L'étau se resserre

Au mois de juin 2011, après un suspens tout relatif et une grande frayeur bien orchestrée, les DRH soufflaient à la lecture de la décision de la Cour de cassation validant le forfait jours. Nous annoncions pourtant déjà qu'il ne fallait peut être pas tant se réjouir du côté des services RH et qu'un train pouvait en cacher un autre  (voir ici). Ce train n'a pas manqué de passer et son souffle risque de décoiffer quelques habitudes. Honneur au Sud : la Cour d'appel d'Aix-en-Provence a décidé le 23 mars 2012 qu'un chef de rayon de chez Décathlon, bombardé cadre et assujetti à un forfait jours, devait percevoir des heures supplémentaires car le forfait était nul. En effet, le chef de rayon était soumis à des horaires imposés et à des jours de présence le samedi et parfois le dimanche choisis par l'entreprise. Rien du cadre autonome donc. D'autre part, son salaire était fixé au tout premier niveau de rémunération des cadres. Rien qui soit en rapport avec les sujétions liées à sa fonction. Le forfait étant nul, le salarié aura droit à 11 h supplémentaires par semaine sur 2 ans, soit un total de plus de 16 000 euros. Et comme les corps de Martina Abramovic et son acolyte se resserrent sur le visiteur de musée qui doit choisir de passer ou pas, de frotter ou non et de faire face à l'homme ou à la femme, l'étau du juge se resserre sur les entreprises qui pensaient trouver dans le forfait un outil permettant d'habiller à bon compte des pratiques qui n'en relèvent manifestement pas, comme c'est le cas pour les chefs de rayon de la grande distribution.

Marina Abramovic - Imponderabilia - 1977

Une deuxième couche vient d'être rajoutée par la Cour de cassation elle-même. Dans sa décision du 26 septembre dernier, elle annule le forfait jours d'un cadre qui consacrait un certain temps, et même un temps certain, à son activité professionnelle. La Cour de cassation rappelle que le forfait jours n'est ni un forfait jours et nuits, ni un forfait week-end, ni un forfait toute la journée. Et que l'accord collectif qui met en place le forfait jours doit prévoir des mesures de nature à faire respecter des temps de travail raisonnables. En l'espèce un entretien annuel et des rapports trimestriels de la hiérarchie sur la charge de travail, soit le minimum syndical qui n'existe pas dans toutes les entreprises, ne sont pas suffisants. Le forfait jours doit donc être annulé et des heures supplémentaires payées.

Lorsque l'étau commence à serrer à ce point, cela peut faire mal. Et nul doute que les juges ne s'arrêteront pas en si bon chemin. A tous ceux qui se félicitaient de la survie du forfait jours, il ne reste donc plus qu'à se mettre au travail pour en garantir la validité.

CA AIX 29 mars 2012.pdf

Cour Cass. 26 septembre 2012.pdf

Pas de RTT proratisée pour les forfaits jours

J'ai tenté à plusieurs reprises, sans grand succès, d'expliquer aux responsables ressources humaines que la logique du forfait jours ne permet pas de proratiser les jours non travaillés par les salariés en forfait jours en cas d'absence, car cela reviendrait à faire de la récupération. Peine perdue, la quasi-totalité des entreprises continuait à pratiquer avec les salariés en forfait jours comme pour les salariés en heures : toute absence conduit à proratiser le nombre de jours de RTT. Pourtant la logique est radicalement différente : alors que les salariés en heures acquièrent des RTT par leur travail, pour les salariés en forfait en jours, les RTT ne proviennent pas du travail mais de l'impossibilité légale d'aller au-delà de 218 jours comme durée de base du forfait. Les 7 jours de RTT (ou plus suivant le calendrier des jours fériés) proviennent de la limite légale de la durée  du forfait et non du travail pendant les 218 jours. A la nouveauté des forfaits jours devait donc correspondre une solution nouvelle et non la duplication d'une solution inadaptée. Encore fallait-il accepter la nouveauté conceptuelle qu'est le forfait en jours.

Yves Tanguy - Les jeux nouveaux - 1940

La décision rendue le 3 novembre dernier par la Cour de cassation tranche la question : en cas d'absence du salarié, ici pour maladie, les jours d'absence doivent s'imputer exclusivement sur les jours travaillés et non sur les jours de RTT. Impossible donc de réduire le nombre de jours de RTT du fait de l'absence. La solution est transposable à toutes les absences : maternité, congé parental, etc. Il ne peut y avoir d'absence, c'est logique que pendant les jours travaillés, sans impact sur les jours non travaillés. Toute pratique inverse revient à procéder à une récupération illicite condamnée par les juges.

Toutes les proratisations réalisées par les entreprises sont donc illicites et les salariés concernés peuvent d'une part demander à ce qu'il y soit mis fin et d'autre part exiger de récupérer les journées qui ont été proratisées.

Si cela risque de faire beaucoup, on ne pourra pas dire que ce n'était pas prévisible.

Cassation 3 novembre 2011 forfait jours.pdf

Coup de chaud sur les forfaits jours

Difficile parfois de résister à la tentation, n'est pas Saint-Antoine qui veut. Icare lui, ne résista pas et partit défier le soleil avec ses ailes aux jointures de cire. Le soleil fut au rendez-vous, la cire fondit et Icare chuta. Quelques uns en conclure que les hommes ne devaient pas défier les lois naturelles et que la science devait apprendre l'humilité. Ce n'est ni une loi naturelle ni l'humilité que le Conseil des Prud'hommes de Limoges a voulu rappeler aux dirigeants d'un hypermarché qui avaient cru pouvoir conclure des forfaits en jour avec leurs responsables de rayon. Mais plus simplement que l'arrêt de la Cour de cassation du 29 juin 2011 (voir ici) avait validé les forfaits en jours sous réserve d'un strict respect des conditions légales et conventionnelles, et que lorsque tel n'est pas le cas, le forfait doit être annulé et les heures supplémentaires effectuées par le salarié indemnisées. Dans l'affaire jugé le 6 septembre dernier, les juges ont estimé qu'en l'absence de preuve précise par le salarié du volume de ces heures supplémentaires, une indemnité de 30 000 euros devait lui être allouée, soit l'équivalent en l'espèce de plus d'une année de salaire brut.

Herbert James Draper - Le chagrin d'Icare

On relèvera que les juges ont systématiquement passé en revue les conditions de validité du forfait en jours. La première est légale, il s'agit de l'autonomie du salarié. Difficile de considérer qu'un responsable de rayon qui doit faire valider ses départs de l'entreprise par le cadre de permanence est autonome. La seconde est également légale, il s'agit de l'entretien annuel obligatoire pour les salariés en forfait en jours, qui doit aborder la charge de travail, l'organisation du travail, l'impact de la vie professionnelle sur la vie personnelle et la rémunération. En l'espèce l'entreprise faisait bien un entretien annuel mais il ne portait que sur la performance et les compétences. Insuffisant pour les salariés en forfait jours. Enfin troisième condition le respect des obligations conventionnelles de suivi de la charge du travail des salariés en forfait jours. Pas plus de suivi collectif que de suivi individuel. Si toutes ces conditions ne sont pas réunies cumulativement, le forfait en jours doit donc être annulé et des heures supplémentaires payées. Les entreprises qui risquent de se brûler les ailes se reconnaîtront.

Nullité du forfait jour - CPH Limoges Septembre 2011.pdf

Le juge et l'écrevisse

Les termes de débat ont sans doute évolué depuis la décision, en décembre 2010, du Comité des droits sociaux de considérer que le forfait en jours tel que prévu par la législation française est contraire à la Charte sociale européenne, essentiellement parce qu'il peut conduire à des durées excessives de travail. La Cour de cassation aura sans doute à se prononcer sur cette validité prochainement. En attendant, la position des juges sur le temps de travail des cadres semble se durcir, comme en atteste une décision de la Cour de cassation en date du 6 avril 2011. Dans cette affaire, un cadre dirigeant, dont la qualité n'était pas contestée au regard des critères légaux (responsabilités, rémunération, autonomie), demandait le paiement d'heures supplémentaires  car l'entreprise ne lui avait pas établi de contrat écrit indiquant les motifs qui justifient le recours au forfait, comme le prescrit la convention collective des services automobiles, applicable en l'espèce. Le juge valide la raisonnement du salarié : la convention collective était plus favorable que la loi et devait être respectée. On peut voir là, une marche de l'écrevisse, sorte de moonwalk du juge.

Carl Larsson - La pêche aux écrevisses

Comme dans le poème d'Apollinaire,  le juge avance à reculons.

Incertitude, ô mes délices,
Vous et moi nous nous en allons,
Comme s'en vont les écrevisses,
A reculons, à reculons

En effet, fini la validation des forfaits tous horaires pour les cadres dirigeants en toute circonstance. Les conditions légales et conventionnelles doivent être scrupuleusement respectées. Rien que de normal, pourrait-on penser, à voir le juge rappeler qu'il faut respecter les règles. Sauf que jusqu'à présent, le juge montrait un certain laxisme sur les cadres dirigeants, les trouvant mal fondés à venir réclamer des heures supplémentaires. Le retour à l'orthodoxie traduit une légère marche arrière annonciatrice d'une position qui pourrait se durcir sur le forfait en jours. Même en marche arrière, on y va tout droit.

Forfait mythique

Le Minotaure, fruit des amours de Pasiphaé et d'un taureau blanc, est un mythe grec dont Jorge Luis Borgès donna une version bouleversante dans sa nouvelle La demeure d'Astérion, nom du minotaure. Loin du monstre sanguinaire et violent dont on protège la foule en l'isolant dans un labyrinthe, le Minotaure de Borgès est un être sensible, prisonnier de sa singularité qui lui confère une conscience aigüe de lui-même et des hommes. Prisonnier volontaire il s'évade dans la mort qu'il s'offre comme une libération à laquelle son meurtrier ne comprend que peu de chose. Quel dessin, mieux que celui de Catherine Huppey, peut figurer le Minotaure de Borgès et contribuer à renverser le mythe du monstreux hybride.

Catherine Huppey - Le grand Minotaure

Mais les mythes ont la peau dure. Ainsi, le mythe, puisqu'il n'y a jamais eu de réalité juridique en ce sens, du cadre n'ayant pas droit aux heures supplémentaires a trouvé un nouveau souffle dans le forfait en jours. Sans doute le mécanisme est-il mal nommé. Forfait signifie en effet que l'affaire est conlue et qu'il n'y a pas lieu d'y revenir. Tel n'est pas le cas pourtant, sur deux points. Tout d'abord, le forfait ne vaut que pour un nombre de jours. Il n'est pas illimité. En cas de dépassement, le salarié au forfait en jours a droit à des jours supplémentaires, rémunérés avec une majoration de 10 % minimum. De même, comme tout salarié, le bénéficiaire d'un forfait en jours a droit a des contreparties, en temps ou en argent, en cas de déplacement exceptionnel, c'est-à-dire en dehors du périmètre habituel d'exercice des fonctions. Le droit du travail pose donc deux bornes à la notion de forfait : le volume de temps convenu et le périmètre géographique d'exercice des fonctions. Et rappelons, même si peu d'entreprises le pratiquent, que la loi du 20 août 2008 a créé un entretien annuel obligatoire spécifique aux salariés au forfait en jours (C. Trav., art. L. 3121-46). Lors de cet entretien, doivent être abordés la charge de travail, l'organisation du travail, l'articulation vie professionnelle/vie personnelle et la rémunération. Faute de réalisation, le juge pourrait prononcer la nullité du forfait, qui deviendrait à son tour un mythe.

Borgès, la demeure d'Astérion.doc

NIAO, qu'es aquo ?

Est-il passé inaperçu ou bien les DRH font-ils l'autruche ?  signalé sur ce blog dès le 1er septembre 2008, l'entretien annuel obligatoire avec les salariés au forfait jours est loin d'être mis en place dans les entreprises. Il ne reste pourtant que cinq mois avant la première échéance annuelle. Rappelons les dispositions légales :

Art.L. 3121-46.-Un entretien annuel individuel est organisé par l'employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié.

Toute entreprise, dès lors qu'elle compte un ou des salariés en forfait jours, doit donc mettre en place un entretien annuel au cours duquel seront abordés la compatibilité des objectifs avec le volume de jours, la durée du travail effective, les contraintes éventuelles de l'activité sur la vie personnelle (notamment les déplacements) et, cerise sur le gateau, la rémunération individuelle et son rapport avec la durée réelle du travail. C'est donc une véritable Négociation Individuelle Annuelle Obligatoire (NIAO) que créé la loi du 20 août 2008 dont est issu le nouvel article L. 3121-46. Porte ouverte au dialogue donc sur le temps et l'argent.

Jan Svankmajer - Possibilité du dialogue - 1982

Quels sont les enjeux ? si l'entretien a lieu, que le salarié évalue la quantité de travail, par exemple 10 heures par jour en moyenne pendant 218 jours soit 2180 heures, et s'aperçoive qu'en taux horaire il est moins bien payé qu'un collègue qui fait 1607 heures par an (soit 35 heures en moyenne). Et si l'entretien n'a pas lieu, une possible annulation du forfait en jours, ce qui conduirait sur la base du calcul précédent, à devoir au salarié plus de 500 heures supplémentaires par an....sur cinq ans maximum. Pour finir de réveiller les DRH autruchiens suggérons leur un cauchemar : qu'une organisation syndicale agisse au nom d'un groupe de cadres pour demander une revalorisation salariale significative sous peine d'agir en contentieux pour l'annulation systématique des forfaits jours. On fait le calcul ou on prolonge le sommeil ? reste la possibilité d'agir et de mettre en place les entretiens.

Contre-vérités

Le Ministère du Travail vient de publier un questions-réponses consacré au forfait en jours des cadres (voir le document en pièce jointe). Il souhaite manifestement par ce document apaiser quelques craintes des cadres. Selon le Ministère du travail, d'une part tout le dispositif relève du volontariat et d'autre part le salarié bénéficie de garanties nouvelles. Bref sa situation s'est améliorée et les cadres qui ont manifesté ont mal lu ou sont manipulés. L'ennui est que ce questions-réponses comporte quelques contre-vérités.

En premier lieu, il est indiqué que "Aujourd’hui, un salarié employé en « forfait-jours » peut travailler très largement au-delà de 218 jours : s’il travaille au-delà de cette limite, il doit récupérer les jours travaillés en plus dans les trois premiers mois de l’année suivante. Mais il peut travailler ensuite beaucoup plus sur les 9 mois suivants. Et ce salarié travaillait jusqu’à présent sans aucune majoration de salaire." En réalité, le système est glissant : le salarié qui a travaillé plus de 218 jours la deuxième année doit récupérer au cours des trois premiers mois de l'année suivante. Il est donc difficile d'imaginer travailler "beaucoup plus"sauf à ne plus travailler pendant les trois premiers mois de l'année suivante. 

Edouard Debat-Ponsan - La vérité sortant du puits - 1898

 

En second lieu il est indiqué "Une limite annuelle est fixée par accord collectif à 218 jours au plus mais un salarié peut légalement travailler au-delà de cette limite jusqu’à 282 jours.". Sauf que lorsque l'accord fixe la limite à 218, il est plus favorable que la loi et doit donc bénéficier au salarié sans possibilité de dépassement autres que celles prévues par l'accord lui-même.

 

En troisième lieu, le texte indique "A défaut d’accord collectif d’entreprise ou de branche, on ne pourra pas travailler plus de 235 jours, au lieu de 282 jours aujourd’hui, garantissant ainsi le repos de deux jours par semaine. 235, c’est mieux que 282." Il y a une certaine supercherie à comparer 235 à 282. Ce dernier chiffre est tout à fait théorique et ne correspond à aucune durée du travail actuelle. Par contre, 235 correspondra à la possibilité pour l'employeur de demander au salarié de travailler 17 jours de plus (7 RTT et 10 jours fériés) que la limite de 218 jours. C'est donc à 218 que 235 doit être comparé et non 282. Par ailleurs, si l'accord du salarié est indispensable, on peut avoir la faiblesse de penser qu'employeur et salarié ne sont pas totalement à égalité pour une négociation en cours d'emploi.

 

Enfin, un accord avec les organisations syndicales peut porter la limite maximale travaillée à 277 jours : fameux progrès par rapport aux 282, ces deux limites ne concernant à l'évidence quasiment aucun salarié.

 

Le questions-réponses apparaît donc davantage comme un document de communication que comme un document apportant des réponses techniques à des questions précises.

 

ForfaitJourPourLesCadres.pdf

 

EQUATIONS

Quelques équations d'été :

 

365 - 104 - 25 - 11 = 225

365 - 104 - 25 - 11 - 7 = 218

365 - 104 - 25 - 1 = 235

365 - 52 - 25 - 11 = 277

 

Albert Dupontarlier - Parler comme une équation - 1995

 

 

Quel sens ont ces différentes soustractions ?  l
 
La première fournit le nombre de jours habituellement travaillés dans l'année une fois les week-ends, les congés payés et les jours fériés payés chomés déduits (225).
 
La seconde constitue la limite des forfaits jours qui, selon la seconde loi Aubry, devait se traduire par une réduction effective du temps de travail. Compte tenu de la possibilité d'effectuer des journées d'une durée de 13 heures, la loi impose la réduction du nombre de jours travaillés dans l'année. Initialement 217 puis 218 avec la journée de solidarité. Cette limite est maintenue par la nouvelle loi de modernisation sociale (C. trav.,art. L. 3121-44).
 
La troisième limite, 235 jours, correspond à la possibilité légale de déroger à la durée maximale (qui n'est donc pas si maximale) de 218 jours. Cette dérogation peut se faire par accord bilatéral entre l'employeur et le salarié. Les jours au-delà de 218 doivent être payées avec une majoration de 10 %, soit au moins 1/218ème + 10 % du salaire annuel. Cette dérogation revient à ce que l'entreprise achète les jours de RTT et les jours fériés sauf le premier mai.
 
La quatrième limite, 277 jours, correspond à la possibilité de fixer, par accord d'entreprise, une limite supérieure à 235 jours sans pouvoir déroger, dans ce cas, au repos hebodmadaire légal (52 jours), aux congés payés (25 jours) et aux jours fériés (11 jours). Soit un maximum de 277 jours par an, correspondant à l'achat des jours de RTT et de la totalité des samedi. Les jours travaillés au-delà de 218 font l'objet d'une majoration de 10 %.

 
Rendez-vous à la rentrée pour observer ce que donneront les négociations sur ce sujet. Le Gouvernement fait le pari du quantitatif (plus de travail, plus de salaire), les sondages montrent que les salariés préfèrent le qualitatif (temps de repos qui permet de compenser les rythmes et pressions liées à l'activité). En touchant à l'équilibre du temps de travail, et même si l'on peut se dire qu'il reviendra à la négociation de trancher, est également ouverte la boîte de Pandore du dumping social. A suivre.

 

Forfait jours, toujours

Le forfait en jours n'en finit plus de mobiliser les juges : deux décisions rendues le 26 mars 2008 viennent encore le rappeler.

 Dans la première affaire, l'entreprise a directement appliqué un accord collectif à des salariés pour les placer d'office en régime de forfait en jours, sans leur faire conclure un avenant au contrat de travail. Le forfait dans ces conditions n'est pas valide et le salarié peut demander des heures supplémentaires ( Cass, soc., 26 mars 2008, n° 06-45.999 FS-PBR).

Dans la seconde affaire, l'entreprise a conclu une convention de forfait en jours avec un cadre technique, alors que l'accord n'incluait pas cette catégorie dans les salariés pouvant signer des conventions de forfait en jours : impossible donc d'appliquer ce régime au salarié malgré son accord Cass, soc., 26 mars 2008, n° 06-45.999 FS-PBR).

Les enjeux financiers étant très  important, on rappelle une nouvelle fois les conditions du forfait en jour :

- qu'un accord collectif ait défini les catégories de salarié concernées ;

- que l'accord collectif ait prévu les modalités de suivi de la charge de travail des salariés (et que ces modalités soient appliquées) ;

- qu'une convention individuelle soit conclue avec le salarié ;

- que l'autonomie du salarié dans l'organisation de son temps de travail soit effective.

 

Si l'une de ces conditions vient à manquer, la remise en cause du forfait sera obtenue sans aucun problème par le salarié qui, se retrouvant en régime horaire sur la base de 35 heures semaines, peut commencer à faire le compte des heures supplémentaires qui devront lui être payées par l'entreprise.

 Si le forfait en jours simplifie la gestion du temps de travail, c'est à condition qu'il soit régulièrement conclu.