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22/10/2010

Anarchie républicaine

La loi du 20 août 2008 est une météorite dont la chute va, comme  celle de sa lointaine consoeur, provoquer la disparition des dinosaures, on veut parler des organisations syndicales qui ont vécu pendant des années à l'abri d'une représentativité de droit qu'elles n'avaient pas à justifier sur le terrain. Voulue par certaines organisations elles-mêmes, qui aspirent sans doute à devenir oiseau selon la noble évolution des derniers dinosaures, cette loi permet, entre autres, à toute organisation syndicale respectant les valeurs républicaines et existant depuis au moins deux ans de présenter des candidats aux élections dans toutes les entreprises relevant de son champ géographique et professionnel. Portes largement ouvertes donc aux organisations syndicales pour leur entrée dans l'entreprise  à l'injustifiable exception des entreprises de moins de 11 salariés, et pour tenter d'obtenir lors des élections les 10 % des voix qui leur assureront la représentativité, désormais gagnée sur le terrain et non plus régaliennement octroyée.

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Yves Tanguy - Extinction des lumières inutiles

La loi du 20 août a évidemment donné lieu à moulte contentieux, dont certains opposent des organisations concurrentes, car on a beau récuser la concurrence et la compétition force est de constater qu'il y a segmentation du marché syndical, construction d'offres et propagande, qui n'est jamais que la version politique de la publicité. Mais dans les deux affaires qui nous occupent, ce sont des directions qui s'opposaient à la désignation d'un Représentant de section syndicale (RSS) par Sud et par la CNT.

A Sud, il était reproché son socialisme autogestionnaire qui serait contraire à la liberté d'entreprendre et au droit de propriété. Le TGI a refusé de se replonger dans le 19ème siècle et de  reprendre le débat avec Proud'hon et n'a pas estimé que Sud menaçait l'entreprise (TGI de longjumeau, SFR, 1er février 2010).

La seconde décision concerne la CNT, organisation syndicale anarchiste. Selon l'employeur les statuts de la CNT s'opposent aux valeurs républicaines car ils pronent l'abolition de l'Etat et le recours à l'action directe. Pas de raison de s'emballer pour la Cour de cassation, si c'est au pied du mur que l'on juge le maçon, c'est en haut du mur que l'on apprécie sa compétence. En l'absence d'actes traduisant ces vigoureuses déclarations, il n'y a pas matière à censure (Cass. soc., 13 octobre 2010). Le paradoxe est que les deux organisations syndicales se réjouiront de décisions qui constatent pour l'une que sa philosophie s'accorde à la liberté d'entreprise et au droit de propriété et pour l'autre qu'elle n'est anarchiste que dans les textes. Humour judiciaire involontaire ?

 

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21/10/2010

Rupture conventionnelle, pas de bluff !

La rupture conventionnelle du contrat de travail connaît un succès croissant depuis sa création en juin 2008. Nous serions désormais sur une base de 150 000 ruptures conventionnelles par an. Contrairement aux affirmations, pas toujours désintéressées, de certains avocats, la rupture conventionnelle constitue bien la modalité de rupture du contrat de travail qui offre la plus grande sécurité juridique c'est-à-dire qui prête le moins le flanc à la contestation. C'est donc elle qu'il faut privilégier si l'on préfère un bon accord à un mauvais procès. Encore faut-il réunir deux conditions pour la sécuriser : traiter l'intégralité des droits du salarié et l'informer complètement sur sa situation post-rupture.

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MarieJnn - Rupture

Pour les droits du salarié, on prendra soin de passer en revue tous les droits en cours ou à venir et de déterminer leur mode de règlement : salaires dus, jours de RTT, jours de congés payés, utilisation ou non du DIF avant la rupture, commissions à venir, primes venant à échéance après la rupture (proratisation ou non), versements ultérieurs le cas échéant de l'intéressement et de la participation, clause de non concurrence, dispense ou pas de travail avant la fin du contrat, etc. Pour ce faire, il sera nécessaire d'établir un contrat listant tout ces points et de ne pas se contenter du formulaire de l'administration qui sert à l'enregistrement mais pas à fixer toutes les conditions de la rupture.

Pour l'information complète du salarié, il est nécessaire de l'informer sur ses droits dans le cadre de la rupture : traitement fiscal et social des sommes versées à l'occasion de la rupture, délai de carence pour l'assurance-chômage, montant des indemnités d'assurance-chômage, impact de la rupture sur d'autres droits du salarié (notamment en matière d'assurance sur les crédits immobiliers : selon que le contrat vise une indemnisation par l'assurance chômage ou une perte d 'emploi due à un licenciement, la garantie pourra jouer ou non).

Dès lors que toutes ces conditions sont respectées, et que l'on conduit donc une négociation globale et loyale, la rupture conventionnelle constituera bien le mode de rupture du contrat de travail le plus sécurisé...quant à la rupture. Car rien n'exclut qu'un salarié saisisse les prud'hommes pour demander le paiement d'heures supplémentaires ou la réparation d'un préjudice moral du fait d'un harcèlement. Mais un contrat qui interdirait au salarié tout recours concernant l'exécution et la rupture du contrat de travail, cela n'existe pas, et lorsque cela existe, c'est du bluff.

19/10/2010

Pensée catégorielle

La chanson date de 1935. Ecrite par Jean Nohain, sur une musique de Mireille, elle était chantée par Maurice Chevalier. Une autre époque, je ne vous le fais pas dire. Mais faisons le test : est-ce que l'air vous revient à l'esprit lorsque vous lisez "Quant une marquise, rencontre une autre marquise, qu'est-ce qu'elles se disent ? des histoires de marquises". Si la ritournelle a marqué les esprits et traversé le siècle, c'est sans doute qu'elle faisait écho en nous. Rappelons que le refrain de la chanson est : "Chacun sur terre se fout, se fout, des petites affaires de son voisin du dessous ; Nos petites affaires, à nous, à nous, nos petites affaires c'est ce qui passe avant tout". L'idée que l'on agit jamais que dans son propre intérêt semble donc une vérité admise qui conduit parfois à s'étonner, voire à s'indigner, que certains puissent défendre d'autres intérêts que les leurs. Ainsi, ceux là même qui  souvent vilipendent les revendications catégorielles s'étonnent aujourd'hui que les lycéens et étudiants participent aux manifestations contre la loi sur la retraite, eux qui ne seront concernés  que dans 50 ans, au bas mot. Ceci revient, de fait, à n'admettre que les revendications corporatistes et à ne reconnaître comme légitime que les manifestations décidées par les syndics de la corporation. Difficile donc de critiquer à la fois les étudiants et les revendications catégorielles.

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Rembrandt - Le syndic des drapiers - 1662

On peut également constater qu'après chaque élection, il se trouve toujours une équipe de journalistes pour aller voir pourquoi dans un village rural on a voté pour le Front national alors qu'il n'y a pas d'immigrés dans la commune. Validant ainsi la double stupidité que l'on ne peut voter qu'en fonction de ce qui se passe sur le petit périmètre de son territoire et qu'il est normal de voter Front national en présence d'immigrés.

S'étonnera-t-on demain de trouver des hommes pour manifester en faveur du droit à l'avortement, des citoyens n'ayant jamais connu la prison pour l'amélioration des conditions de détention, des nationaux en faveur des migrants ? Est-il si choquant qu'un citoyen se sente concerné par tout ce qui fait la vie sociale, culturelle, économique en un mot la vie de la collectivité à laquelle il appartient ? il serait au contraire hautement souhaitable pour le pays que l'on voit des individus se mobiliser pour des causes qui vont au-delà de leurs intérêts personnels. La démocratie politique, et la démocratie sociale, sont censés être fondées sur le désintéressement, c'est-à-dire l'intérêt pour les affaires des autres plutôt que les siennes propres. Peut être serait-il bon d'en revenir à ce principe. Ainsi, l'on pourrait sans être marquis s'intéresser aux histoires de marquises, surtout lorsqu'il s'agit de Luisa Casati, la marquise de l'étrange.

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Giovanni Boldini - La marquise Casati - 1809

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La marquise Casati - Man Ray - 1922

15/10/2010

Quand la CGC voit double

Le Conseil Constitutionnel a tranché le 7 octobre dernier : les dispositions du Code du travail adoptées spécialement pour la CGC ne sont pas inconstitutionnelles. De quoi s'agit-il ? depuis la loi du 20 août 2008, les organisations syndicales ne sont représentatives dans l'entreprise que si elles obtiennent au moins 10 % des suffrages exprimés lors du premier tour des élections du comité d'entreprise. Cette réforme, qui a pour objectif de légitimer les syndicats par le vote et d'assurer ainsi leur capacité à conclure des accords engageant les salariés, a été contestée par les syndicats "minoritaires" qui voient leur représentativité menacée. Normalement, les 10 % s'apprécient au niveau de l'entreprise. Sauf pour la CGC, d'où le recours, qui du fait de sa nature catégorielle, voit sa représentativité appréciée uniquement dans le ou les collèges (deuxième et/ou troisième) dans lesquels elle peut présenter des candidats. Dérogation inacceptable pour FO qui est à l'origine du recours. Pour le Conseil constitutionnel, la disposition ne fait pas problème et ne créé pas une inégalité car elle concerne un syndicat catégoriel et ne mesure une représentativité qui ne vaut que pour les salariés appartenant aux collèges concernés. Cette précision n'exclut toutefois pas que le calcul de représentativité pour la CGC soit double.

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B.M.C - Taureau mort et son double

En effet, la CGC peut demander un calcul de représentativité uniquement dans le collège cadre ou bien dans le collège cadre et le collège techniciens agents de maîtrise, qui sont les collèges dans lesquels elle peut statutairement présenter des candidats. Dans ce cas, si elle atteint 10 % elle est représentative mais uniquement pour les salariés appartenant à ce ou ces collèges. Elle ne peut donc pas conclure d'accord couvrant tous les salariés de l'entreprise. Par contre, si elle obtient, serait-ce à partir des résultats dans un seul collège, plus de 10 % au niveau de l'entreprise, malgré son caractère catégoriel elle peut prétendre représenter l'ensemble des salariés puisque la loi ne fixe aucun minima par collège dans ce cas. Avantage du syndicat catégoriel qui peut jouer soit uniquement sur sa catégorie, soit au niveau de toute l'entreprise si son poids catégoriel est suffisant. Seule restriction : la CGC ne peut présenter de candidats dans le premier collège sans perdre cet avantage de la double représentativité. En effet, si elle présente des candidats dans tous les collèges, elle n'est plus par définition une organisation catégorielle.

Et voilà comment une organisation à qui certains promettaient disparition avec la réforme de 2008 se trouve au contraire dans une situation plus confortable que d'autres organisations, notamment celle qui lui contestait ce droit à une double représentativité. Dans l'arène de la représentativité, tous les taureaux ne sont donc pas égaux. Reste à souhaiter de belles corridas !

13/10/2010

Pas de motif, un seul motif

Le droit du travail oblige parfois l'employeur à motiver ses décisions, notamment en matière disciplinaire ou de licenciement. Mais ce principe n'est pas général et certaines décisions, qui pourtant font grief au salarié ce qui justifierait, sur le principe, qu'il puisse en connaître les raisons, n'ont pas à être motivées. Pourquoi cette différence ? avançons une explication sans avoir vérifié si elle ne comportait pas de contre-exemple. Deux lois relativement récentes ne font pas obligation à l'employeur de motiver sa décision qui doit pourtant être écrite. Elles nous permettent peut être de comprendre pourquoi certaines décisions n'ont pas à être motivées : parce qu'il n'existe qu'un seul motif possible. L'unicité du motif est un thème cher à Jean-Pierre Balagué, peintre toulousain.

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Jean-Pierre Balagué - Sans titre - 2004

La loi du 25 juin 2008 a réformé le droit de la période d'essai en prévoyant une rupture possible par l'employeur sous la seule condition de respect d'un préavis mais sans motivation. Pourquoi ? parce que le seul motif possible de la rupture d'une période d'essai est une évaluation négative des compétences du salarié dans son travail, ce qui est l'objet même de la période d'essai (C. trav., art. L. 1221-20). Si le salarié prouve que d'autres motifs sont à l'origine de la rupture (motif économique notamment ou motif non inhérent à l'appréciation de ses capacités), la rupture sera considérée comme abusive. Un peu antérieure, la loi du 4 mai 2004 a introduit dans le code du travail le droit individuel à la formation (DIF) conçu par les partenaires sociaux. Ce droit nécessite un accord entre l'employeur et le salarié pour pouvoir être mis en oeuvre. Si l'employeur refuse une demande de DIF il n'a pas, légalement, à motiver ce refus. Pourquoi ? parce que le seul motif de refus possible est un désaccord sur la formation choisie par le salarié. Il n'est en effet pas question pour l'employeur de nier le DIF mais simplement d'en négocier la mise en oeuvre. Dès lors, en cas de refus, inutile pour le salarié de s'entêter à représenter des demandes similaires. Mieux vaut inverser la proposition et demander à l'employeur quelles sont les formations pour lesquelles il est prêt à accepter une demande de DIF. Ce qui renverra l'entreprise à l'obligation de décider d'une politique de DIF qu'elle doit présenter tous les ans au comité d'entreprise. Certaines conventions collectives imposant la motivation, les entreprises ont tout intérêt à s'en tenir au motif légal. En effet, un refus fondé sur une absence de budget ou un refus de financement de l'OPCA pourrait être criticable car étranger au seul motif légalement prévu. Et l'on constate qu'absence de motivation ne signifie donc pas totale et discrétionnaire liberté de décision.

12/10/2010

Manifestation intensive

Il est souvent bon de rappeler des évidences, peut être même faudrait-il commencer par cela. Il fut ces jours-ci répondu à cette injonction de diverses manières.

Lors d'un Congrès HR, DRH et consultants s'entendirent pour considérer qu'après avoir créé des outils, la GPEC devait s'attacher à donner du sens. Voilà qui aurait pu être utilement rappelé il y a quelques années tant pour la GPEC que pour le knowledge management.

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Jean-Marie Haesslé - Intensive Knowledge - 1995

Persuadée également des bienfaits de l'évidence, la Cour de cassation vient de rappeler qu'une entreprise ne peut attendre 5 semaines pour procéder à un licenciement pour faute grave. L'entreprise invoquait en vain que le Code du travail lui laisse deux mois pour prononcer une sanction disciplinaire. Imperturbable, force de l'évidence, le juge rappelle que la faute grave étant définie par l'impossibilité de poursuivre la relation de travail, elle impose une rupture quasi-immédiate (Cass. soc., 6 octobre 2010).

Enfin, on peut relever que Luc Chatel a rappelé que "la réforme des retraites, c'est la réforme des jeunes". Une nouvelle manifestation de l'évidence. Intensive.

07/10/2010

Machine infernale

Vous avez le droit de faire ce que la loi interdit dans les conditions définies par voie règlementaire. Ainsi pourrait être résumée la portée du décret du 25 août 2010 relatif aux stages en entreprise. La loi du 24 novembre 2009 a posé en principe que les stages en entreprise qui ne relèvent pas de la formation professionnelle continue  doivent être intégrés à un cursus pédagogique selon des modalités définies par décret. L'objet ici est d'interdire les stages étudiants non intégrés à un cursus pédagogique et notamment les stages post-diplômes ou sans lien avec une véritable formation, qui constituent souvent du travail dissimulé.

Selon le décret, pour être considérés comme faisant partie d'un cursus pédagogique les stages doivent remplir deux conditions

• leur finalité et leurs modalités sont définies dans l’organisation de la formation ;
• ils font l’objet d’une restitution de la part de l’étudiant donnant lieu à évaluation par l’établissement.

Sont également considérés comme intégrés à un cursus, dès lors qu’ils répondent à ces 2 critères, les stages organisés dans le cadre de formations permettant une réorientation, de formations complémentaires, ou encore de périodes pendant lesquelles l'étudiant suspend temporairement sa présence dans l'établissement dans lequel il est inscrit pour exercer d'autres activités lui permettant exclusivement d'acquérir des compétences en cohérence avec sa formation.

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Georges Hugnet - C'est qu'elle sait être plus jolie encore la machine infernale - 1936

Saurait-on mieux dire que l'on peut faire ce que l'on veut ? en effet, tout stage post-diplôme servant à une orientation nouvelle ou à une formation complémentaire ne pose pas problème dès lors que l'établissement en prévoit le principe dans l'organisation de la formation ou simplement, comme le prévoit le décret, qu'un responsable formation ou pédagogique de l'établissement de formation l'a validé. Tout établissement peut donc valider des stages post-diplômes ou suspendre la formation pour que l'étudiant parte en stage...acquérir les compétences qu'il était censé obtenir par la formation ! et voilà comment plutôt que d'interdire ce que la loi voulait supprimer, on offre au contraire un cadre règlementaire qui permet de sécuriser les pratiques déviantes que l'on se proposait de réduire. Peut-on suggérer à nos gouvernants d'arrêter la machine infernale, de produire moins de textes et plus de droit ?

06/10/2010

Identité professionnelle

La Gare Saint-Sauveur de Lille, superbe lieu consacré à la création sous de multiples formes, présente une exposition consacrée aux migrants. Ce qui permet de constater qu'il existe en Afrique de nouveaux éléphants.

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Pour la majorité des migrants, l'ailleurs n'est pas connu, il n'est peut être même pas rêvé. Certains sont tirés au sort par leur famille pour partir et pourvoir à la survie du groupe familial. S'ils échouent, ils ont pour consigne de ne pas revenir.

 

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L'exposition est présentée sur des balles de papiers à recycler, murs dérisoires souvent infranchissables car pour beaucoup les "papiers" demeureront inaccessibles.

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Sont également présentés des documents témoignant de la présence de travailleurs étrangers dans l'économie française. Et au détour d'un ballot de papier, ce document, certificat de travail datant de la fin des années cinquante.

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Comme sur beaucoup de certificats de travail, ce qui choque c'est la qualification. Ici il est attesté que le salarié a été employé en qualité de M2. Au plan juridique, l'entreprise confond la classification et la qualification. La première est un positionnement conventionnel, la seconde est la définition du périmètre de travail prévu contractuellement. Au plan symbolique, le désastre est encore plus grand puisque l'individu est réduit à une codification. La série "Le prisonnier" n'existait pas à l'époque mais on aurait compris que les salariés refusent d'être des numéros. On pourra toujours arguer que dans le milieu industriel, cette codification fait sens et que, comme les appellations d'OS ou d'OP elles renvoient à des univers professionnels identifiés. Il n'en reste pas moins que la qualification contractuelle c'est aussi une identité professionnelle, constitutive d'une identité sociale. Et que désigner l'individu par une codification abstraite c'est perdre de vue sa singularité. L'exposition sur les migrants évite cet écueil : elle présente des destins singuliers racontés par eux-mêmes. Et toute migrant commence son histoire en débutant par son prénom et son nom. La migration est un phénomène social, mais c'est surtout un ensemble de destins. Le fait que la qualification soit collective ne doit pas la conduire à nier, dans sa définition, les individus qui en sont titulaires.

30/09/2010

Tristesse du garde à vous

De Gaulle avait voulu supprimer cette chambre de notables à la moyenne d'âge élevée et à la très faible féminisation. Le Sénat n'a pas toujours eu bonne presse mais il s'est toujours remis des critiques qui lui ont été adressées, à tel point qu'il paraît aujourd'hui en excellente forme. Jugez-en : il fut le monument le plus visité, avant l'Elysée, lors des journées du patrimoine, il est sis dans un des plus beaux parcs parisiens, son musée (fermé en 2010) s'enorgueillit d'expositions somptueuses, son restaurant est une des plus fameuses tables de la République, bref le Sénat porte beau. D'autant plus beau que l'Assemblée ne porte plus grand chose : travaux de piètre qualité, débats baclés, président hué qui commet un lapsus moins drôle que celui de Rachida Dati, et surtout position de garde à vous des députés qui oublient de jouer leur rôle pour s'en tenir au desiderata de l'exécutif. Tout le monde sait pourtant que la position de garde à vous est triste. Même l'ours.

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Marie Moulin - Ours au garde à vous

Point de tout cela chez nos vaillants sénateurs, qui n'aiment rien tant que jouer aux gardiens de la République. Peut être faut-il voir l'influence de Gérard Larcher, qui fut un Ministre du Travail apprécié des partenaires sociaux. Toujours est-il que c'est au Sénat que se discuteront véritablement les modalités de la réforme de la retraite. Et c'est le Sénat qui vient de proposer que la loi sur la représentation des salariés dans les TPE ne soit pas vidée de son sens comme l'a fait voter Jean-François Copé. Taxés d'être ruraux et conservateurs, voici les sénateurs moins frileux devant le dialogue social et la reconnaissance du fait syndical, que les députés quasiment nés avec Mai 68 mais qui pourtant persistent à voir dans l'organisation syndicale un ennemi qu'il faut tenir aux lisières de l'entreprise. Qui eût cru que l'on en serait rendu un jour à rendre justice au Sénat pour sa volonté de promouvoir la démocratie sociale ? on en est là, et l'Ours qui sommeille en chacun de nous à quelques raisons d'être triste.

29/09/2010

Vérité multiple

Le Conseil d'Etat a apporté sa pierre, le 23 juillet 2010, à la construction jurisprudentielle relative au harcèlement moral. Si la juridiction administrative a eu à se prononcer, c'est en raison de la qualité de membre du comité d'établissement de l'assistante sociale dont le licenciement était demandé pour des faits de harcèlement à l'encontre d'assistantes maternelles placées sous son autorité. Ce licenciement a été autorisé par le tribunal administratif mais censuré par la Cour  administrative  d'appel sur la base d'attestations nombreuses faisant état des qualités professionnelles de l'intéressée et de son souci constant de l'intérêt des enfants. Le Conseil d'Etat censure cette décision : on peut être un excellent professionnel et commettre par ailleurs des faits de harcèlement moral. En l'occurence, la question de la compétence de la salariée n'avait pas de rapport direct avec la question posée, à savoir s'il existait ou non des faits de harcèlement.

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Ben Vautier - La vérité est multiple

Dans le Quatuor d'Alexandrie, Lawrence Durrell raconte une même histoire vue par 3 personnages différents qui nous permettent non pas de dire de manière un peu simpliste à chacun sa vérité, mais plutôt qu'il n'est pas contradictoire que la vérité puisse recevoir plusieurs visages. Ainsi, être un excellent professionnel ayant le souci de son activité et de sa finalité n'est pas une garantie absolue s'agissant des pratiques manageriales. On savait que l'individu n'était pas monovalent, on sait gré au juge de le rappeler à l'occasion.

 

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12/09/2010

Il n'est jamais trop tard

Non ce n'est pas une chronique sur la réforme des retraites, quoi que, mais sur la manière de qualifier. Le prétexte en est fourni par le buzz musical et cinématographique de la rentrée : BENDA BILILI  ou comment des polyomyélites congolais dormant sur des cartons à Kinshasa et répétant dans un zoo deviennent un groupe musical qui fait des tournées mondiales. Cela pourrait avoir des allures de conte de fées ou d'illustration facile du "Tout est possible" ou du "Qui veut peut". Il n'en est rien. La même histoire est rêvée tous les jours par des milliers d'individus qui ne parviendront jamais à faire entrer leurs rêves dans le monde extérieur. Sans pour autant avoir moins de talent ou de détermination que le Staff Benda Bilili. Quelle différence ? une rencontre improbable à un moment donné entre des musiciens paumés et deux réalisateurs de films qui ne le sont pas moins. Une certaine manière de saisir le hasard donc. Mais surtout cette forme d'énergie si particulière qui ne se rencontre que chez ceux qui n'ont pas peur, ni du quotidien, ni de la vie, ni d'autrui, ni d'eux-mêmes, et qui entreprennent sans penser à ce qu'ils pourraient perdre mais uniquement à ce qui peut leur arriver de meilleur. Avec comme slogan cette phrase qui donne une des meilleures chansons de l'album et du filme : "Dans la vie il n'est jamais trop tard".

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Parmi les nombreuses scènes d'anthologie du film, on retiendra particulièrement :

- Un enfant qui bricole un santonge, instrument de musique associant boîte de conserve, fil et bout de bois courbe, et quitte l'école dès le premier jour en expliquant à ses parent que ce n'est pas l'école qui le mènera en Europe mais sa boîte à musique ;

- Le même qui écoute le discours moralisant et culpabilisant de sa famille avant sont départ pour l'Europe et les quitte d'un "Je vous remercie de vos conseils" ;

- Le responsable du groupe qui, depuis son fauteuil, prend à partie un moqueur en lui expliquant qu'il ne fait rien de sa vie et n'a donc pas de leçon à lui donner ;

- Le sentiment partagé par tous que tout est tragique et que c'est une bonne raison pour traverser la vie avec une certaine insouciance puisqu'on y peut rien. Ou comment un certain sentiment de fatalité est la clé de la liberté.

 

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Et si vous n'avez pas complètement oublié pendant le film que vous vous occupez de ressources humaines, vous pourrez vous demander après coup si, pour parler des BENDA BILILI, vous utilisez prioritairement l'expression "Groupe de handicapés", "Groupe de congolais" ou "Groupe de musiciens". Et si vous choisissez une combinaison, reste à déterminer l'ordre et le nombre de qualificatifs : "Groupe de handicapés congolais musiciens" est possible mais "Groupe intergénérationnel de passionnés" également. La manière de qualifier autrui peut ainsi en dire plus sur soi-même que sur les autres.

10/09/2010

Femmes autonomes

Certes, la possibilité pour une femme de conclure un contrat de travail sans l'autorisation de son mari n'a été supprimée qu'en 1965. Certes notre culture est toute imprégnée de patriarcat. Certes encore la mixité demeure un combat et l'égalité un horizon lointain et incertain. Mais tout de même ! l'affaire que la Cour de cassation a eu à juger au mois de juin dernier laisse perplexe. (Cass. soc., 30 juin 2010, n° 08-41.936). Deux époux travaillent dans une même société. La femme, occupant un poste de Direction, s'adresse en des termes injurieux à son employeur. Le mari, informaticien, assiste à l'épisode. La femme est licenciée pour injure, classique. Mais le mari est licencié également au motif qu'il  n'est pas intervenu et n'a pas empêché son épouse de tenir les propos injurieux. Pour cet employeur, le lien de subordination est sans doute le mode de relation normal, y compris dans la sphère privée, et la subordination synonyme de soumission.

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Et voilà les tribunaux tenus de rappeler que les femmes sont autonomes. La Cour d'appel a  donc jugé que le licenciement du mari est nul car fondé sur une discrimination en raison de la situation de famille. La Cour de cassation valide ce jugement. Parions que l'employeur s'est enquis de la composition de la Cour pour savoir s'il n'a pas été jugé par des femmes. Long est le chemin...

02/09/2010

Que juriste, pas juriste

La formule est de Michel Despax, elle m'a été rappelée par Jean-Emmanuel Ray. Il n'est pas exclu que le mot juriste puisse être remplacé par d'autres qualités ou fonctions et que la formule fonctionne tout autant.

 

 

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Merci à Zéro pour le dessin emprunté à la Tribune du P'titjuriste

 

01/09/2010

Justice de Toulouse

Mais quelle mouche a donc piqué la Cour d'appel de Toulouse ? que l'on en juge : un particulier embauche un jardinier et promet d'embaucher sa femme pour s'occuper de ses enfants à compter d'une date déterminée par les parties, ainsi que les conditions d'emploi (durée du travail, salaire). Un litige survient ensuite et la salariée n'exécute pas le contrat. Elle démissionne aux torts de l'employeur et demande des dommages intérêts. La Cour d'appel de Toulouse déboute la demanderesse au motif qu'il n'y a pas de contrat de travail en l'absence de contrat écrit et de début d'exécution de la prestation. Ils ne voient dans l'affaire que la rupture d'une promesse d'embauche. Faut-il que les juges viennent du nord de la Loire pour oublier que si la parole est facile dans le Sud, elle n'est pas sans valeur et engage celui qui la donne. Ici, dire c'est faire, comme dirait La Bible (mais si : au commencement était le verbe). Heureusement, il est des toulousains qui sont montés à Paris, comme le dossier envoyé à la Cour de cassation.

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Clémence Isaure au Jardin du Luxembourg

Nous n'avons pas vérifié si la conseillère toulousaine siégeait ce jour-là à la Cour, mais ce ne serait que justice. La Cour de cassation donc, sensible à l'honneur sudiste, affirme que l'engagement, dont la preuve est rapportée, constitue bien un contrat même en l'absence d'écrit et de début d'exécution de la prestation (Cass. soc., 12 juillet 2010). Il en résulte une prise d'acte justifiée par le comportement de l'employeur et des dommages et intérêts à percevoir par la salariée qui peut revendiquer cette qualité bien qu'elle n'ait pas travaillé. Car la toulousaine ne se trompait pas en prétendant que ce n'est pas le travail qui définit le salarié.

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Clémence Isaure au Jardin du Luxembourg

19/08/2010

Rentrée catégorielle

Eric Woerth est sans doute un des rares français à souhaiter que les vacances se terminent rapidement et avec elles leur lot de révélations, plus ou moins pertinentes, sur les passe-droits, services réciproques ou autres intérêts bien compris qui ne font jamais que témoigner d'une endogamie toujours plus grande chez nos dirigeants : chez ceux-là, point besoin de Facebook si ce n'est pour montrer au bon peuple que l'on partage ses petites manies, car on a compris depuis longtemps que les réseaux sociaux étaient les meilleurs des parachutes dorés et l'on sait les cultiver. Woerth donc est pressé de retrouver ses habituelles habitudes : réforme des retraites pour sauver le pays et ses habitants, clivage droite-gauche et duels à la langue de bois jusqu'à la première insulte, polémique savamment préparée et entretenue, bref enfin la routine. Pourtant, Eric Woerth devrait se méfier car la rentrée risque d'être chaude : les prêtres et les nonnes sont en colère.

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Clovis Trouille - Le baiser du confesseur - 1947
Plus de 70 religieux ont déposé au début de l'été des recours contre leur caisse de retraite pour que soient prises en compte dans le calcul de leur pension leurs années de formation et d'études. Le noviciat n'entre pas, en effet, dans les périodes cotisées par l'Eglise. Que fait-on pendant le noviciat ? il faudrait demander à Casanova ou Stendhal mais Clovis Trouille fournit déjà une réponse. Ceci dit, les étudiants ne font pas mieux et ils peuvent racheter leurs années d'études. Alors Mr Woerth, vous qui allez bientôt crouler sous les revendications catégorielles, pensez aux prêtres et nonnes que vous ne pouvez soupçonner de vénalité et rétablissez l'équilibre entre tous les citoyens. Une fois ceci fait, comme dirait Jacques Brel, au suivant...

15/07/2010

Le progrès n'est pas une obligation

Le contentieux peut paraître classique : une déléguée syndicale souhaite faire condamner son entreprise pour discrimination en établissant qu'elle a évolué moins vite que certains de ses collègues. Elle utilise les moyens de preuve habituels : comparaison entre sa situation et celles des personnes entrées dans l'entreprise à la même période avec les mêmes qualifications. Ce diagnostic révèle un moindre classement de la part de la salarié. Est-ce à dire que la discrimination est constituée ? non nous dit la Cour de cassation dans un arrêt du 6 juillet 2010 (Cass. Soc., 6 juillet 2010, n° 09-41.534). Reprenant une formulation qui date de 1978, la Cour de cassation pose en principe qu'une entreprise ne saurait avoir l'obligation de promouvoir tout salarié. Cette formulation éclaire d'un nouveau jour la décision du 2 mars 2010 inhérente à deux salariés qui n'ont pas été formés.

Selon la Cour de cassation, l'absence d'évolution ne saurait être imputée à l'employeur dès lors que le salarié a bénéficié des mêmes possibilités de formation que les autres et qu'il n'a pas fait état de ses souhaits dans le cadre du Plan de Formation. Le progrès automatique n'est donc une obligation ni pour le salarié ni pour l'employeur.

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Mark Kostabi - Progress of beauty
Cette décision nous livre en fait deux enseignements. Le premier est que même en l'absence de demande du salarié ou de nécessité pour l'entreprise, celle-ci doit tout de même proposer des formations à tous ses salariés. Elle doit offrir à tout le monde les mêmes possibilités d'évolution et ne pas considérer qu'il y a des salariés dont il faut gérer l'évolution et d'autres qui sont assignés à leur emploi initial exclusivement. Le second porte sur l'entretien professionnel. En l'occurence dans ce cas d'espèce, l'entreprise a pu démontrer que le salarié souhaitait continuer à occuper son emploi, sans désir particulier d'évolution. Elle a pu rapporter cette preuve par la production des conclusions de l'entretien annuel d'appréciation. D'où l'intérêt d'avoir une traçabilité totale de ces entretiens qui constituent aujourd'hui, à tort ou à raison, le pilier de la gestion des ressources humaines. Si le progrès n'est pas une obligation, la proposition d'un progrès possible est en train de le devenir et les entreprises doivent être en mesure d'établir leur action dans ce domaine. C'est donc un droit à l'évolution professionnelle non imposée, plus qu'un droit à la carrière, que la Cour de cassation dessine lentement mais surement.

05/07/2010

De l'art de la démission

Le communiqué est sobre, lapidaire : "Les secrétaires d'Etat Alain Joyandet et Christian Blanc ont présenté leur démission du Gouvernement. Le Président de la République et le Premier Ministre ont accepté ces démissions." Il suscite toutefois une double surprise. Non pas celle du départ des secrétaires d'Etat qui, comme d'autres, ont cédé aux facilités du pouvoir. La surprise tient dans les termes du communiqué. Pour tout juriste, ou tout simplement pour qui est soucieux du sens des mots, une démission est un acte unilatéral. Elle ne se présente pas, elle se donne. Et par conséquent, elle n'a pas plus à être accepté que refusée. On en prend acte. Nul ne peut empêcher celui qui veut véritablement démissionner de le faire. Comme le disait Jacques Rigaut, poète dadaiste suicidé en 1929 : "Essayez, si vous le pouvez, d'arrêter un homme qui voyage avec son suicide à la boutonnière". Ainsi, la liberté de démissionner n'est et ne peut être limitée par l'acceptation de l'autre partie car elle deviendrait contractuelle et ne serait plus une démission.

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Mathilde Tixier - Jacques Rigaut
En tant qu'acte unilatéral, la démission est valide dès lors qu'elle a été signifiée et ne peut être reprise. On ne revient pas sur une démission, sauf à conclure un nouvel accord. Ainsi, l'employeur ne peut refuser une démission ni le salarié se rétracter. Et l'on conseille à l'entreprise qui reçoit une démission de ne pas se précipiter pour en accuser réception. Outre que cet accusé n'ajoute rien à l'acte, une réponse hâtive pourrait laisser suggérer que la démission ne résulte pas d'une volonté unilatérale mais a été suscitée par l'employeur. De ce point de vue, le communiqué de l'Elysée a le mérite d'être explicite. Jacques Rigaut aussi aimait bien jouer avec des petits personnages.
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Jacques Rigaut - Photo Man Ray

29/06/2010

Village gaulois

L'article 1er de la loi du 27 décembre 1968 l'affirme sans ambage : "L'exercice du droit syndical est reconnu dans toutes les entreprises dans le respect des droits et libertés garantis par la Constitution de la République, en particulier de la liberté individuelle du travail". Pour tous ceux qui ont baigné dans les aventures d'Astérix, la formule ne peut que susciter l'interrogation : "Toute la Gaule est occupée...", "Toute ? non car un petit village Gaulois résiste encore et toujours à l'envahisseur". Le remake des Gaulois et César se rejouera à partir du 7 juillet à l'Assemblée nationale lors de l'examen de la loi relative au dialogue social dans les TPE. Le naturel, que l'on croyait disparu, est bien vite revenu : politiciens et représentants patronaux (pas tous heureusement) ont fait entendre leurs voix pour dire leur désaccord avec l'idée de faire entrer les syndicats dans les petites entreprises. Jean-François Copé l'a clairement affirmé : pour la première fois il ne votera pas un texte du Gouvernement. Le Village doit rester Gaulois et l'envahisseur syndical aux portes de l'entreprise.

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La négociation à l'époque du Village Gaulois
Deux générations n'y auront donc pas suffi. Syndicat est toujours synonyme d'ennemi et dialogue social de conflit. L'inévitable crispation qui résulte de l'absence de dialogue ne pourra d'ailleurs que renforcer et justifier cette approche conflictuelle. Mais, nous dit-on, il faut laisser les patrons de PME et leurs salariés vivrent tranquillement leurs relations cordiales qui ne pourront être que perturbées par les trublions syndicaux. Voilà un argument de poids. Laissons donc le Village Gaulois vivre sa vie et les bienheureux penser que tout finit toujours par un banquet.
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18/06/2010

Egalité équitable

L'égalité c'est quand la norme est la même pour tous. Par exemple, la retraite a 60 ans. Ou à 62 ans. Ce qui paraît relever du bon sens ne va pourtant pas de soi. L'égalité apparente de droit dissimule souvent une inégalité réelle de fait. Ainsi, en fixant un âge légal identique pour tous sans tenir compte du fait que l'entrée sur le marché du  travail se fait entre 16 et 26 ans, on pénalise ceux qui ont commencé à travailler le plus tôt. Doublement. Celui qui travaille à 16 ans finance par son travail et ses impôts un système éducatif public dont il a été exclu, qui bénéficie à ceux qui y sont restés et il devra désormais cotiser pendant 46 ans avant de pouvoir bénéficier d'une retraite. La France aime bien l'égalité formelle, celle qui proclame une égalité de droit de façade. Certains ont trouvé la solution : remplacer l'égalité par l'équité. L'équité conduit à prendre en compte la situation de chacun pour aboutir à une égalité effective, ce qui conduit à des règles particulières. Le concept a parfois été utilisé pour remettre en cause l'idée même d'égalité et aboutir à une divisibilité des groupes sociaux excluant quasiment toute idée de solidarité sans laquelle la notion d'équité n'a pourtant aucun sens.

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Yves Tanguy - Divisibilité indéfinie - 1942
Il est en effet absurde d'opposer égalité et équité, car cela conduit inévitablement à buter sur les limites de chaque notion. L'exigence est d'articuler les deux afin les conforter et de les garantir. C'est en effet en étant équitable que l'égalité est réelle, et c'est par sa fin égalitaire que la différenciation au nom de l'équité se justifie. L'application de ces principes conduirait, en matière de retraite, à fixer une règle égalitaire qui impose à tous le même temps de travail (donc à raisonner en terme de temps cotisé et non de volume de cotisation -ce qui exclut le rachat par exemple-) et qui permet de faire valoir ses droits dès que le temps de cotisation est atteint. Ce qui fixe l'âge de la retraite à la durée exigée de cotisation + 16 ans. Soit, pour une durée de cotisation de 42 annuités par exemple, un âge de la retraite à 58 ans pour ceux qui ont travaillé le plus tôt, et de 67 ans pour ceux qui ont commencé à travailler à 25 ans. Et l'on comprend dès lors pourquoi c'est rarement sous cet angle que la question est abordée.

14/06/2010

Banalité du Football

Enfermé dans ses particularismes, réels ou supposés, chacun peut oublier que ce qui le relie à ses bien nommés semblables est plus important que ce qui l'en différencie. Et même si l'on considère que c'est cette particularité qui fait l'individu singulier. Appliqué au domaine du droit, ce comportement conduit à oublier le droit commun pour ne plus voir que la règle spéciale ou particulière. Or, lorsqu'il tente d'apporter réponse à une situation, le juriste doit d'abord s'interroger sur la règle générale avant de vérifier s'il n'existe pas une règle spéciale. Récapitulons : toute situation est singulière mais je commence par lui appliquer les principes et règles de droit commun, avant de chercher s'il existe une règle spéciale qui doit être prise en compte, auquel cas il faut également vérifier la validité de cette règle spéciale. C'est cette méthode que la Cour de Justice de l'Union Européenne (CJUE) vient de rappeler au monde du football. Comme beaucoup d'autres, le milieu du football est enclin à produire ses propres règles et à considérer qu'elles seules lui sont applicables. Mais nul ne saurait échapper à la règle commune, sinon ce ne serait pas très bon signe pour la démocratie qui s'est substituée, paraît-il, au régime des princes il y a quelques centaines d'années.

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Nicolas De Stael - Parc des Princes

On se souvient de l'arrêt Bosman qui, le 15 décembre 1995, mit fin à la limitation du nombre de joueurs communautaires par équipe au nom de la libre circulation des travailleurs, devenue depuis la libre circulation des citoyens. Une manière comme une autre, mais plutôt concrète, de faire l'Europe. Le rappel du droit commun intervient de nouveau dans une affaire jugée le 16 mars 2010 qui opposait l'Olympique Lyonnais à un jeune joueur parti à Newcastle après sa sortie du centre de formation. Dans un tel cas, la Charte du football prévoit le versement d'une indemnité au club formateur. La CJUE vient de rappeler l'application du droit commun des clauses de dédit formation à une telle situation. De ce fait, l'indemnité à verser doit être proportionnelle aux frais engagés par le club formateur et ne peut être uniquement une pénalité ou des dommages intérêts destinés à sanctionner un comportement. Mais déjà certains s'émeuvent, le juge lui-même n'ayant d'ailleurs pas été insensible à l'argument, qu'une telle décision n'encouragera pas les clubs à former mais plutôt à aller "piller" les centres de formation de clubs plus naïfs. Ceux-là découvrent que lorsqu'une entreprise forme ses salariés ce n'est jamais uniquement pour elle-même. Il leur reste à découvrir que pour conserver quelqu'un dans l'entreprise, il existe d'autres moyens que la sanction financière en cas de départ.