Politique de gribouille

Vous avez jusqu'au début Novembre pour vous rendre au Havre visiter une des plus belles expositions organisées en France ces dernières années et consacrée à Nicolas de Staël. Les toiles viennent de tous horizons, parlent d'horizons et vont au-delà des horizons. Certaines n'ont jamais été exposées. Si vous n'avez jamais vu de près un peintre se battre avec la peinture, maltraiter la matière, la dompter comme un fauve qui vous fascine mais peut aussi vouloir votre mort, si vous n'avez jamais vu un oeil, une main et un corps saisir l'essence même des choses, si vous n'avez jamais approché la lutte avec l'ange, le combat contre soi-même qui, un instant, se suspend parce que soudain tout est exposé à la lumière, alors il vous faut aller au Havre. 

Nicolas de Staël - Face au Havre

Combien de temps dure le combat avant que le grand échalas ne décide que c'en est fini et que le tableau peut sortir de l'atelier ? Combien de temps avant que le dernier coup de brosse, l'ultime coup de couteau n'ait définitivement fixé l'état de la toile ? Combien de temps avant de trouver ce sublime équilibre qui vous saisit comme un uppercut et vous émeut sans limite tant il est évident que c'était cela qu'il fallait faire et rien d'autre ? 

Nicolas de Staël - Marine à Dieppe

La décence du peintre, c'est que tant que l'oeuvre n'est pas achevée, elle n'est pas montrée. L'honneur de l'artiste, c'est de garder par devers lui ce cheminement lent, parfois douloureux, toujours mobilisateur d'une énergie extrême, d'une tension furieuse, qui conduit à la toile. A celui qui veut bien le retrouver sur la toile d'y voir quelque chose. Mais avant, on ne montre pas. 

Nos gouvernants feraient bien d'aller faire un tour au Havre (même si les deux derniers présidents de la République en date s'ennuient dans les musées, contrairement à leurs prédécesseurs, signe des temps). Ils apprendraient que lorsqu'une oeuvre n'est pas prête, elle reste à l'atelier. Comme par exemple la loi sur le temps partiel du 14 juin 2013, qui impose aux entreprises de ne recruter les salariés que pour des durées d'au moins 24 heures, sauf accord de leur part. Après avoir reporté la date d'entrée en vigueur de la loi, voilà que le Gouvernement réfléchirait à une "sécurisation juridique" de l'accord du salarié. Autrement dit, après avoir fait voter un texte qui accroît les obligations des entreprises on rétropédale au nom de la politique de l'emploi. En peinture, lorsque l'on tartine sans jamais arriver au but, ce n'est plus de la peinture mais de la gribouille. Et la politique de gribouille, nos dirigeants n'ont pas vraiment besoin d'aller au Havre pour savoir de quoi il s'agit. 

Ah ben ça alors !

La fin du mois de mai est la fin de la période pour solder les congés payés : avec les jours fériés largement répandus sur le mois, l'occasion d'un avant-goût des vacances. La tête, et le corps, sous le soleil revenu, les impôts déclarés, la tête n'est pas aux formalités administratives. Pourtant, c'est à la fin du mois de mai qu'il faut procéder à une petite vérification concernant la régularisation des congés payés. Oui je sais, le bulletin de paie est un insondable mystère et dès lors que la ligne du bas correspond à peu près à ce que l'on doit toucher, tout va bien. En réalité, tout n'irait pas si bien que çà dans un grand nombre de cas, si l'on en croit les experts-comptables et gestionnaires de paie qui, en off bien évidemment, expliquent souvent qu'ils ne procèdent pas, à la demande de leurs clients ou de leur responsable, à la régularisation des congés payés. Ah ben ça alors !

L'indemnisation des congés payés peut s'effectuer selon deux méthodes : le maintien du salaire que le salarié aurait perçu s'il avait travaillé, ou une indemnité égale au 10ème des rémunérations perçues pendant la période de référence (période d'acquisition des congés). Le salarié doit bénéficier de la méthode de calcul la plus favorable, qui est très majoritairement la seconde ce qui a pour conséquence : soit que le salarié perçoit une indemnité supérieure à son salaire pendant les congés payés, soit qu'il perçoit une régularisation en fin de période de prise des congés. En pratique, nombre d'entreprises maintiennent le salaire pendant les congés payés et ne font pas la régularisation en fin de période. Alors avant de partir courir au soleil, jetez un coup d'oeil à votre bulletin, on ne sait jamais.

Mieux que la suspension, la suppression

François Rebsamen ne connaît pas particulièrement les questions d'emploi, de travail, de formation professionnelle, de dialogue social, mais il piaffait à la porte du Gouvernement et il fallait muscler celui-ci d'hommes de confiance et de vieux chevaux de la politique. Remplissant ces deux conditions, l'ami du Président accepta de découvrir les questions sociales en même temps que sa nouvelle fonction. A lui, tous les mois, d'annoncer les mauvaises nouvelles sur le front de l'emploi, à lui de trouver les solutions pour endiguer le chômage contre lequel il paraît que l'on a tout essayé. On ne peut pas dire que l'impétrant manque de lucidité : ayant remarqué une surreprésentation des entreprises de 40 à 49 salariés dans notre économie, il fît la relation avec les obligations sociales correspondantes : mise en place d'un CE et obligations qui vont avec (base de données, crédit d'heures, réunions, expertises, budget,...) ou participation obligatoire qui oblige le dirigeant à partager les bénéfices de l'entreprise. Et derechef, décida de suspendre les effets de seuil, jusqu'à la prochaine élection évidemment. Proposons lui mieux : fi des distinctions, vive l'égalité, à bas les mesures catégorielles, sus aux seuils, votons la suppression. 

Militants de l'égalité

Pourquoi réserver le partage des fruits du travail de la collectivité à certaines entreprises, pourquoi en exclure les plus petites dans lesquelles l'oeuvre collective a sans doute encore plus de sens que dans les entités de grande taille ? pourquoi considérer que le dialogue social ne peut s'épanouir que dans le nombre et l'anonymat ? pourquoi la relation interpersonnelle devrait-elle à tout prix supplanter la représentation élective ? pourquoi priver de droits les salariés des petites structures et renforcer ainsi l'idée que le social n'est qu'un coût et jamais un élément de la performance ? alors ne nous contentons pas de suspendre les seuils, supprimons les et adaptons les obligations pour qu'elles gardent du sens en tout type d'entreprises. Autrement dit, employons notre créativité à faire du droit commun et non du droit d'exception suspendu. Encore un effort donc, monsieur le Ministre : après être resté au seuil du Gouvernement jusqu'au moment où vous étiez prêt à tout accepter, vous comprendrez sans peine l'intérêt de les supprimer. Les seuils. 

A semer le vent...

il est vrai que pour un employeur, cela peut faire beaucoup : entretien avec les salariés en forfait jour, entretien professionnel, analyse individuelle des postes pour la pénibilité, compte personnel de formation, , extension du champ de la modification du contrat de travail, rupture conventionnelle, renonciation individuelle aux 24 h du travail à temps partiel,...la liste est longue des dispositifs juridiques nouveaux qui renvoient à une négociation ou une discussion individuelle avec chaque salarié. Ce qui génère un temps de travail démesuré, et ce qui conduit souvent à ne pas faire, ou à faire formellement, faute de ressources pour cela. De quoi alimenter le ras-le-bol des lois et obligations nouvelles. On pourrait faire cette analyse si l'on ne se posait pas la question de savoir d'où vient le vent...

Car si rarement le droit a autant multiplié les dispositifs individuels ce n'est jamais que par continuité avec l'individualisation des pratiques de gestion des ressources humaines initiée par les entreprises elles-mêmes. C'est parce que les entreprises ont préféré traiter les questions manageriales essentiellement dans un rapport individuel plutôt que dans un rapport collectif que, fatalement, le droit a été amené à se saisir des questions sociales à ce niveau. Si la technique de l'entretien d'appréciation, d'évaluation, d'objectifs ne s'était pas généralisée dans les entreprises, jamais nous n'aurions eu d'entretien professionnel. La frénésie juridique d'individualisation n'est jamais que l'écho du vent qu'ont fait souffler les entreprises sur les méthodes de GRH. A souffler tous ensemble dans le même sens, il ne faut pas s'étonner de se faire un jour emporter par la rafale. 

Une voie médiane

J'avais eu l'occasion de signaler sur ce blog l'inconciliable position de deux chambres de la Cour de cassation. La chambre sociale, qui considérait que la suspension du contrat de travail ne suspendait pas le mandat d'un représentant du personnel, et la chambre civile, en charge des affaires de sécurité sociale, qui considérait que pendant un arrêt maladie l'exercice d'un mandat était impossible au regard du droit de la sécurité sociale. Les contentieux dans ce domaine étaient récurrents et méritaient qu'une solution soit trouvée; Elle vient de l'être, par un arrêt rendu par la Chambre mixte qui devrait apporter une solution définitive en adoptant une position médiane. 

A la recherche de la voie du milieu

La Cour de cassation commence par confirmer que la suspension du contrat ne suspend pas le mandat. Puis elle confirme également que le droit de la sécurité sociale s'oppose à l'exercice de toute activité pendant un arrêt maladie. Elle trouve toutefois la voie médiane en posant en principe qu'il appartient au médecin traitant, seul compétent pour apprécier l'état de santé du salarié, d'autoriser ou non l'exercice d'un mandat de représentation pendant l'arrêt maladie. Voici donc ouverte pour les médecins la possibilité de rendre légal l'exercice d'un mandat de représentation pendant l'arrêt maladie. De fait, la Cour valide la possibilité d'un cumul entre l'indemnisation des heures de délégation et l'indemnisation de l'arrêt maladie, qui n'ont pas le même objet, comme elle a déjà validé le cumul entre IJSS et indemnité de congés payés. Pour les représentants du personnel il s'avère donc que cette voie médiane est tout sauf une voie de garage. 

Cass. Soc Arrêt maladie Heures de délégation.docx

Une circulaire peu inspirée

La loi de sécurisation de l'emploi était porteuse de multiples innovations, depuis la création du compte personnel de formation, jusqu'aux accords sur l'emploi ou la mobilité. Mais la mesure phare était sans conteste la mise en place de la Base de données unique, destinée à l'information des représentants du personnel : la nature des informations était revue dans une logique moins quantitative et plus qualitative, avec, pour la première fois depuis la création des comités d'entreprise en 1945, l'obligation pour l'employeur de donner une information prospective. Bref, la loi était plutôt inspirée. Le problème est que l'administration ne l'est guère. 

Tanguy - L'inspiration 

Dans un projet (sic) de circulaire publié le 26 février, le Ministère du Travail nous livre deux recommandations qui mettent à mal les objectifs de la loi. La première consiste à préconiser aux entreprises de remplir la base de données avec les informations déjà existantes, notamment celles du bilan social, dont la majeure partie (notamment celle qui concerne la formation) est totalement obsolète et non pertinente. Que l'on en juge sur la partie formation : alors que la loi nouvelle demande à l'entreprise de définir le montant de son investissement formation, ce qui pourrait ouvrir un utile débat sur la définition de cet investissement, la circulaire préconise de reprendre les données du bilan social, moyennant quoi l'investissement sera exprimé par un % de la masse salariale consacré à la formation, pourcentage dans lequel sont inclus les salaires qui n'ont jamais constitué un investissement.  La deuxième recommandation est une mise en garde : la circulaire indique que tous les représentants du personnel qui ont accès à la base de données sont tenus à une stricte obligation de discrétion. Rappelons à l'administration que le propre d'un représentant du personnel est de représenter le personnel. Et que dans ce cadre là, il n'est jamais qu'un relais de l'information qu'il doit, c'est sa mission première pour exercer ses fonctions, répercuter auprès des salariés. Et que si les représentants du personnel sont soumis à une obligation de confidentialité pour les informations présentées comme confidentielles, il est hors de question de les empêcher de communiquer avec les salariés sur les informations reçues et les projets qu'elles sous-tendent, sauf à réduire le dialogue social à un échange entre personnes autorisées dont serait exclus les salariés. On peut difficilement avoir une approche plus institutionnelle et plus éloignée du fondement même du droit des salariés à la représentation. Une fois de plus donc, l'administration par une libre interprétation défait ce que la loi avait fait et pose les bases non pas de l'innovation et du développement d'un dialogue social qui ait du sens, mais de la perpétuation de tous les conservatismes. Comme on le sait, il est plus facile de changer les textes que les mentalités. 

Projet_de_circulaire_BDU-delais.pdf

Reflux

Ce week-end encore, la mer sera haute, la houle soulèvera des vagues puissantes qui viendront chahuter les bords de mer. Le flux d'Ouest comme une corne d'abondance nous envoie inépuisablement des coups de vents, torrents de pluie, coups de tabac. 

Il est un domaine dans lequel, contrairement aux idées le plus souvent reçues, le flux se retire. Il ne se tarit pas, mais il décroît régulièrement, progressivement, pour s'établir sur des étiages nouveaux. Il s'agit du contentieux prud'homal. Que l'on en juge : 229 000 contentieux nouveaux en 2009, 217 000 en 2010, 205 000 en 2011 et 175 000 en 2012. Aussi inexorablement que les flux d'Ouest charrient leur lot de tempête, le reflux du contentieux judiciaire en matière sociale s'installe dans le paysage. Une matière à réflexion pour ceux qui pensent qu'une crise économique et sociale ravive les tensions. 

Ce n'est pourtant pas le casino...

A ceux qui pensent que les Conseils des prud'hommes c'est la version paritaire du casino avec jackpot à la clé, on conseillera de passer quelques après-midi sur les bancs publics de la juridiction sociale. Ils pourront constater que quelques mois de salaire, très rarement plus de six à huit mois, constituent le maximum de l'indemnisation pour les licenciements les plus évidemment injustifiés. Pourtant, les mêmes pourraient m'opposer la décision rendue en juillet 2012 et que la Cour de cassation vient de confirmer le 29 janvier dernier,  de la Cour d'appel de Paris qui, en attribuant plus de 700 000 euros à un salarié, pourrait susciter quelques vocations et faire naître de beaux, sinon de faux, espoirs. Pour le salarié concerné, par contre, nul doute que le jugement l'aura rendu beaucoup, mais alors beaucoup plus, léger. 

Oui mais voilà, pour obtenir une telle somme, il faut avoir passé plusieurs années au travail, 24H sur 24 et six jours sur sept. Pas banal on en conviendra, voire difficile à croire. Pourtant le cas n'est pas rare. Il s'agit de responsables d'activités soumis, de fait, à une astreinte quasi-permanente compte tenu de la nature de leurs fonctions; en l'espèce, il s'agissait du responsable d'un service informatique qui devait assurer la continuité de service et répondre à toute sollicitation. On rencontre assez fréquemment ces situations où, de par leur niveau de responsabilité, des responsables d'agences, de sites, d'établissements, d'activités continues...doivent rester joignables à tout moment, lorsqu'il ne s'agit pas tout simplement d'avoir à intervenir parfois en dehors même de tout système d'astreinte. Tant que cela tient, pas d'inquiétude. Mais lorsque le salarié estime qu'il n'y a plus d'équilibre dans la relation et que son niveau de contrainte est sans rapport avec les avantages qu'il tire du contrat, surgissent alors bras-dessus bras-dessous le risque et la menace qui s'empressent de vous saisir à la gorge. Que faire alors , s'assurer que lorsqu'il y a astreinte elle demeure raisonnable, se souvenir que la délégation existe et qu'elle peut aussi s'appeler confiance, ne pas oublier que nul n'est irremplaçable et boire un verre de "brutal" pour ne plus être workalcoholic. Mais entre appliquer ces recette et voir miroiter 700 000 euros, il n'est peut être pas besoin de se perdre en conjectures pour savoir vers quoi se portera prioritairement le choix du salarié. 

Il est de l'essence des symboles...

...d'être symboliques. Cette phrase de Rrose Selavy, alias Marcel Duchamp, nous rappelle que les choses échappent difficilement à leur nature. S'agissant des humains, et non des choses, le formateur répugne évidemment à considérer qu'il existerait une nature une et indivisible et penche plus facilement pour une culture et des interactions environnementales qui viennent modeler des dispositions. Et si l'on veut à tout prix que l'homme ait une nature, sans doute faut-il s'en tenir au fait qu'apprendre est le propre de l'homme, son activité incessante, celle qui le place en perpétuelle évolution. Les juges, qui aiment par nature que les choses soient dans l'ordre, n'ont pas manqué de reformuler l'adage de Rrose Sélavy dans une affaire relative à la durée du travail, pour eux il est dans la nature d'un dirigeant de diriger. 

Pourtant, la Cour d'appel pouvait penser avoir correctement travaillé. Pour savoir si un salarié était bien cadre dirigeant au regard de la durée du travail, elle avait appliqué les trois critères légaux : un niveau de responsabilité élevé, une grande liberté d'organisation et un salaire parmi les plus importants. Insuffisant pour la Cour de cassation. Avant toute chose, un dirigeant doit diriger et si, malgré d'importantes responsabilités, il ne participe pas à la direction de l'entreprise, il ne peut recevoir qualité de cadre dirigeant. Et c'est ainsi, comme dirait Alexandre Vialatte, qu'Allah est grand. 

Cour_de_cassation_civile_Chambre_sociale_26_novembre_2013...

L'accord et l'initiative

Dans les spectacles de Bianca Li, qui sont à la danse contemporaine ce que les films d'Almodovar sont au cinéma des années 80, c'est à dire une liberté joyeuse, créative, poétique et se nourrissant à l'envie du monde tel qu'il va, les duos masculins constituent invariablement des moments de grâce absolue. Corps imbriqués, intriqués, entremêlés, membres partagés, prêtés, repris, surpris, entourés, enlacés, embrassés, tout n'est que tourbillon étourdissant et troublant. Et dans ces pas de deux, impossible de dire qui a l'initiative tant l'accord entre les partenaires conduit chacun à guider l'autre tout en se laissant entraîner. Je ne sais pas si les juges vont voir les spectacles de Bianca Li, mais leurs décisions laisseraient penser qu'ils y sont assidus.

Bianca Li - Robots

Dans un arrêt du 15 janvier 2014, la Cour de cassation valide une rupture conventionnelle homologuée, signée par le salarié après que l'employeur ait pris l'initiative de le convoquer à un entretien afin d'envisager cette rupture. Fi de l'initiative nous disent les juges, ce qui compte c'est l'accord et dès lors que la volonté du salarié n'a pas été viciée, il importe peu que ce soit l'employeur qui ait été à l'origine de la rupture. Cette distinction entre l'initiative et la décision est une principe juridique constant. Celui qui fonde qu'ait été défendue ici même la possibilité pour l'employeur de proposer librement des formations dans le cadre du DIF aux salariés, dès lors qu'il ne les imposait pas. Et il en sera de même pour le Compte personnel de formation. Si le salarié dispose d'un droit d'initiative comme pour le DIF, ce droit est distinct de la possibilité pour l'employeur d'avoir une politique en ce domaine et de proposer aux salariés des formations qui entrent dans sa politique de qualification ou de certification. Et libre au salarié d'accepter ou de refuser. A ceux qui auraient encore des doutes à ce sujet, il est fortement recommandé de prendre le temps d'un spectacle de Bianca Li.

rupture-conventionnelle.pdf

Au seuil de l'orage

La décision était attendue depuis presque deux ans, la Cour de cassation ayant demandé en avril 2012 à la Cour de Justice de l'Union Européenne (CJUE) s'il était conforme à la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne d'exclure les contrats aidés du calcul de l'effectif pour l'application des seuils sociaux. La décision vient d'être rendue le 15 janvier 2014.  Le litige était né dans une association d'insertion, comptant une dizaine de permanents mais plus de 100 contrats aidés, et qui pour autant n'avait pas à mettre en place un comité d'entreprise. Le droit fondamental mis en cause en l'espèce était celui du droit à l'information et à la consultation des travailleurs. Certes le juge a donné tort à la CGT, à l'origine de la question, sur le fond de l'affaire mais au motif qu'un particulier ne pouvait directement invoquer la Charte et qu'il devait se retourner contre l'Etat pour engager sa responsabilité du fait de n'avoir pas mis la loi nationale en conformité avec le droit européen. Le détour tiendra l'orage à distance pendant quelques temps encore, mais il ne saurait être infranchissable.

Potentiellement, l'impact est énorme car aujourd'hui tous les contrats d'insertion bénéficient d'une mesure d'exclusion des seuils, mais également tous les contrats en alternance. L'application stricte du droit européen devrait donc conduire à réintégrer dans les effectifs des entreprises tout ce beau monde et à compter tout le monde, contrats de professionnalisation et d'apprentissage inclus. Mais pour cela, il faudra attendre que le Gouvernement, qui risque fort de traîner les pieds au mépris du droit mais avec le souci de ne pas alourdir les charges des entreprises, propose une modification de la loi. Pour l'instant, donc, il continue à ne pleuvoir que dans la mer.

La barbe !

Une grande enseigne de la distribution vient de se faire épingler par l'inspection du travail sur le contenu de son règlement intérieur, jugé attentatoire aux libertés. Sous couvert d'hygiène ou de sécurité, l'entreprise entendait prohiber les bijoux, piercings ou boucles d'oreille (reconnaissons tout de même de la cohérence au rédacteur), et interdire pour les agents de sécurité le port de la barbe ou celle de cheveux longs. Impossible selon l'inspection du travail qui estime que ces restrictions ne sont pas en relation avec la nature des activités exercées et qu'elles ne sont pas proportionnelles à l'objectif recherché. Ce genre d'affaire nous conduit toujours à nous interroger sur les motivations réelles d'une organisation qui souhaite maîtriser totalement l'apparence de ses salariés. Et elle nous rappelle deux anecdotes, dont celle des chauffeurs de train suédois en jupe. 

L'entreprise interdisant les shorts, des conducteurs de train suédois ont revêtu, cet été pour lutter contre la chaleur, les jupes qui font partie des vêtements autorisés. La seconde anecdote concerne une entreprise travaillant dans l'armement, dont les salariés sont habilités Défense, ce qui suppose une enquête des plus poussées par le Ministère, et dont un des ingénieurs porte une longue barbe, des vêtements amples et n'a guère de cheveux. Inutile de dire que le look ne passe pas inaperçu sur les bases militaires où ses fonctions le conduisent parfois. Et alors ? où se trouve le véritable problème dès lors qu'il exerce parfaitement ses fonctions ? car franchement, persister à vouloir uniformiser les salariés au début du 21ème siècle, franchement c'est la barbe !

Action collective

Il n'y a pas que la formation professionnelle qui connaisse son big-bang. La prévoyance est également en train de connaître le sien avec la décision du Conseil Constitutionnel en date du 13 juin dernier, qui interdit les clauses de désignation dans les accords collectifs. Par clause de désignation, on entend possibilité pour une convention collective de rendre obligatoire l'adhésion et la cotisation de toutes les entreprises d'un même secteur à un organisme de régime complémentaire de santé. Pour le Conseil Constitutionnel, la possibilité de choix et la possibilité de concurrence doivent prévaloir sur l'obligation. C'est oublier un peu vite qu'il est des secteurs ou l'action n'est efficace que lorsqu'elle est collective.

Dans une remarquable tribune publiée par l'AEF, Jacques Barthélémy explicite pourquoi sous couvert de libre concurrence, on fait prévaloir les intérêts particuliers, dont on sait que la somme n'a jamais constitué l'intérêt général, sur les intérêts bien compris des entreprises et des salariés. L'exemple donné du secteur de la boulangerie est parfaitement éclairant. Et le parallèle avec la formation pourrait être frappant : moins de mécanisme collectifs et plus de renvoi vers le libre choix de chacun, il n'est pas certain au final que ces "chacun"ne soient pas perdants.

Tribune_J_Barthelemy.pdf

Qui s'y plaide s'y pique

Il avait pas lu le blog de votre serviteur l'avocat du vendeur de cigarettes électroniques qui masquait son petit commerce sous le paravent de la vente de vapoteuses. Il n'avait pas compris qu'il plaidait à Toulouse non plus le baveux qui osa invoquer "le vide juridique" pour résister à la demande du buraliste excédé par la concurrence déloyale de celui qui est venu lui mettre sa fumée d'e-cigarette à portée de naseaux. Un peu taureau le buraliste, mais c'est l'air du pays qui veut ça. Et les juges du tribunal de commerce ne s'en sont pas laissés compter : un vide juridique, voyez-vous ça, et à jeun en plus qu'il est le corbeau qui nous vend sa salade. Retournez à votre école ou pendez vous à vos barreaux monsieur l'avocat, si vide il y a c'est dans votre plaidoirie mais point dans le droit. La susdite vapoteuse contenant des substituts du tabac et se fumant "aveque la bouche", il en ressort qu'elle relève du code de la santé publique et ne peut donc être vendue librement.

Plaine vide

Le juge européen avait déjà considéré que la cigarette électronique n'était pas un médicament. Voilà maintenant un juge du Sud qui affirme que la cigarette est...une cigarette. On pourrait dire qu'il ne s'est pas foulé, mais c'est le propre des sudistes que d'être malins en faisant bref. Répétons le, lorsqu'un journaliste parle de vide juridique, c'est fâcheux mais ce n'est qu'une approximation supplémentaire. Lorsqu'un juriste parle de vide juridique, c'est beaucoup plus inquiétant. Et lorsqu'il prétend démontrer l'existence d'un vide juridique à un juge toulousain, c'est qu'il a besoin d'aller se vider la tête dans une plaine vide. Pour le reste, à savoir les entreprises qui se demandaient comment traiter la chose, je veux parler de la tubulure à vapeur, elles ont désormais leur réponse.

Petits et grands

D'où vient la motivation des jugements ? il faut être bien naïf pour penser que le juge, en amoureux du droit et de la règle, cherche dans le raisonnement juridique la solution possible pour les situations qui lui sont fournies. Les motivations procèdent plus souvent de la profession de foi, des convictions, de l'opinion posée sur le socle du droit, que de la stricte soumission à la règle de celui qui est chargé de son application. Pour ne rien dire des motivations inconscientes. Ou plutôt si, pour en parler. Car on peut penser que si les juges, dans une décision rendue par la Cour de cassation le 26 novembre 2013, affirment qu'il n'est pas discriminant de mettre un salarié à la retraite dès lors qu'il atteint 70 ans, sans avoir à justifier d'un quelconque motif ou de toute autre condition, c'est peut être parce qu'en tant que fonctionnaire, la même règle leur est applicable dès 66 ans (67 ans dans trois ans). Pourtant, difficile de nier qu'il s'agit bien d'un licenciement selon l'âge.

S'il n'y a pas d'âge limite pour le travail, il y a donc un âge à partir duquel le salarié se trouve en état de précarité absolu puisque soumis à un pouvoir discrétionnaire de l'employeur. Pourtant, si les juges avaient bien voulu s'oublier un peu et porter leur regard un peu plus loin, ils auraient trouvé nombre d'exemples d'activités exemplaires bien au-delà de 70 ans, qui méritent plus de considération qu'une justification formulée comme une affirmation. Mandela avait 77 ans quand, en qualité de Président de l'Afrique du Sud, il remit la Coupe du monde de rugby à François Pienaar, avec un geste fraternel qui est le seul moyen d'effacer ces passés qui ne passent pas. Ainsi, la poignée de main entre Mitterrand et Kohl à Douaumont, qui scelle l'amitié franco-allemande après des siècles de conflit, n'a pas trouvé son équivalent s'agissant, par exemple, de la guerre d'Algérie. Certains diront qu'il faut du temps. Mandela, en grand homme, n'en a pas réclamé, il a agit.

A tomber à la renverse !

Après les inspecteurs de la formation professionnelle que l'on souhaite habiliter à redresser les organismes de formation sur leur chiffre d'affaires, voici que le même projet de loi va doter les inspecteurs du travail d'une capacité à proposer des sanctions financières qui seront prononcées par le DIRECCTE. Pourront donner lieu à des amendes administratives : les dépassements des durées maximales du travail, le non-respect des repos, l'absence de contrôle des durées individuelles du travail pour les entreprises ou services n'ayant pas d'horaires collectifs, le non-respect des dispositions relatives au SMIC, les manquements aux obligations en matière d'installations sanitaires. Comme en matière de formation, la logique est identique : considérer que tout employeur est un fraudeur en puissance et concentrer le rôle de l'administration sur la capacité de sanction. A tomber à la renverse !

Le pire c'est que cette réforme n'est pas demandée par les inspecteurs eux-mêmes qui voient comme un cadeau empoisonné de pouvoir proposer des sanctions qui seront décidées par le DIRECCTE. Que celui-ci  rejette la proposition et l'inspecteur se décrédibilise. Qu'il l'accepte et  on imagine ensuite le dialogue lorsque le service emploi ira promouvoir des politiques publiques (GPEC, insertion professionnelle, etc.) dans les entreprises. Que l'on soit dans l'incapacité de positionner l'administration autrement que dans un rôle de sanction, que l'on conçoive des textes en réfléchissant uniquement à partir de ceux qui ne respectent pas la règle, que l'on bâtisse la législation sur une présomption de défiance et de fraude, que jamais l'administration ne soit considérée comme conseil ou partenaire mais toujours comme contrôleur, toutes ces logiques sclérosantes, vraiment les bras nous en tombent, et le reste aussi d'ailleurs.

Suivons le loup

La décision était attendue après les conclusions de l'avocat général, mais c'est évidemment la motivation qui retient l'attention. Dans un nouveau jugement sur l'affaire Baby-Loup, la Cour d'appel de renvoi, après l'annulation du licenciement par la Cour de cassation, valide la décision des Prud'hommes et confirme que la crèche pouvait licencier la salariée refusant de quitter le voile. Dans des commentaires un peu rapides, les journalistes en ont conclu que la Cour d'Appel s'opposait à la Cour de Cassation. Il se peut que ce soit l'inverse, et que les juges du fond aient au contraire suivi scrupuleusement les prescriptions de la Cour de Cassation. Celle-ci avait considéré qu'un règlement intérieur dans une crèche privée ne peut porter interdiction générale de signes religieux sans dire en quoi cette interdiction est liée à la nature de l'activité exercée.

Crédit Photo : Dandylan

Du coup, la Cour d'Appel de Paris a pris soin, cette fois-ci, d'argumenter en détail. Si le licenciement est justifié c'est pour deux raisons : parce que l'activité s'adresse à des enfants dont les représentations en construction peuvent être influencées et parce que le règlement intérieur ne vise que ces activités et n'édicte pas une interdiction générale. Moyennant quoi, la Cour d'Appel rejoint la Cour de cassation : il n'est pas possible d'interdire d'une manière générale le voile mais uniquement en fonction de la nature de l'activité exercée. Et dans leur motivation, les juges indiquent que l'interdiction ne peut s'appliquer aux activités de la crèche dirigées vers les adultes. Ce qui devrait, comme dans les précédents jugements, relativiser les jugements qui crient au triomphe de la laïcité ou à la défaite de la liberté, et qui devraient comme l'ont fait les juges, moins s'emporter et se pencher un peu plus sur la loi.

CA PARIS - Baby-Loup.pdf

Tout loisir d'être malade

Je me souviens d'un Président de chambre de commerce qui avait découvert que son directeur général avait gagné un tournoi de golf...pendant un arrêt maladie. Il m'avait dit : "Je vais le virer". Peut être, mais pas pour ce motif. Je me souviens de la tête de mon prof de gym, au lycée, me convoquant pour me demander pourquoi j'étais dispensé de sport par certificat médical, alors que je gagnais des courses cyclistes le dimanche. Précisément pour cette raison, lui avais-je répondu, comme quoi on peut être à la fois pertinent et impertinent. Il aurait fallu que l'employeur qui a licencié un salarié pour avoir participé à un rallye automobile pendant un arrêt maladie ait pu lui aussi se souvenir de tout ceci. Il aurait alors compris que le contentieux était perdu d'avance.

Pilote séchant l'école mais pas le camion

Lorsqu'un salarié est en arrêt maladie, il est en arrêt autorisé et rien ne peut remettre en cause le fait que son absence soit justifiée. Et si le salarié vient à manquer à ses obligations vis à vis de la sécurité sociale, en exerçant des activités normalement incompatibles avec son état de santé, ce n'est pas un problème de droit du travail. Dès lors, l'employeur ne peut reprocher à un salarié de partir en vacances pendant un arrêt maladie, de participer à des compétitions automobiles ni de faire du vélo. Dès lors que ces activités ne causent aucun préjudice particulier à l'entreprise. Par contre, l'exercice d'une activité professionnelle constituerait une déloyauté que l'employeur pourrait sanctionner. Et rappelons que l'entraide familiale n'est pas une activité professionnelle. Le coup de main à son conjoint non salarié n'est donc pas plus un motif de licenciement. La décision rendue par la Cour de cassation le 16 octobre dernier nous donne l'occasion de nous souvenir aussi que droit et morale ne relèvent pas de la même sphère.

Cass. soc. 16 Octobre 2013 - Maladie et activité.pdf

Malade pas incapable

Cette fois-ci, l'affaire est entendue : le salarié est un individu autonome, capable de prendre des décisions, et dont la subordination ne doit pas être confondue avec la soumission. Résultat, même si le salarié est en arrêt maladie, et donc par définition pas dans son état normal, il n'est pas exclu qu'il soit en capacité de conclure une rupture conventionnelle. C'est en tout cas ce que vient de décider la Cour de cassation dans une décision du 30 septembre dernier.

Il était déjà acquis qu'une rupture conventionnelle pouvait intervenir dans un contexte conflictuel dès lors que la volonté du salarié n'avait pas été forcée. Il en est donc de même en cas de maladie, serait-elle due selon le salarié à ses conditions de travail. Il n'y a donc plus que les cas de fraude à une protection du salarié (accident du travail ou maladie professionnelle, inaptitude, maternité,...) qui constituent des situations limitant pour l'entreprise et le salarié la possibilité d'engager une négociation sur la fin du contrat de travail.

Et sinon, l'illustration n'a rien à voir avec le sujet, je sais, mais avec Lou Reed, ce sont les années 70 qui continuent de s'effacer, et avec lui, avec elles, le monde d'avant. Hey Honey, take a walk on the wild side !

Cour de cassation 30 septembre 2013.pdf

Le loup sort du bois

La décision n'est pas encore rendue, mais elle attire déjà tous les commentaires. La Cour d'appel de Paris s'apprêterait à rendre une décision de rébellion, diable, dans l'affaire Baby-Loup. On ne revient pas sur toute l'affaire, plusieurs fois évoquée ici, de la directrice de crèche licenciée parce qu'elle portait le voile, licenciement validé par les juges du fond mais annulé par la Cour de cassation, pour des motifs de pur droit : impossible de licencier sans dire en quoi le voile est incompatible avec la fonction exercée. Manifestement la Cour d'appel a retenu la leçon et s'apprête par sa décision à faire sortir le loup du bois.

Lou Dubois - Man Raie

Pour ce que l'on peut en savoir, la Cour d'appel devrait indiquer que le port du voile est incompatible avec la nature de la fonction en considération du public concerné, des enfants de trois mois à trois ans. Selon le juge, le caractère influençable  des enfants exclu que l'on puisse faire place à un modèle religieux dans leur éducation. Or le voile renvoie à une religion. La liberté de conscience pourrait donc trouver sa limite dans celle des enfants, jugée prioritaire par rapport à celle de l'adulte. Une telle décision conduirait à formuler trois remarques : la première est que, loin d'être un arrêt de rébellion, il s'agit au contraire d'un arrêt qui dit exactement ce que la Cour de cassation exigeait d'entendre à savoir une motivation par rapport au travail, la seconde est qu'il appartiendra de nouveau à la Cour de cassation d'apprécier si la motivation est suffisante, et enfin on remarquera que si le juge d'appel fait ce qu'aurait du faire la crèche lors du licenciement, expliquer l'incompatibilité avec le travail, il n'en reste pas moins que tels ne sont pas les termes de la lettre de licenciement, et que normalement celle-ci fixe les limites du litige. Le juge d'appel pourrait donc avoir raison sur le fond, et tort en droit. Ce qui pourrait permettre au loup, de regagner le bois.