je me dis que la question de la compétitivité ne se joue pas sur 2 % d'allègements de charges sur le travail. Surtout que dans le Plan national vélo il y a une autre mesure : elle concerne les services de réparation de bicyclettes, il est proposé d'instaurer une TVA réduite pour favoriser le développement de cette activité. Alors du coup, l'augmentation de 1,6 % de la TVA, je comprends pas non plus. C'est pour ça que j'en parle pas."

Sur ce, bon lundi.

Le sens des perles

On connait la peinture de Gabrielle d'Estrée et sa soeur, la duchesse de Villars, attribuée à l'Ecole de Fontainebleau. Le pincement, délicat, du sein serait la manière de désigner la favorite du roi Henri IV. Une autre peinture présentant les deux soeurs, moins connue, existe au Musée des Beaux-arts à Lyon. Ici, ce n'est pas la main, mais le collier de perles qui désigne la favorite. Les perles symbole de féminité (comme Vénus elles sont nées de l'écume), mais aussi de luxe...et de luxure. Ce qui n'épuise pas la signification de la perle, parfois utilisée dans la peinture comme symbole de l'innocence, un moyen détournée de révéler l'âge de la dame ou encore le nombre de ses amants. Dans la peinture, il est rare que les perles ne parlent pas.

Il n'y a pas que dans la peinture que les perles sont présentes. Les textes de loi en recèlent quelques unes qui ne manquent pas de nous éclairer sur les intentions de leurs auteurs. Suite à diverses affaires de gestion contestée de comités d'entreprises (EDF, Air France, SNCF...), surgit l'inévitable proposition de loi pour garantir la transparence et prévenir toute malversation. Objectif louable mais l'on oubliera pas, et en matière juridique plus qu'ailleurs, que le diable adore se glisser dans les détails. On peut ainsi lire dans le projet que l'employeur arrête les comptes avec le secrétaire. Si tel était le cas, le comité d'entreprise changerait de nature. Il deviendrait cogéré par l'employeur et la délégation salariale qui porteraient chacun responsabilité des comptes. Or, le comité d'entreprise est une instance dont la gestion n'est pas paritaire. La qualité de Président ne renvoie pas à celle d'un Président de société ou d'association. Il s'agit essentiellement d'un Président de séance chargé d'organiser et d'animer les réunions qu'il convoque. Pour le reste, et de jurisprudence constante, l'employeur ne peut participer à la gestion du CE. Comment arrêter les comptes et engager sa responsabilité si l'on ne gère pas ? nouvelle illustration de lois hâtives, en réaction à l'actualité, non préparées ou pire très mal préparées et s'affranchissant de tout principe. Ou comment mettre à mal le droit en faisant du mauvais droit. Sur ce point, on est curieux de voir la portée que pourrait avoir l'article suivant, le dernier du projet : "Le comité d'entreprise exerce exclusivement les attributions qu'il tient de la loi". Compte tenu du large périmètre de compétences défini par la loi en matière économique et sociale ou de gestion des activités culturelles et sociales, cette volonté restrictive devrait être à peu près totalement dépourvue d'effet. Deux perles en sept articles, c'est un bon score.

Cachez cette RTT...

Le sommet social, ou pour l'emploi, ou contre la crise, a érigé le chômage partiel en recette miracle pour préserver l'emploi. La possibilité d'y recourir  sera donc facilitée et des crédits seront dégagés pour l'encourager :

- Mais le chômage partiel concrètement c'est quoi ?

- Une réduction du temps de travail, négociée si possible, avec une baisse de salaire et une aide de l'Etat pour favoriser l'emploi.

- Vous pouvez répéter ?

- Une réduction du temps de travail, puisque l'on chôme, mise en oeuvre par la négociation lorsqu'elle est possible, avec une baisse de salaire partiellement compensée par l'intervention de l'Etat. Et en plus la possibilité de faire des formations pendant le temps non travaillé. C'est compris cette fois ?

- Oui, mais ça me rappelle quelque chose...

- Ah bon, quoi ?

- Les 35 heures.

- Comment ça les 35 heures ?

- Une réduction du temps de travail, négociée autant que faire se peut, aidée par l'Etat, pour favoriser l'emploi et compenser le maintien de salaire

- Mais ce n'est pas du tout la même chose ?

- Quasiment. Dans les deux cas il s'agit de mieux répartir le temps travaillé en faveur de l'emploi. Les 35 h c'était aussi l'aménagement du temps de travail, qui a d'ailleurs souvent mis les salariés sous pression.

- Mais les 35 h c'était pour tout le monde, pas le chômage partiel !

- La durée légale est la même pour tout le monde, pas la durée réelle. L'entreprise qui souhaitait rester à 39 heures en avait la possibilité. Cela représentait d'ailleurs pour elle un surcoût de 2,5 % du coût du travail, contre 11,4 % pour celle qui réduisait le temps sans réduire le salaire. Le chômage partiel, c'est aussi un surcoût pour l'entreprise puisque son coût n'a pas de contrepartie dans le travail.

- Et la formation pendant le chômage partiel ?

- C'est bien suite aux 35 heures que l'on a ouvert, puis généralisé la possibilité de faire de la formation hors-temps de travail.

- En somme, sous des techniques différentes, la recette est la même ?

- En somme oui. Sur ce, bon lundi.

Charité ou solidarité, il faut choisir

Au départ, une belle histoire. Les collègues d'un salarié dont l'enfant est gravement malade, se mettent d'accord avec l'employeur pour lui donner des jours de repos payés en puisant dans leur compte épargne temps, leurs jours de récupération ou leurs congés. Ce qui permet au salarié d'accompagner les derniers mois de son enfant.

Mais l'histoire vient aux oreilles d'un député, qui voit sans doute l'occasion de faire sa BA et transforme l'expérience en proposition de loi qui vise à prévoir d'office que tous les CET pourront être utilisés sous forme mutualisée pour financer un congé long en cas de maladie grave d'un enfant. Et c'est ici que l'histoire dérape, car sous couvert d'émotion et de générosité, on ramène le législateur là où il n'a rien à faire au mépris de quelques principes.

Marianne Elisa de Lamartine - Charité romaine

Premier principe, s'il s'agit de charité, nul besoin du législateur (David Douillet, signataire de la proposition de loi devrait être au courant). Elle relève de l'initiative de chacun ou bien elle change de nature. Si l'on créé une charité obligatoire, cela devient de la solidarité sous forme d'un régime social d'assurance.

Et c'est le second principe. Si l'on veut instaurer une rémunération d'un congé pour enfant malade, il faut améliorer la rémunération du congé de solidarité familiale, aujourd'hui très faiblement indemnisé. Et passer par le régime de sécurité sociale. Car sinon, on instaure une bien curieuse solidarité qui ne pourra s'exercer que dans les entreprises qui ont suffisamment de salariés et un accord instituant le CET.

Et le troisième principe c'est que la loi est générale et que la condition de sa qualité c'est d'être adossée à une réflexion générale. Nous subissons depuis plusieurs années cette détestable manière de faire des lois qui  part d'une situation singulière qui n'est passée qu'au filtre de l'émotion, de la précipitation et de l'avantage politique que l'on peut en tirer. Pas d'analyse de fond, pas de généralisation, pas de réflexion structurante référée à quelques principes. Bref, de la loi faite à la gribouille, la pire, celle qui dessert au final la cause qu'elle voudrait servir et qui en l'espèce vérifie l'adage selon lequel il faut toujours se méfier des bonnes intentions.

Proposition de loi - Congé mutualisé CET.pdf

De la liberté syndicale

Les partenaires sociaux viennent de tenir la 17ème séance de négociation sur la modernisation du paritarisme. Il en reste 2. Au terme de 19 réunions, peut être sera-t-il possible de fixer quelques principes qui pourront s'appliquer aux organismes paritaires qui ont en charge la gestion d'une activité d'intérêt général. Dans les quelques points d'achoppement subsistant, figure le recours à des audits externes pour évaluer l'action des organismes paritaires. Pour certaines organisations, cette évaluation externe manque de légitimité et ne saurait remettre en cause des choix politiques. Circulez, rien à évaluer. On peut penser que c'est l'une des raisons majeures qui ont conduit au recul du paritarisme dans notre pays ces dernières années : l'incapacité des partenaires sociaux à s'imposer la transparence et l'évaluation, le recours permanent à l'argument du "politique" pour s'affranchir de toute exigence d'efficacité et au final la conviction que disposant d'une légitimité naturelle, les organisations représentatives d'employeurs et de salariés n'auraient pas à se légitimer par leurs résultats. C'est cette conviction qui constitue le somnifère qui anesthésie le paritarisme pendant que l'Etat procède à sa lente mais certaine liquidation. Suggérons aux responsables syndicaux de bien regarder cette image.

Anna Karina est une femme libre. Elle peut donc faire face, avoir le regard direct et assumer pleinement ce qu'elle fait, en toute liberté. Libre et donc responsable, libre parce que responsable. Et pour avoir le regard de la liberté il ne faut pas craindre le regard d'autrui.

La liberté  des organisations patronales et syndicales ne se trouve pas dans l’opacité ou dans le dogme de la légitimité naturelle qui ne s’évaluerait que lors des élections sur le modèle politique. La démocratie sociale, ce n’est pas une forme bis de la démocratie politique, ce sont d’autres pratiques et d’autres responsabilités. Car rendre des comptes c’est être responsable, être responsable c’est exercer sa liberté.

Plat de lentilles

Il ne s'agit pas de se mettre au régime entre deux surrégimes. Simplement de se souvenir que le droit d'aînesse est peut être ce qui fonde le "bénéfice de l'âge" que perpétue notre droit électoral. A l'occasion d'une élection de secrétaire de comité d'entreprise, la Cour de cassation a eu l'occasion de rappeler que faute d'autres dispositions dans le règlement intérieur, le partage des voix conduisait inexorablement à l'élection du candidat le plus âgé. Le même principe est appliqué aux élections politiques ou encore au sein d'associations. Principe général donc. Mais quel en est le fondement ? impossible d'identifier le principe qui justifierait ce privilège. Il s'agit sans doute d'une survivance du droit d'aînesse dont il faut se souvenir qu'Esaüe le vendit contre un plat de lentilles. Si tel était le cas, on mesure la modernité de cette solution d'arbitrage.

Michel Corneille - Esaüe vendant son droit d'aînesse contre un plat de lentilles - 1630

Le fondement peut-il être autre ? l'âge ne créé pas plus d'automatisme en matière de compétence que de bêtise. Prime à l'expérience ? peut être également mais là non plus l'automatisme ne joue guère. L'expérience ne fait pas compétence et il n'est pas rare que soient tirées des conséquences différentes d'une même expérience. Tout malade ne fait pas un futur croqueur de vie lorsque la maladie aura déserté. Et plus l'on cherche et moins l'on voit.

Sans doute les juges n'ont-ils pas trop vu non plus car s'ils affirment que l'arbitrage en fonction de l'âge n'est pas une discrimination, ils laissent le soin aux membres du comité d'entreprise de fixer une autre règle s'il leur plaît. L'élection du plus jeune aurait le mérite de créer l'expérience nouvelle mais ne modifierait pas vraiment l'équation. Alors quoi ? le tirage au sort peut être une solution à défaut de critère emportant la conviction. Après tout, il fût un temps où la Grèce tirait au sort ses élus et nous continuons pour désigner les jurés qui rendent la justice en notre nom. Mieux que l'âge, proposons donc le tirage et partageons le plat de lentilles (accompagné d'un Saint-Estèphe).

Chambre sociale 30 novembre 2011 10-23.986.pdf

Fête du personnel

C'est le premier du genre, sans doute pas le dernier. Il s'agit d'un message, écrit en gros, en bas du mail de mon interlocuteur, qui dit ceci : "En application de l'accord vie privée vie professionnelle, mes mails envoyés le soir ou le week-end n'appellent pas de réponse immédiate". Voilà une traduction de la lutte contre l'évaporation des frontières entre la vie personnelle et la vie professionnelle. La lutte n'est pourtant pas simple, car s'il y a du professionnel dans la vie personnelle, il y a également du personnel dans la vie professionnelle, l'individu ne se résumant jamais exclusivement à sa qualité de salarié.

Vu sous l'angle juridique, la mention règle une question, mais en pose une autre. Ce qui est réglé par la mention du "non urgent", c'est que l'envoi d'un mail ne saurait valoir interpellation et prescription de la part de l'entreprise. Que le salarié reçoive un mail pendant le week-end auquel il répondra lundi n'est pas un problème juridique. C'en est un si le mail arrive sans cette réserve puisqu'il prouve la sollicitation de l'employeur sur un temps non travaillé. Le salarié n'a donc pas à rester en veille et le mail n'attente pas à son repos.

Sentinelle devant une banque de la Havane - Décembre 1962

Par contre, que dire de l'envoi du mail sur des plages qui, normalement ne devraient pas être travaillées ? qu'il n'est juridiquement possible que pour des salariés qui disposent d'une liberté d'organisation de leur temps de travail. Donc les salariés en forfait jours et les cadres dirigeants. Pour les autres, un tel envoi constaterait un travail en dehors des plages rémunérées. Travail volontaire pourrait arguer l'entreprise ? ce serait oublier que l'arroseur peut parfois être l'arrosé. Disposant du droit et de la possibilité technique de lire les mails des collaborateurs, l'entreprise ne peut considérer qu'elle n'est pas au courant des mails qui s'échangent à des horaires indus. Et elle devrait le gérer. Seuls les salariés dotés d'une autonomie sur l'organisation de leur temps sont donc susceptibles d'avoir recours à la formule. Non sans limite puisqu'il faut rappeler que si le forfait jour peut inclure une partie de la soirée, ce même forfait n'est pas un forfait nuit ni un forfait week-end. La tentative était méritoire, pas certain qu'elle constitue une garantie juridique absolue, au contraire. Juste le rappel que le droit est souvent inopérant lorsqu'il ne correspond pas à la réalité.

 

NB : Cette chronique qui essaie d'insinuer habilement qu'aujourd'hui est date de jour de fête n'appelle aucun témoignage de félicitation immédiat.

Un télétravailleur peut être de bonne foi

Le télétravail n'a pas bonne presse. D'ailleurs la France est en retard. Dans les autres pays d'Europe, le taux de télétravail est plus élevé que dans l'hexagone. Certains imputent ce retard au cadre juridique qui ne serait pas adapté. Ceux-là manquent un peu d'imagination : le droit est capable de saisir toute situation. D'autres reprochent au management d'avoir besoin d'asseoir son pouvoir de manière directe. Ce serait vrai si tous les salariés voyaient effectivement leur manager les manager. On invoque encore la perte de "l'affectio societatis", autrement dit "loin des yeux loin du coeur". Le télétravail ne serait qu'une rupture larvée annonçant le départ à venir. Vision affective de l'entreprise qui n'est pas exempte de paternalisme. Mais le frein le plus important est sans aucun doute la défiance. Il faut en convenir, le télétravailleur n'est pas présumé de bonne foi.

Magritte - La bonne foi - 1964

Oublieux des réalités du quotidien, les pourfendeurs du télétravail n'ont en tête qu'un salarié avachi sur son canapé, ébahi devant son frigo, ravi au fond de son lit, assoupi dans un fauteuil, se livrant à mille activités autres que le travail. Un tire au flan vous dis-je qui, hors de tout contrôle, se livrera à tous les vices : la paresse, la luxure, la gourmandise, l'envie, ces capiteux pêchés capitaux ne sauraient épargner le salarié.

Que le fantasme de la défiance soit loin de la réalité n'y fait rien. Tel juriste à qui l'on explique qu'il n'y a guère qu'une quarantaine d'accidents du travail par an pour tous les télétravailleurs, demeure persuadé que l'horizon indépassable du télétravailleur est de se prendre les pieds dans le fil du micro-ordinateur pour s'affaler sur l'angle du bureau et écoper de 15 jours d'arrêts en sortie libre (pour ne pas être tenté par le travail bien sûr). Tel manager à qui l'on démontre que le télétravailleur, en moyenne, est plus efficace,  entre le confort de travail et la culpabilité qui le conduit à vouloir en faire plus que ceux qui sont sur place, ne serait-ce que pour démontrer que cette formule qui lui convient doit se poursuivre, reste inflexible : la contrainte est manifestement l'alpha et l'omega de son management.

En droit, on apprend que la bonne foi est présumée et que c'est d'ailleurs la condition même de l'établissement de relations contractuelles. Il va falloir réviser tout cela si l'on veut développer un peu le télétravail.

Le casse-tête du droit à la vie de famille

Le juge persiste et signe dans sa volonté de faire du droit à la vie personnelle et familiale un principe de droit du travail opposable aux employeurs. L'intention est louable, mais comme on le sait, sous la plage des bonnes intentions surgissent souvent les pavés de l'enfer. Illustration dans une affaire récente. Un salarié travaille selon des horaires un peu alambiqués mais essentiellement le matin. L'employeur, tel un agent des chemins de fer, lui annonce que ses horaires seront modifiés et prendront dorénavant place essentiellement l'après-midi. Le salarié considère qu'il ne s'agit plus de modifications de ses horaires mais de véritables bouleversements qui modifient son  contrat de travail. Il refuse donc. Saisi de la question le juge répond par un principe : "sauf atteinte excessive au droit du salarié au respect de sa  vie personnelle et  familiale ou à son droit au  repos, l’instauration d’une nouvelle répartition du travail sur la  journée relève du  pouvoir de  direction de  l’employeur" (Cass. soc., 3 novembre 2011, 10-14.702).

Lisa Carletta - Famille Beaupoil de Sauveboeuf - 2009

Voilà donc le salarié doté d'un droit à la vie personnelle et familiale et l'employeur sommé de le respecter. Rappelons tout de même que la vie personnelle et familiale du salarié ne peut fonder une décision de l'employeur, au risque de constituer une discrimination. L'entreprise est donc placée dans la difficile situation de tenir compte de ce qu'elle ne saurait connaître : "Cachez ce sein que je ne saurai voir"...mais montrez le s'il devait vous permettre d'en tirer avantage. Et au passage, l'employeur devra adopter des solutions différentes envers les salariés en considération de leur situation personnelle, déclarativement établie, au risque de ne plus maintenir l'égalité de traitement entre les salariés qui ont des personnes à charge, ceux qui n'en ont pas, ceux dont le conjoint travaille ou non, ceux qui n'ont pas de conjoint, etc. A ce stade, les angles coupants qui caractérisent les pavés des bonnes intentions produisent les effets que connaissent bien les coureurs de Paris-Roubaix : foutre en l'air en quelque seconde ce qui a été patiemment construit de longue date. La voie empruntée par les juges n'est pas plus sûre que la tranchée d'Aremberg. Il est à craindre que le juge qui s'y est égaré ne contribue à distribuer de la confusion dans les entreprises et en voulant tracer des frontières protectrices atteigne le paradoxal effet de les abolir. Bon courage en tous cas à ceux qui vont devoir traduire ces jurisprudences en décisions manageriales.

Le temps de la décision

Le temps est une notion relative, vous venez d'en faire l'expérience avec le week-end passé et la semaine à venir. Si l'on peut toujours conférer une réalité objective à l'alternance des jours et des nuits, le rapport de chacun au temps demeure singulier. Le droit du travail n'ignore pas cette singularité et à ce titre il distingue le temps de l'employeur et celui du salarié. A l'employeur, investi du pouvoir de direction, il n'est guère consenti de temps de réflexion. Toute décision l'engage et comme il est dans sa nature de décider, il fallait réfléchir avant. Quasiment pas de possibilité de rétractation donc : inutile si vous avez expédié une lettre de licenciement le matin d'en expédier une seconde le soir pour annuler la précédente. Votre second courrier serait dépourvu d'effet. Tel n'est pas le cas du salarié pour lequel le temps de décision inclut celui de l'indécision.

Jean Chanoir - Indécision - 2005

Après une discussion un peu vive avec son employeur, une salariée démissionne et quitte l'entreprise. Avant de se raviser et d'envoyer dans l'après-midi un courrier qui informe tout à la fois son employeur qu'elle est enceinte et qu'elle ne démissionne plus. L'employeur ne veut rien entendre et s'en tient au premier courrier rédigé sur le lieu de travail avant de partir. A tort : la démission sera requalifiée par les juges de licenciement nul du fait de l'état de grossesse.

La rétractation est un droit reconnu au salarié lorsque des circonstances particulières entourent sa première décision. Si l'entreprise refuse cette rétraction donnée très rapidement après la démission, elle sera considérée comme ayant elle la volonté de rompre le contrat. Rien ne sert donc, en cas de démission d'un salarié, de s'empresser d'en  prendre acte  pour éviter toute rétractation. Au contraire, l'empressement de l'entreprise pourrait paraître suspect. Il n'y a, de plus, aucune urgence à accuser réception d'une démission et l'on peut bien prendre une semaine avant de préciser au salarié la date de fin de son préavis, sauf à l'en dispenser. Qui veut sécuriser ses pratiques prendra donc soin de prendre son temps. Conseil de lundi matin.

Cass. soc. 26 Octobre 2011 - Démission rétractée.pdf

Le salarié que l'on ne peut licencier

Mais si ce salarié existe. Il ne s'agit pas des représentants du personnel, qui peuvent être licenciés avec l'autorisation de l'inspecteur du travail, ni des salariés en accident du travail ou en maternité, dont le licenciement n'est impossible que momentanément. Il s'agit vraiment de salariés dont le licenciement est impossible car il n'est pas prévu par le Code du travail. Ces salariés sont environ 400 000. Diable ! mais qui sont ces 400 000 salariés pour lesquels le licenciement n'existe pas ? Pour répondre à la question, un peu d'histoire.

En 1974 Giscard est élu président de la République. Une de ses premières mesures est d'abaisser l'âge de la majorité de 21 à 18 ans. Comme le titre Charlie Hebdo à l'époque "Giscard joue les jeunes : perdu !".

Quelques temps auparavant, en 1971, l'apprentissage avait été profondément réformé. Il était à l'époque ouvert aux jeunes de 16 à 20 ans. Ce qui signifiait que tous les apprentis étaient mineurs. Pour assurer leur protection, le législateur avait donc prévu dans la loi du 16 juillet 1971 qu'en cas de manquement du jeune, la rupture du contrat serait soumise au juge chargé de vérifier la réalité du motif reproché à l'apprenti et de tenir compte de sa situation de jeune en apprentissage. 15 ans plus tard, en 1986, le contrat d'apprentissage est ouvert aux jeunes de 16 à 25 ans. La plupart des apprentis sont majeurs. Mais rien n'y fait, personne ne proposera de modifier les dispositions relatives à l'impossibilité de licencier un apprenti. L'accord mutuel ou le recours au juge demeurent donc les seuls modes de rupture possibles après la fin de la période d'essai. Le fait que la règle ait perdu en route sa justification et son sens ne semble émouvoir personne.

Quand à Giscard, longtemps après son licenciement de l'Elysée, il écrit des romans d'apprentissage. Sans doute une manière de tenter de rester jeune : perdu !

Toujours pas de vide juridique

La formule a beau n'avoir aucune réalité, elle n'en demeure pas moins véhiculée dans une totale approximation y compris par des juristes inattentifs : "Il y a un vide juridique". Plutôt que d'envoyer les tenants de la formule vers l'Orient constater que la plénitude est une conséquence du vide, ce qui pourrait générer quelque perplexité dans un esprit cartésien, on se contentera d'une démonstration plus pragmatique. Que ceux qui pensent qu'ils sont confrontés à une vide juridique soumettent le problème à un juge. Celui-ci, tenu de dire la règle en toute circonstance sous peine de déni de justice, ne refusera jamais de juger et de fournir aux parties une solution, à défaut d'être la solution qu'elles attendaient. Si l'idée que tout acte de notre vie est susceptible de recevoir une qualification juridique peut avoir un côté Orwellien, on peut aisément se rassurer : la qualification juridique n'est pas la prescription juridique et notre liberté n'est pas en cause dans le fait que le droit soit en capacité de saisir chacun de nos actes. Ce n'est pas parce que nous savons dire à tout instant ce que fait la Lune que nous avons prise sur elle.

Yves Klein - Le saut dans le vide - 1960

Dans une interview donnée à l'AEF, l'éminent professeur Jean-Emmanuel Ray, confirme l'absence de vide juridique dans un domaine, les nouvelles technologies, où le nombre d'hallucinés, c'est à dire ceux qui voient régulièrement des vides juridiques, demeure élevé. Ce n'est pas parce que le Code du travail ignore largement Internet que le juge est démuni. Et si après la lecture de l'entretien il restait encore quelques sceptiques, suggérons la méthode d'Yves Klein : le saut dans le vide est le meilleur moyen de retourner très vite à la réalité.

J-E Ray Pas de vide juridique en matière de TIC.pdf

Comme un lundi

Une légère impression de déjà vu, comme si la panne d'idées s'était répandue avec la grisaille de novembre et les premiers froids. Comme si les cerveaux engourdis n'étaient plus capable que de se répéter sans cesse dans un mouvement hypnothique et lénifiant. Comme si l'imagination avait définitivement renoncé à avoir quelque rapport que ce soit avec le pouvoir.

Pour s'en tenir aux registres de l'éducation, de la formation, de l'emploi et du travail, la campagne électorale qui s'annonce n'aura qu'une vertu : nous rajeunir de quelques années puisqu'il n'y a aucune des thématiques abordées qui n'ait déjà été usée jusqu'à la corde. D'un côté les sempiternelles 35 heures, l'assistanat, la TVA sociale, la rémunération au mérite exonérée de charges ou plus moderne encore la blouse à l'école et le redéguisement de l'enseignant en père fouettard. De l'autre, les emplois jeunes, les préretraites contre embauche, les nouveaux emplois qui finiront bien par arriver et l'interdiction des licenciements boursiers que la Cour de cassation censure déjà. 

Bref, un profond ennui devant l'inanité de tout ceci.

De Chirico - Mélancolie

On peut toujours, dans un élan de fol optimisme, se dire qu'il ne s'agit là que de tours de chauffe et que dans les 5 mois à venir, une fois l'hiver passé et dans l'euphorie de l'accueil du printemps, fleuriront mille propositions qui n'auront ni la prétention de faire le bonheur des individus malgré eux, ni celle de penser que l'élection garantit que l'élu a toujours raison.

Mais dans l'attente, que faire ? aller chercher la créativité ailleurs. Par exemple Salle Pleyel ce soir où l'on pourra voir et écouter Hélène Grimaud. Contre les légers découragements du lundi matin, mieux qu'un remède.

Pas de RTT proratisée pour les forfaits jours

J'ai tenté à plusieurs reprises, sans grand succès, d'expliquer aux responsables ressources humaines que la logique du forfait jours ne permet pas de proratiser les jours non travaillés par les salariés en forfait jours en cas d'absence, car cela reviendrait à faire de la récupération. Peine perdue, la quasi-totalité des entreprises continuait à pratiquer avec les salariés en forfait jours comme pour les salariés en heures : toute absence conduit à proratiser le nombre de jours de RTT. Pourtant la logique est radicalement différente : alors que les salariés en heures acquièrent des RTT par leur travail, pour les salariés en forfait en jours, les RTT ne proviennent pas du travail mais de l'impossibilité légale d'aller au-delà de 218 jours comme durée de base du forfait. Les 7 jours de RTT (ou plus suivant le calendrier des jours fériés) proviennent de la limite légale de la durée  du forfait et non du travail pendant les 218 jours. A la nouveauté des forfaits jours devait donc correspondre une solution nouvelle et non la duplication d'une solution inadaptée. Encore fallait-il accepter la nouveauté conceptuelle qu'est le forfait en jours.

Yves Tanguy - Les jeux nouveaux - 1940

La décision rendue le 3 novembre dernier par la Cour de cassation tranche la question : en cas d'absence du salarié, ici pour maladie, les jours d'absence doivent s'imputer exclusivement sur les jours travaillés et non sur les jours de RTT. Impossible donc de réduire le nombre de jours de RTT du fait de l'absence. La solution est transposable à toutes les absences : maternité, congé parental, etc. Il ne peut y avoir d'absence, c'est logique que pendant les jours travaillés, sans impact sur les jours non travaillés. Toute pratique inverse revient à procéder à une récupération illicite condamnée par les juges.

Toutes les proratisations réalisées par les entreprises sont donc illicites et les salariés concernés peuvent d'une part demander à ce qu'il y soit mis fin et d'autre part exiger de récupérer les journées qui ont été proratisées.

Si cela risque de faire beaucoup, on ne pourra pas dire que ce n'était pas prévisible.

Cassation 3 novembre 2011 forfait jours.pdf

Une main protectrice

Avant que ne soit ouverte la compétition pour savoir quel Président a le profil le plus protecteur, force est de constater que la main protectrice est plutôt celle du juge. Après la Cour d'appel de Paris le 12 mai dernier, (voir ici), c'est  le TGI de Nanterre, dans une décision du 21 octobre 2011, qui affirme la nullité d'une procédure de licenciement dès lors que le motif économique permettant la mise en oeuvre du licenciement est nul. Pour étendre cette main protectrice sur les salariés, le juge force un peu les textes qui ne prévoient de nullité qu'en cas de Plan de Sauvegarde de l'Emploi (PSE) nul et non de motif économique nul. Le juge écarte l'argument d'un revers de manche : en l'absence de motif économique, le PSE ne peut être régulier et la nullité entache donc l'ensemble de la procédure ce qui revient à interdire à l'entreprise de procéder à tout licenciement.

Comme la Cour d'Appel de Paris, le Tribunal de Nanterre est sans doute un peu excédé par un Code du travail qui frappe de nullité un licenciement économique si le PSE est nul mais pas si le motif économique est nul. Ce qui conduit au paradoxe qu'un salarié licencié sans motif ne pourra demander sa réintégration, alors qu'un salarié licencié avec un motif peut  imposer son retour dans l'entreprise si le PSE s'est avéré insuffisant. Reste aux salariés qui contestent le motif du licenciement à tenter leur chance devant les tribunaux, si d'ici là le législateur n'est pas intervenu pour faire échec à une jurisprudence que certains pourraient trouver trop novatrice voire trop protectrice des salariés. Mais ce ne sera pas, bien évidemment, l'argument invoqué par les thuriféraires de la liberté de gestion, trop souvent confondue avec la capacité de prendre des décisions arbitraires ou discrétionnaires : il faudra dorénavant, et tant que la Cour de cassation n'a pas dit la messe, prendre le réflexe de solliciter la main du juge lorsque manifestement le licenciement n'est fondé sur aucun des motifs que la loi énonce en matière de licenciement pour motif économique. Et souhaiter que le juge ait la main protectrice.

Malades

Le Gouvernement préfère l'optimisation fiscale à l'optimisation sociale. Voici donc ressorti à l'approche des élections présidentielles, le slogan de la lutte contre la fraude aux allocations, systématiquement présentées comme ce qu'elles ne sont pas, une assistance sur le mode de l'aumône, et jamais comme ce qu'elles sont, un droit dont on ne bénéficie qu'à certaines conditions dont souvent celle d'avoir contribué à financer le régime. Tel est le cas notamment des indemnités journalières d'assurance maladie mises sur la sellette à travers deux annonces retentissantes : les salariés bénéficiant de faux arrêts maladies seraient mis à l'amende et un quatrième jour de carence serait rajouté aux trois jours légaux existants. Juridiquement, dans les deux cas, le coup est à côté de la cible.

Edward Munch - L'enfant Malade - 1896

Si le "responsable mais pas coupable" a un sens juridique, la responsabilité civile n'étant pas la culpabilité pénale, le "pas responsable mais coupable" n'en a aucun. On ne peut être coupable, de fraude en l'occurence, que si l'on est responsable, c'est à dire si l'on dispose du pouvoir de décision. Les salariés ne pouvant se prescrire de faux arrêts maladie, il faudra si l'on veut véritablement un coupable se tourner du côté des médecins. Quant à la seconde mesure, elle ne fera qu'accroître le fossé entre les catégories de salariés sans règler le problème. Qui subit aujourd'hui la carence de trois jours ? les salariés des PME, ceux qui sont couverts par une convention collective peu protectrice et ceux qui ont une prévoyance minimale. Qui ne la subit pas et ne la subira pas plus sur 4 jours que sur 3 ? les autres, c'est à dire les salariés ayant une convention protectrice, une bonne mutuelle ou travaillant dans une grande entreprise qui prend à sa charge la carence. Les salariés les moins protégés le seront donc encore un peu moins sans que rien ne change pour les autres. Quant aux médecins, ils peuvent dormir tranquille, en période préélectorale ils ne sont carrément pas dans la cible.

Rangez les laisses !

Votre portable, votre carte bleue, votre pass navigo, les caméras dans la rue, les cookies sur internet...la technologie permet de suivre à la trace vos déambulations physiques et électroniques. A croire qu'il ne reste que la rêverie qui échappe à la traçabilité, mais il paraîtrait que des neurobiologistes ne désespèrent pas de voir vos rêves livrés par l'imagerie magnétique. La technologie ? plutôt l'usage que l'on en fait car si la technique peut beaucoup, elle ne fait jamais que ce qu'on lui demande. Et on lui demande parfois de géolocaliser de manière permanente les salariés en incrustant un de ces mouchards qui contribuent à la relation de confiance entre l'entreprise et ses collaborateurs. La CNIL a posé les premiers garde-fous en 2006 avec quelques règles de principe : pas de géolocalisation permanente, obligation d'information des salariés, usage réservé aux cas qui le nécessitent absolument, etc. La Cour de cassation, dont on apprécie toujours la concision et la précision des décisions, fait plus qu'ajouter sa pierre dans une décision du 3 novembre 2011 : la géolocalisation ne permet de contrôler la durée du travail que lorsque tout autre moyen est impossible, voici pour la pierre, et surtout elle ne peut être mise en oeuvre pour un salarié qui dispose de la liberté d'organisation de son travail, voilà pour le mur que le juge dresse entre l'autonomie et la géolocalisation. Un sacré coup de ciseau dans la laisse électronique que les entreprises tentent de passer au cou des salariés.

Félicien Rops - Le Pornocrates

Dans l'affaire jugée le 3 novembre, il s'agissait d'un vendeur salarié dont le véhicule était équipé d'un système de géolocalisation pour analyser et optimiser son activité. Le salarié en était informé ainsi que la CNIL. Constatant que la durée du travail n'étais pas respectée, l'employeur a réduit la rémunération du salarié qui a pris acte de la rupture de son contrat et a saisi les prud'hommes. Les juges donnent raison au salarié, la Cour de cassation confirme. Le salarié étant libre d'organiser son travail, il ne pouvait faire l'objet d'un contrôle des temps par géolocalisation. Ce principe très clairement affirmé pour un salarié dont la durée du travail était fixée en heures, a pour conséquence de rendre impossible toute géolocalisation pour les salariés en forfait en jours. En effet, l'autonomie et la liberté d'organisation du travail étant une condition de validité du forfait en jours, elle rend impossible un contrôle de la durée du travail par géolocalisation. Cette impossibilité est une question de cohérence : on ne peut affirmer à la fois qu'un salarié est autonome pour gérer son temps de travail et mettre en place un système permanent de contrôle de ce temps. Et plus largement, dès lors que le salarié fixe librement les frontières entre vie personnelle et professionnelle, un système de contrôle permanent conduirait l'employeur à contrôler des temps de vie personnelle.

Par cet important arrêt qui sera publié au bulletin, la Cour de cassation limite donc la possibiltié de géolocalisation aux salariés dont la durée du travail est fixé en heures et dont les horaires sont prescrits, la géolocalisation ne pouvant s'exercer que pendant ces horaires.

Voilà une belle leçon donnée par le juge, et dont pourrait s'inspirer le législateur :  comment en peu de lignes et peu de mots, on peut préserver des libertés fondamentales.

Geolocalisation - Cassation 3 novembre 2011.pdf

Pas d'exception culturelle pour l'injure

Les français sont attachés, paraît-il, à l'exception culturelle. Celle qui protège les arts, les traditions, les manières d'être. Celle qui préfère les fromages non pasteurisés, le vin non parkerisé, le film non américanisé, et plus globalement tout ce qui ressemble à ce que l'on a déjà vu. L'exception culturelle serait pour certains une forme de résistance à la mondialisation, pour d'autres une franchouillardise ringarde. L'exception culturelle a été illustrée par Nougaro chantant qu'à Toulouse "On se traite de con à peine qu'on se traite", ce qui confère à l'insulte un caractère chaleureux et familier qu'elle perd irrémédiablement lorsque l'on s'éloigne des bords de Garonne.

Remixito

Mais les juges n'aiment pas l'exception culturelle. A de multiples reprises, ils ont estimé  que l'ambiance de chantiers ou de l'atelier ne justifiaient ni l'insulte ni l'injure raciste ni toute autre forme d'agression verbale. Confirmation dans une décision du 20 octobre 2011 (texte complet ici). Pour le salarié, qui se plaignait de harcèlement moral, il s'agissait d'injures répétées. Pour le présumé harceleur, suivi par les juges du fond, il s 'agissait tout au plus de quelques écarts de langage qui pouvaient s'expliquer par le contexte linguistique et culturel de la Start-up. La Cour de cassation censure le raisonnement et l'appréciation. Aucun contexte ne peut justifier l'insulte ou l'injure qui est nécessairement fautive et qui, ajoutée à d'autres faits, constitue bien lorsqu'elle est répétée une forme de harcèlement. Toujours pas d'exception culturelle pour l'injure. Cela ne chagrinera pas Nougaro qui chantait également que l'on insulte l'arbre lorsque l'on parle de langue de bois à propos des discours creux qui ne valent pas mieux que les insultes directes.

La lettre, le mail et le sms

Nul ne percera jamais le mystère du billet que la servante remet à sa maîtresse. Toutes les conjectures n'y feront rien, tous les possibles se briseront sur la mince feuille de papier pliée. Peut être Vermeer lui-même n'en sait-il pas plus que nous. Il a sans doute tenté de déchiffrer ces visages qu'il peignait avec cette application tenace qui caractérise les flamands. Je parierai volontiers sur l'échec de sa tentative, qui consacre la réussite du tableau. Jamais la lettre remise ne livrera son secret. Ainsi, la vie privée méritait-elle son nom avant que ne surgisse la technologie.

Johannes Vermeer - Maîtresse et servante - 1667

On ne compte plus les salariés licenciés pour avoir manqué de la plus élémentaire conscience de leur époque en oubliant que tout l'internet était traçable et que les mails, présumés professionnels, n'étaient pas des billets  relevant de la vie privée mais des écrits de la sphère professionnelle qui n'échappent pas au contrôle de l'employeur. Un salarié vient de constater à ses dépens qu'il en est de même des SMS envoyés depuis son téléphone professionnel qui, faute d'avoir été effacés sitôt qu'envoyés, ont révélé à l'employeur les intentions coupables du salarié, en l'occurence "faire couler la boîte". Les juges, dans une décision du 28 septembre 2011, voir ici, ont rappelé au salarié victime de la fracture technologique, toute la différence qu'il y avait entre un SMS envoyé à un collègue depuis un téléphone professionnel, et les billets remis en main propre sans mention de l'expéditeur. Le salarié aura ainsi appris à ses dépens que le secret d'un SMS est de bien courte durée, alors qu'il y a près de trois siècles et demi que le mystère du billet de Vermeer demeure.