Egalité équitable

L'égalité c'est quand la norme est la même pour tous. Par exemple, la retraite a 60 ans. Ou à 62 ans. Ce qui paraît relever du bon sens ne va pourtant pas de soi. L'égalité apparente de droit dissimule souvent une inégalité réelle de fait. Ainsi, en fixant un âge légal identique pour tous sans tenir compte du fait que l'entrée sur le marché du  travail se fait entre 16 et 26 ans, on pénalise ceux qui ont commencé à travailler le plus tôt. Doublement. Celui qui travaille à 16 ans finance par son travail et ses impôts un système éducatif public dont il a été exclu, qui bénéficie à ceux qui y sont restés et il devra désormais cotiser pendant 46 ans avant de pouvoir bénéficier d'une retraite. La France aime bien l'égalité formelle, celle qui proclame une égalité de droit de façade. Certains ont trouvé la solution : remplacer l'égalité par l'équité. L'équité conduit à prendre en compte la situation de chacun pour aboutir à une égalité effective, ce qui conduit à des règles particulières. Le concept a parfois été utilisé pour remettre en cause l'idée même d'égalité et aboutir à une divisibilité des groupes sociaux excluant quasiment toute idée de solidarité sans laquelle la notion d'équité n'a pourtant aucun sens.

Yves Tanguy - Divisibilité indéfinie - 1942

Il est en effet absurde d'opposer égalité et équité, car cela conduit inévitablement à buter sur les limites de chaque notion. L'exigence est d'articuler les deux afin les conforter et de les garantir. C'est en effet en étant équitable que l'égalité est réelle, et c'est par sa fin égalitaire que la différenciation au nom de l'équité se justifie. L'application de ces principes conduirait, en matière de retraite, à fixer une règle égalitaire qui impose à tous le même temps de travail (donc à raisonner en terme de temps cotisé et non de volume de cotisation -ce qui exclut le rachat par exemple-) et qui permet de faire valoir ses droits dès que le temps de cotisation est atteint. Ce qui fixe l'âge de la retraite à la durée exigée de cotisation + 16 ans. Soit, pour une durée de cotisation de 42 annuités par exemple, un âge de la retraite à 58 ans pour ceux qui ont travaillé le plus tôt, et de 67 ans pour ceux qui ont commencé à travailler à 25 ans. Et l'on comprend dès lors pourquoi c'est rarement sous cet angle que la question est abordée.

Banalité du Football

Enfermé dans ses particularismes, réels ou supposés, chacun peut oublier que ce qui le relie à ses bien nommés semblables est plus important que ce qui l'en différencie. Et même si l'on considère que c'est cette particularité qui fait l'individu singulier. Appliqué au domaine du droit, ce comportement conduit à oublier le droit commun pour ne plus voir que la règle spéciale ou particulière. Or, lorsqu'il tente d'apporter réponse à une situation, le juriste doit d'abord s'interroger sur la règle générale avant de vérifier s'il n'existe pas une règle spéciale. Récapitulons : toute situation est singulière mais je commence par lui appliquer les principes et règles de droit commun, avant de chercher s'il existe une règle spéciale qui doit être prise en compte, auquel cas il faut également vérifier la validité de cette règle spéciale. C'est cette méthode que la Cour de Justice de l'Union Européenne (CJUE) vient de rappeler au monde du football. Comme beaucoup d'autres, le milieu du football est enclin à produire ses propres règles et à considérer qu'elles seules lui sont applicables. Mais nul ne saurait échapper à la règle commune, sinon ce ne serait pas très bon signe pour la démocratie qui s'est substituée, paraît-il, au régime des princes il y a quelques centaines d'années.

Nicolas De Stael - Parc des Princes

On se souvient de l'arrêt Bosman qui, le 15 décembre 1995, mit fin à la limitation du nombre de joueurs communautaires par équipe au nom de la libre circulation des travailleurs, devenue depuis la libre circulation des citoyens. Une manière comme une autre, mais plutôt concrète, de faire l'Europe. Le rappel du droit commun intervient de nouveau dans une affaire jugée le 16 mars 2010 qui opposait l'Olympique Lyonnais à un jeune joueur parti à Newcastle après sa sortie du centre de formation. Dans un tel cas, la Charte du football prévoit le versement d'une indemnité au club formateur. La CJUE vient de rappeler l'application du droit commun des clauses de dédit formation à une telle situation. De ce fait, l'indemnité à verser doit être proportionnelle aux frais engagés par le club formateur et ne peut être uniquement une pénalité ou des dommages intérêts destinés à sanctionner un comportement. Mais déjà certains s'émeuvent, le juge lui-même n'ayant d'ailleurs pas été insensible à l'argument, qu'une telle décision n'encouragera pas les clubs à former mais plutôt à aller "piller" les centres de formation de clubs plus naïfs. Ceux-là découvrent que lorsqu'une entreprise forme ses salariés ce n'est jamais uniquement pour elle-même. Il leur reste à découvrir que pour conserver quelqu'un dans l'entreprise, il existe d'autres moyens que la sanction financière en cas de départ.

Donner congé pendant un congé

Un salarié peut-il être licencié pendant un congé ? La réponse de principe est positive. Les congés ne constituent pas des périodes de protection et il est vain de tenter de se mettre à l'écart de l'entreprise lorsqu'elle tangue et que des salariés passent par dessus bord. Bien évidemment, tous les congés étant des droits, le motif du licenciement ne pourra pas être l'exercice du congé lui-même. Mais il pourra s'agir d'un licenciement pour faute, découverte à l'occasion de l'absence le plus souvent, ou d'un licenciement économique qui loge le salarié en congé à la même enseigne que ses collègues. Le droit du travail ne connaît que deux exceptions : le congé maternité et le congé pour accident du travail ou maladie professionnelle pendant lesquels tout licenciement est impossible. Question d'Aurélie aujourd'hui : "Et le congé paternité ?" Ah oui tiens, je ne m'étais jamais posé la question, et le congé paternité ? pris aujourd'hui par 75 % des pères, il a une durée de 11 à 18 jours (naissances multiples) et doit être pris dans les quatre mois suivant la naissance de l'enfant. Le père est-il, comme la mère protégé ? Peut-il prendre sereinement le temps, comme Odilon Redon, si c'est un garçon, ou Picasso, si c'est une fille, de peindre son enfant ?

Odilon Redon - Arï au col marin

Picasso - Maya à la poupée

Après vérification, le Code du travail ne prévoit aucune protection particulière pour le père pendant le congé paternité. Pourquoi ? sans doute parce qu'il est de courte durée et n'a pas vraiment d'effet sur la situation du salarié. Plus fondamentalement parce que si le congé maternité fait l'objet d'une protection c'est pour sécuriser totalement la période de naissance de l'enfant. Les progrès de la science étant ce qu'ils sont, les pères n'accouchent toujours pas et la protection ne se justifie pas. Les situations n'étant pas égales, il est compréhensible que les droits ne le soient pas non plus. Que cela n'empêche pas les pères de continuer à utiliser ce congé sexué, qui est réservé aux pères par la lettre du Code du travail et que la Cour de cassation de ce fait refuse aux demandeurs qui ne sont pas le père (le demandeur ne pouvant justifier de la qualité juridique de père n'a pas droit au congé, ainsi jugé pour un couple de femmes dont l'une venait d'être mère). A l'occasion d'une des décisions sur ce sujet, la Cour de cassation a rappelé que le juge fait du droit et non de la morale : en l'état des textes, le congé est réservé au père et il revient au législateur de modifier les textes s'il souhaite en faire bénéficier le conjoint de la mère en toutes circonstances et sans que la filiation ne soit établie. Le législateur n'ayant pas, contrairement à l'Espagne, la Grande-Bretagne, les Pays-Bas, la Belgique, le Danemark, la Norvège ou la Suède, validé l'adoption par un couple de même sexe, on doute qu'il trouve le temps dans son agenda de placer un projet de loi sur l'extension du congé paternité à tous les conjoints, pacsés ou concubins. D'autant que le dernier rejet d'une proposition de loi sur l'adoption par les couples du même sexe par le Sénat date du 25 mars dernier. Seuls les pères pourront donc utiliser le congé et éventuellement pendant celui-ci se voir donner congé.

Bon appétit !

La restauration est une affaire sérieuse, il s'agit ici de table et non de tableaux, qui n'admet pas l'approximation. La Cour de cassation a eu l'occasion de le rappeler dans une décision du 30 mars 2010 à propos d'un conflit opposant un comité d'entreprise à un employeur. L'affaire était la suivante : l'employeur gérait le restaurant d'entreprise depuis plusieurs années. Il lance un nouvel appel d'offres et sélectionne un prestataire qui lui fait réaliser une économie sur le coût des repas. Le comité d'entreprise, qui jouit d'un monopole de gestion des activités culturelles et sociales dont fait partie le restaurant d'entreprise, réclame à l'entreprise la différence, soit l'économie réalisée, estimant que l'employeur ne peut baisser sa contribution au financement des activités culturelles et sociales. La Cour d'appel déboute le comité au motif que seules les activités dont le comité assure la gestion sont concernées. La Cour de cassation infirme cette analyse : le montant des dépenses réalisées au titre des activités culturelles et sociales comprend les activités gérées par le comité d'entreprise plus celles gérées par l'employeur. Si l'employeur baisse sa participation, le comité a le droit de récupérer la différence. Festin donc pour les élus !

Jan Van Biljvert - Le Festin des Dieux - 1630

Les articles du Code du travail ont beau avoir été réécrits en 2008, ils datent sur le fond de 1945. Ils sont toutefois souvent peu ou mal appliqués. Le principe, rappelé par la Cour de cassation est pourtant simple : l'entreprise doit consacrer au financement des activités culturelles et sociales une somme qui ne peut varier à la baisse que si la masse salariale elle-même baisse. Ce principe concerne aussi bien les sommes versées au comité d'entreprise pour les activités qu'il gère directement que celles gérées par l'employeur dont ce dernier doit rendre compte au comité pour qu'il puisse exercer son contrôle budgétaire. Un comité d'entreprise est donc légitime à demander à l'employeur le coût de la restauration et à veiller à ce que les dépenses soient maintenues, à défaut à percevoir la différence entre les dépenses de l'année et le montant le plus élevé des trois années précédentes. Le comité d'entreprise peut également, s'il le souhaite, demander à l'entreprise de lui verser l'intégralité des fonds consacrés à la restauration et lancer les appels d'offres lui-même...ou mettre en place des tickets-restaurants. Dans tous les cas : "Bon appétit !".

Champagne !

Les soirées étaient peut être ennuyeuses. La répétition n'a pas été vécue dans le plaisir. Ou bien les cocktails dinatoires ont-ils désavantageusement arrondis la silouhette du salarié. Il est vrai que manger debout n'est pas conseillé et que les appétizers rivalisaient de sauce et ce crème. On ne sait d'où vint le mécontentement du visiteur médical qui consacrait ses soirées à des réunions scientifiques organisées sous forme de cocktails mondains et professionnels. Toujours est-il qu'il réclama des heures supplémentaires pour le temps passé à dévorer petits fours et tenir conversation. L'employeur refusa au motif que le salarié était libre de ses mouvements, sans que l'on sache au juste quelle ampleur il accordait au mouvement. Sans surprise la Cour de cassation a donné raison au salarié : le cocktail était une obligation professionnelle, il devait entrer dans le calcul du temps de travail (Cass. soc., 19 mai 2010).

Max Ernst - Cocktail Drinker - 1945

Le critère du temps de travail n'est pas à titre principal la liberté de mouvement. Il réside dans la prescription, ou non, de l'activité. Le salarié qui déjeune, ou dîne, avec les clients, ne travaille que si le déjeuner est une obligation imposée par l'entreprise. Pas s'il répond de lui même à une invitation du client, et pas même s'il invite librement le client, l'entreprise remboursant les frais de repas. La prise en charge des frais professionnels est en effet d'une nature différente de la mise à la charge du salarié d'une obligation professionnelle. Ce critère peut être appliqué aux activités ludiques organisées par l'entreprise (repas de fin d'année, fêtes, sorties, etc.). Soit l'activité est obligatoire et il s'agit de travail qui doit être compté et rémunéré, soit il s'agit d'une activité facultative mais alors elle entre dans le champ des activités culturelles et sociales et le comité d'entreprise peut en revendiquer le budget. Dans tous les cas, champagne !

 

Pas perdus

A ceux qui estiment que l'Europe ce n'est que libéralisation, concurrence et marché, la Cour de Justice des Communautés Européennes apporte régulièrement des démentis aussi cinglants qu'inaperçus...dans un premier temps. La Cour poursuit son oeuvre de protection des droits des salariés, notamment en matière de congés payés. Après avoir affirmé que le congé maternité ne pouvait faire perdre des congés payés acquis qui n'auraient pu être soldés pendant la période de prise des congés, la CJCE a adopté le même principe en cas d'arrêt maladie, ces deux solutions ayant été reprises par la Cour de Cassation. La CJCE revient à la charge en adoptant la même solution pour un congé parental (CJCE, 22 avril 2010, aff. C 486/08). Lorsque les congés payés acquis avant le congé parental n'ont pu être soldés, ils doivent être reportés à l'issue du congé. Le principe du pas pris perdu prend une troisième volée de plomb dans l'aile. Pas pris, pas perdus !

Emilio Lopez-Menchero - Salle des pas perdus - 1996

La pratique en vigueur, en France, était de solder les congés payés avant de prendre un congé parental. Dorénavant cela ne sera plus nécessaire. La prise d'un congé maternité suivi d'un congé parental n'entraînera plus la perte des congés payés qui seront reportés au-delà des deux congés. Et pour les hommes qui prennent des congés parentaux, dont on rappelle qu'il est mixte seuls les congés maternité et paternité étant sexués, la même règle conduira à pouvoir prendre un congé parental de septembre à septembre, par exemple, en retrouvant son droit à congés payés non pris lors du retour dans l'entreprise. S'être occupé de son enfant, cela vaut bien quelques congés.

Dans le champ

Le droit n'est jamais qu'un manière d' organiser les rapports de pouvoir. Ce blog a plusieurs fois rendu compte des pugilats qui opposent l'Etat aux partenaires sociaux dans l'exercice de leurs fonctions respectives de représentation d'intérêts généraux légitimes et, normalement, non concurrents. La Cour de cassation a ouvert depuis plusieurs mois un nouveau front entre le juge et les partenaires sociaux. En jugeant le 1er juillet 2009 que les conventions collectives ne pouvaient faire de distinction entre cadres et non cadres sans le justifier par une différence objective autre que le statut, la Cour de cassation a mis a mal l'équilibre construit par des années de négociation. Par une décision du 19 mai 2010 elle enfonce un autre coin dans l'autonomie de la négociation collective en affirmant qu'une convention collective ne peut exclure de son champ d'application des organismes qui exercent les activités en relevant. En d'autres termes, si vous êtes dans le champ d'une convention collective, les partenaires sociaux ne peuvent, même volontairement, vous envoyer dans le champ du voisin.

Les nuages, eux, vont à travers champs

Dans cette affaire, était en cause la convention collective nationale (CCN) des services de santé au travail qui prévoit son application à tous les services de santé sauf ceux qui appliquent une convention professionnelle, celle notamment de leur branche de rattachement. Des médecins ont contesté l'application de la CCN du Bâtiment à leur service de santé. Et ont donc obtenu gain de cause : il n'appartient pas à une convention d'écarter de son champ d'application des organismes qui exercent de manière principale, ici exclusive, les activités qui entrent dans ce champ d'application. Cette décision fragilise le statut collectif de tous les organismes professionnels qui appliquent une convention en fonction de leur proximité sectorielle et non de l'activité réelle exercée. Ainsi, les organismes de formation professionnels qui appliquent la CCN de leur secteur d'intervention et non la CCN des organismes de formation se trouvent plongés dans l'illégalité si leur activité principale est bien la formation. La clause d'exclusion de la CCN des organismes de formation se trouve en effet invalidée par la décision du 19 mai 2010. Que chacun regagne son champ donc, et retrouve son calme en contemplant les nuages gambader à travers champs.

Une autonomie qui fait peur

Cela aurait pu passer pour ces petites mesquineries inutiles qui font des ravages auprès des salariés. Peut être est-ce de l'ignorance. Plus vraisemblablement il s'agit d'une résistance culturelle au dépassement du management par le contrôle et la défiance. De quoi s'agit-il ? de deux situations rapportées par des salariés au forfait en jours. Dans le premier cas, le salarié s'absente une large partie de l'après-midi pour un rendez-vous personnel. Surprise de constater que l'entreprise a retenu une demi-journée de congés payés. Dans le second cas, surprise également après un arrêt maladie : l'entreprise a proratisé les jours de RTT. Dans les deux cas, d'une part l'erreur juridique est manifeste et d'autre part apparaît la difficulté à intégrer véritablement l'autonomie du salarié qui bénéficie d'une durée du travail en jours. Comme le bon passant qui donne une pièce au clochard en lui recommandant, voire en lui faisant promettre, de ne pas s'en servir pour boire, les organisations mettent en place des forfaits jours en déniant au salarié le droit d'utiliser l'autonomie que la loi, et leur statut, leur reconnaît.

Yves Tanguy - Il faisait ce qu'il voulait - 1937

Pourquoi erreurs ? dans le premier cas parce que le salarié au forfait en jours fixe ses horaires lui-même, qu'il ne peut plus être géré par les horaires mais uniquement par la charge de travail et qu'un rendez-vous personnel dans la journée est une affaire....personnelle. Dans le second cas, parce que les jours de RTT ne sont la contrepartie du travail que pour les salariés qui travaillent plus de 35 heures par semaines et qui récupèrent des jours de RTT. S'ils ne travaillent pas certains jours, les RTT sont proratisées. Ce mécanisme ne peut s'appliquer à des salariés en forfait en jours pour lesquels les jours de RTT ne constituent pas une récupération mais sont tout simplement des jours qui ne peuvent être travaillés en vertu du forfait conclu : si le salarié doit travailler 218 jours, il ne doit pas travailler pendant 147 jours (104 week-ends, 25 congés payés, 11 jours fériés et 7 jours de RTT). Une absence pour maladie n'impacte que les jours travaillés et n'a strictement aucune incidence sur des jours de RTT qui ne sont pas de la récupération. Au-delà de l'erreur, on mesure la difficulté conceptuelle à intégrer le mécanisme du forfait en jours. Les entreprises devraient d'ailleurs raisonner en jours positifs et non négatifs : le problème n'est pas les jours de RTT mais le fait que le salarié doit 218 jours de travail qu'il doit positionner dans l'année, ce qui est tout à fait différent du fait d'aller tous les jours au travail, sauf les jours de congés, fériés ou RTT. Mais constatons le de nouveau, cette incapacité à prendre en compte la nature même du forfait en jours et l'autonomie qui en résulte n'est que la traduction d'un management à l'ancienne qui se paie davantage de mots que de pratiques.

Forfait mythique

Le Minotaure, fruit des amours de Pasiphaé et d'un taureau blanc, est un mythe grec dont Jorge Luis Borgès donna une version bouleversante dans sa nouvelle La demeure d'Astérion, nom du minotaure. Loin du monstre sanguinaire et violent dont on protège la foule en l'isolant dans un labyrinthe, le Minotaure de Borgès est un être sensible, prisonnier de sa singularité qui lui confère une conscience aigüe de lui-même et des hommes. Prisonnier volontaire il s'évade dans la mort qu'il s'offre comme une libération à laquelle son meurtrier ne comprend que peu de chose. Quel dessin, mieux que celui de Catherine Huppey, peut figurer le Minotaure de Borgès et contribuer à renverser le mythe du monstreux hybride.

Catherine Huppey - Le grand Minotaure

Mais les mythes ont la peau dure. Ainsi, le mythe, puisqu'il n'y a jamais eu de réalité juridique en ce sens, du cadre n'ayant pas droit aux heures supplémentaires a trouvé un nouveau souffle dans le forfait en jours. Sans doute le mécanisme est-il mal nommé. Forfait signifie en effet que l'affaire est conlue et qu'il n'y a pas lieu d'y revenir. Tel n'est pas le cas pourtant, sur deux points. Tout d'abord, le forfait ne vaut que pour un nombre de jours. Il n'est pas illimité. En cas de dépassement, le salarié au forfait en jours a droit à des jours supplémentaires, rémunérés avec une majoration de 10 % minimum. De même, comme tout salarié, le bénéficiaire d'un forfait en jours a droit a des contreparties, en temps ou en argent, en cas de déplacement exceptionnel, c'est-à-dire en dehors du périmètre habituel d'exercice des fonctions. Le droit du travail pose donc deux bornes à la notion de forfait : le volume de temps convenu et le périmètre géographique d'exercice des fonctions. Et rappelons, même si peu d'entreprises le pratiquent, que la loi du 20 août 2008 a créé un entretien annuel obligatoire spécifique aux salariés au forfait en jours (C. Trav., art. L. 3121-46). Lors de cet entretien, doivent être abordés la charge de travail, l'organisation du travail, l'articulation vie professionnelle/vie personnelle et la rémunération. Faute de réalisation, le juge pourrait prononcer la nullité du forfait, qui deviendrait à son tour un mythe.

Borgès, la demeure d'Astérion.doc

Changer d'ère

Les conjonctions et concordances sont rarement des hasards. Faut-il être surpris de voir le même jour, le 5 mai 2010,  la Cour d'Appel de Paris, prenant appui notamment sur une décision de la Halde, reconnaître qu'il existe à la BNP Paribas des inégalités de rémunération structurelles entre les hommes et les femmes et la CGT assigner en justice tous ses partenaires de la négociation collective de la branche Syntec/CICF pour refus d'engager des négociations en vue d'étendre aux ETAM les avantages spécifiques reconnus par la convention collective aux cadres ? la portée de ces contentieux dépasse largement les cas d'espèce, tant il serait possible d'appliquer à nombre d'entreprises les constats fait à propos de la BNP ou de la branche du conseil. Quasiment toutes les grandes organisations et les branches professionnelles à vrai dire. C'est pourquoi la décision de la Cour d'appel ainsi que celle à venir du TGI semblent n'être que les premières : il va falloir s'habituer au changement d'époque en ces domaines.

Jan Van Eyck - Les époux Arnolfini - 1434

Peut être le mystérieux tableau de Jan Van Eyck peut-il nous y aider ? il semblerait en effet que plutôt que les époux Arnolfini, titre officiel du tableau, le peintre se soit mis en scène lui-même avec son épouse enceinte, tout dans le tableau annonçant l'arrivée de l'enfant, jusqu'à l'inscription qui figure au-dessus du miroir convexe : Johannes de Eyck fuit hic (Jan Van Eyck était là, bien au chaud sous la robe arrondie : le fils de Van Eyck naîtra effectivement en 1434 et sera prénommé Johannes). L'arrivée d'une nouvelle ère dans laquelle la maternité n'aurait plus exactement la même place ni le même impact sur la situation des femmes au travail, ou seul le travail et non le statut déterminerait la situation de chacun ? On perçoit les bouleversements qui s'annoncent et la portée proprement révolutionnaire de la mise en oeuvre véritable du principe d'égalité. A la suite de la Cour de justice des communautés européennes qui impose aux entreprises de neutraliser totalement le congé maternité au regard des droits et de la carrière des salariées, voici donc une décision qui sanctionne une entreprise qui prend en compte dix ans d'interruption d'activité pour cause de mise au monde de 5 enfants (on se reportera ci-dessous à la décision de la HALDE sur cette affaire). Souvenons nous que Laurence Parisot, présidente du MEDEF et seule candidate à sa succession, a écrit un livre intitulé "Besoin d'air". Peut être le prochain pourra-t-il s'appeler "Changer d'ère".

Halde-BNPParibas.pdf

Miro - Maternité

Pas de reclassement en roumanie

Le Sénat vient d'adopter mardi 4 mai, après l'Assemblée nationale le 30 juin 2009, un texte sur le reclassement des salariés licenciés pour motif économique qui prévoit un questionnement systématique du salarié sur sa volonté d'accepter ou non des offres d'emploi à l'étranger, avant toute proposition. Cette loi a pour objet officiel d'éviter aux entreprises qui font des licenciements économiques d'être condamnées par le juge si elles ne proposent pas des emplois dans tous les pays où elles sont implantés, serait-ce à un salaire dérisoire comparé au salaire français, et d'être condamnées par les medias si elles formulent des proposition du type : on vous propose un emploi équivalent dans un nouveau pays au tarif de 135 euros par mois. Dorénavant, le salarié ne pourra se voir proposer de telles offres que s'il a indiqué à l'entreprise le type d'offres qu'il acceptait de recevoir et sous quelles réserve. Et les juristes de se délecter de l'interprétation que l'employeur devra faire de réserves du type : j'accepte tout emploi moins pénible que le mien, ou bien j'accepte tout emploi dans un pays ensoleillé, ou bien j'accepte tout emploi qui me garantit un pouvoir d'achat équivalent compte tenu du niveau de vie dans le pays. Bref, en voulant simplifier, comme souvent, on a sans doute ajouté de la complexité au reclassement sans traiter le problème de fond : l'entreprise peut toujours librement transférer des activités en roumanie, mais elle doit demander aux salariés s'ils acceptent de recevoir des offres pour aller continuer leur job en roumanie. Peut être pourraient-ils y croiser Victor Brauner, peintre roumain.

Victor Brauner - Sans titre - 1946

On notera que nos parlementaires si prompts à fixer des règles en matière de nationalité, ne se posent pas la question de savoir si le salarié pourra effectivement, ou non, travailler dans le pays visé. Ni celle de savoir comment s'effectueront les propositions en cas de liquidation judiciaire. Bref, une loi de plus faite pour simplifier la vie des entreprises et qui pourait bien la leur compliquer.

Ajoutons enfin que les parlementaires ont décidément des représentations bien ancrées : ils valident la règle selon laquelle le reclassement du salarié doit s'effectuer sur un emploi correspondant à celui occupé ou  équivalent et assorti d'une rémunération équivalente. Si ce reclassement n'est pas possible, le salarié pourra se voir proposer un poste de catégorie inférieure. Mais il n'est pas envisagé que le reclassement puisse s'effectuer sur un emploi de catégorie supérieure. Comme si le surclassement n'existait pas et comme si tout salarié était incapable de faire un autre job que le sien, sauf un job de même niveau ou de niveau inférieur. Il faudrait parfois que nos parlementaires aillent observer la vie au-delà des palais de la République. Peut être même qu'ils aillent en roumanie. Ainsi pourraient-il faire des textes basés non sur des préjugés mais sur des réalités. A propose de réalité, le dernier mot à Brauner pour finir par totalement regretter la roumanie.

La charmeuse de Serpent - Brauner

(d'après le douanier Rousseau)

Le temps ne passe qu'une fois

Une amie enseignante me donna un jour cette étranger définition de l'histoire : "L'histoire c'est quand on ne peut plus rien changer". On peut toujours tenter de réécrire l'histoire, mais rien ne fera que ce qui a été n'ait pas été. On connait la formule épicurienne sur les tombes latines : F NF NS NC. Fui. Non fui. Non sumo. Non curo. Je n'ai pas été. J'ai été. Je ne suis plus. Je n'en ai cure. Un jour sans doute le rocher Percé à force d'effritements aura disparu. Rien ne pourra faire qu'il n'ait pas été.

Le rocher Percé - Photo Jean-Louis Lebreux

L'inexorable passage du temps vient de rattraper un employeur qui aura désormais un point d'appui pour réfléchir à l'histoire et au droit. Une salariée a été victime de harcèlement. L'employeur prend des mesures pour lui permettre de poursuivre son travail. Le harceleur démissionne. La salariée prend tout de même acte de la rupture de son contrat de travail et quitte l'entreprise en demandant des dommages et intérêts. Refusés par la Cour d'appel, l'employeur ayant mis fin à la situation. Accordés par la Cour de cassation : le harcèlement a eu lieu et s'il a pu avoir lieu c'est que l'entreprise a manqué à son obligation de prévention des risques. Après coup il est trop tard, rien ne peut faire que le harcèlement n'ait pas eu lieu, les mesures prises par l'employeur sont trop tardives (Cass. soc., 3 février 2010). Une raison de plus, s'il en fallait, pour agir ici et maintenant, avant que le rocher ne disparaisse.

Ni fait, ni à faire

Le moniteur de la colonie de vacances avait de bonnes intentions. Il m'avait fait découper des frites dans une grosse pomme de terre, puis il m'encourageait à tremper le bout de chaque frite dans une couleur et à peindre avec ces cubiques pinceaux alimentaires. Pour qui a grandit dans un restaurant, double hérésie : peindre avec des aliments et ne pas avoir le bon outil pour l'activité. Des pinceaux : je voulais des pinceaux. Ma demande suscita le doute chez le moniteur et ouvrit entre lui et moi un abîme d'incompréhension qui jamais ne se referma. Fallait-il être conventionnel, et carrément d'un autre temps pour demander des pinceaux pensait-il, fallait-il être abruti pour proposer de peindre avec des patates, m'indignais-je. Evidemment, il aurait pu me montrer ce que Matisse réalisait avec le pointillisme. Matisse est un excellent peintre pour éduquer les enfants. Mais peut être aurais-je trouvé que le pointillisme de Matisse ce n'était ni fait ni à faire.

Matisse - Luxe, calme et volupté - 1904

Ce qui n'est ni fait, ni à faire, c'est le projet de loi du Gouvernement, présenté par Eric Woerth, sur le dialogue social dans les TPE. Ce texte, qui devait permettre l'exercice d'une représentation effective du personnel dans les entreprises de moins de 11 salariés, propose aux branches professionnelles de créer, si elles le souhaitent, des commissions paritaires de dialogue social au niveau régional, qui n'auront pas le pouvoir de conclure des accords collectifs mais seulement de veiller à l'application des accords et de favoriser le dialogue social (mais lequel ?) dans les TPE. A ce rythme, les salariés auront un véritable droit à une représentation collective au siècle prochain. Pourtant, les organisations patronales s'émeuvent. Dans des formules quasi-similaires la CGPME déclare que "les syndicats sont aujourd'hui absents des entreprises car ni les employeurs ni les salariés n'en éprouvent le besoin" et le MEDEF que "ni les dirigeants ni leurs salariés ne souhaitent la mise en place de nouvelles instances de dialogue social". Et l'on découvre un peu étonné que ce sont les organisations patronales qui expriment ce que souhaitent les salariés, alors que leurs représentants se sont prononcés majoritairement, dans le cadre d'un accord avec l'UPA, en sens inverse. Syndicats d'ailleurs mécontents du projet gouvernemental en ce que les commissions de dialogue social sont facultatives et qu'elles n'ont aucun pouvoir de négociation. A l'heure ou les enjeux d'aménagement du territoire, d'emploi au plan local, de mise en réseau des activités économiques, de constitution de pôles d'activités locaux sont cruciaux, lutter ainsi pied à pied contre la possibilité de construire du dialogue social au plan territorial est sinon irresponsable du moins assez éloigné de l'intérêt général. Mais celui qui exprime cet avis ne représentant ni les employeurs, ni les salariés et n'étant autorisé à parler au nom de personne, peut être a-t-il commis une chronique qui n'est ni faite, ni à faire. Vite, des patates et de la peinture !

Liberté syndicale, liberté des salariés

Par une décision du 14 avril 2010 la Cour de cassation vient de donner tort à la CFTC et au Tribunal d'instance de Brest selon lesquels la loi du 20 août 2008 sur la représentativité syndicale était contraire au droit européen et aux conventions de l'OIT. Le tribunal de Brest avait considéré qu'en imposant aux organisations syndicales de désigner leurs délégués syndicaux uniquement parmi les salariés ayant recueilli 10 % des voix aux élections professionnelles, il était porté atteinte à la liberté syndicale. La CFTC arguait du surcroît que le fait de permettre aux syndicats catégoriels de mesurer leur représentativité uniquement dans le ou les collèges visés par leurs statuts rompait l'égalité entre organisations. La Cour de cassation ne répond pas directement sur ce point mais le principe qu'elle met en avant est suffisant : le droit des organisations syndicales n'est qu'un dérivé du droit des salariés à être représenté. Le salariat précède le syndicat et le justifie et non l'inverse. Contrairement à l'image d'épinal, et de Delacroix, la liberté ne guide pas le peuple, c'est parce qu'il y a peuple qu'il peut y avoir liberté.

Delacroix - La liberté guidant le peuple

Logiquement, la Cour de cassation estime donc que le fait d'exiger que les représentants syndicaux procèdent pour partie de l'élection revient à créer un lien direct entre les salariés et leurs représentants. En d'autres termes, la démocratie prime sur la "désignocratie". Voici une manière de rappeler aux représentants syndicaux qu'ils représentent les salariés avant de représenter leur organisation. Comme l'on dit au rugby, un retour aux fondamentaux.

Halte au bluff !

La prolifération de l'information s'accompagne du risque de la perte de qualité des messages transmis. Deux exemples en ce début de semaine. Sur France-Info une interview de Christina Gieser sur le DIF. Rappel du cadre légal qui nous présente un DIF très formel puis les infos chocs : l'employeur ne peut refuser le DIF que deux fois, la portabilité permet au salarié de transférer ses heures chez un ancien employeur, en cas de licenciement le droit est perdu s'il y a faute grave. Soit trois erreurs sur la nature du DIF, de la portabilité et de la loi du 24 novembre 2009.

Alain Garrigues - Grain à moudre sur incohérences diverses - 2001

Dans un autre domaine, Isabelle Raoul-Duval, avocate, nous explique pourquoi la transaction est préférable à la rupture conventionnelle . Son article paru dans les Cahiers du DRH du mois d'avril 2010 nous fournit cinq raisons :  une plus grande sécurité juridique, l’exhaustivité, de la transaction, la discrétion, l’opposabilité immédiate, l’homologation judiciaire. Sur le premier argument, constatons simplement qu'il y a peu de contentieux sur les ruptures conventionnelles...et beaucoup sur les transactions qui veulent éviter le contentieux. Sur l'exhaustivité, l'argument est stupéfiant : l'imprimé CERFA de rupture conventionnelle ne laisserait pas la place de traiter toutes les questions. Notre avocate n'a pas imaginé que pourrait être établie une convention de rupture et que le CERFA n'était qu'un formulaire administratif aux fins d'homologation. Sur la discrétion, dans les deux cas il s'agit d'un contrat bilatéral sans publicité. Sur l'opposabilité immédiate et l'homologation judiciaire il suffit de faire une convention en respectant les délais et elle devient quasi-inattaquable. Mais là est peut être le problème : un formalisme simple et à la portée des parties, peu ou pas de contentieux, bref si la transaction est meilleure c'est sans nul doute pour les avocats. Pour les parties concernées, et non intéressées, on continuera à conseiller la rupture conventionnelle de préférence à la transaction.

Et plus que jamais, prenez la peine de vérifiez les informations, y compris celles qui vous sont livrées sur ce blog.

france-info DIF.mp3

Ci-dessus l'interview sur le DIF diffusé par France-Info et le commentaire d'Alain Garrigues :

Alain Garrigue - Divine Rigolade - 2009

Révolution manquée

L'occasion était belle de rompre avec la logique des statuts et le corporatisme du diplôme. Deux affaires étaient proposées à la Cour de cassation en ce mois de mars printanier : dans la première affaire, un salarié revendiquait le même salaire qu'un salarié plus diplômé et de ce fait mieux rémunéré alors qu'ils effectuaient le même travail ; dans la seconde un ingénieur demandait un salaire équivalent à celui d'un autre ingénieur ayant un diplôme de même niveau. Par deux fois, les juges diplômés de la Cour de cassation ont été incapables de sortir de leurs repères et d'offrir une véritable portée au principe "A travail égal, salaire égal". Pour la révolution, on attendra.

Max Ernst -Pieta ou la Révolution la nuit - 1923

Dans la première décision, datée du 17 mars 2010, la Cour de cassation pose en principe que des diplômes de niveaux différents justifient un écart de salaire lorsqu'ils sont utiles à la fonction même si l'activité des salariés est identique. Au principe "Travail égal, salaire égal", la Cour substitue donc le principe "A diplôme différent, salaire différent". Dans la deuxième décision, du 24 mars 2010, la Cour estime justifiée la différence de traitement entre deux ingénieurs car l'un a un diplôme dont la partie théorique est plus en rapport avec les activités exercées dans l'entreprise. Dans les deux cas, on aurait aimé que la Cour de cassation impose à l'entreprise de montrer en quoi un diplôme différent conduit à un travail différent soit dans la nature des tâches réalisées, soit dans les résultats obtenus ou encore dans les modalités de réalisation des activités. Mais la logique de statut prévaut au mépris de la lettre des textes et me rappelle qu'un étudiant en Master RH avait démontré que dans une grande entreprise technologique, la différence de salaire à l'embauche en fonction de l'école suivie par les ingénieurs mettait sept ans à se combler même si l'ingénieur le moins bien diplômé était le plus performant tous les ans.

Par ces décisions, les juges apportent leur pierre aux situations de rente et par-là même confortent la course aux diplômes et le handicap de ceux qui n'en ont guère, ou moins, sans leur laisser la chance de la preuve par l'action. Evaluer le travail et lui seul est une révolution au dessus des forces d'une magistrature dont le travail s'il est ici commenté n'est ailleurs nullement évalué.

Contorsions

Lorsque Picasso dessine un acrobate, contortionniste à ses heures, il ouvre des espaces infinis au corps, au mouvement,  au regard, à la conscience et à la sensation. Tout cela en une seule peinture ? et oui. Puissance de Picasso dont la phénoménale énergie a su se mettre au service de la liberté.

Picasso - L'Acrobate - 1930

Lorsque l'administration décide de faire des contorsions, légèreté et poésie disparaissent pour laisser place à la stupéfaction, voire l'agacement. La loi du 25 juin 2008 a créé la rupture conventionnelle. L'article L. 1233-3 du Code du travail précise expressément que les dispositions relatives au licenciement pour motif économique ne sont pas applicables à la rupture conventionnelle. Or, dans une Instruction datée du 23 mars 2010, la Direction Générale du Travail (DGT) indique que lorsque le nombre de ruptures conventionnelles franchit les seuils applicables en matière de licenciement économique (soit plus de 10 ruptures sur 30 jours ou sur trois mois ou plus de 18 ruptures sur 12 mois), il faut considérer qu'il y a là indice de contournement de la loi. Bref, il faut appliquer les règles du licenciement économique pour motif collectif que la loi écarte pourtant expressément. Ce n'est plus du Picasso, mais du Pollock : c'est bien joli mais on perd un peu le fil et le sens.

Jackson Pollock

Ne jouons pas au naïf : la volonté de la DGT est de limiter, en période de forte montée du chômage, que des ruptures conventionnelles ne soient négociées en lieu et place de Plans de Sauvegarde de l'Emploi (PSE). Mais c'est précisément ce que la loi du 25 juin 2008 autorise ! L'agacement en l'occurence n'est pas lié à la finalité de l'instruction mais plutôt au fait qu'une fois de plus une circulaire vient indiquer le contraire de ce que la loi prévoit, soit parce que l'intention a changé avec la conjoncture soit parce que la loi était de mauvaise qualité, et sans doute un peu des deux. Cette régulière valse hésitation entre le travail du législateur et cellui de l'exécutif qui repasse derrière pour dire s'il convient ou pas d'appliquer la loi, met tout simplement à mal d'une part la sécurité juridique mais également, ce qui est plus grave, l'autorité même de la loi. On ne connaît pas plus mauvaise pédagogie à propos du rapport à la règle. Au fait, Pollock,  quel sens ?

InstructionDGTRuptureConventionnelle.pdf

Exercice pédagogique

Petit exercice pédagogique à partir d'un article du Code du travail. Il s'agit de l'article L. 6323-12 relatif à la mise en oeuvre du DIF. Cet article précise : "Les actions de formation exercées dans le cadre du DIF se déroulent en dehors du temps de travail. Toutefois, une convention ou un accord collectif de branche ou d'entreprise peut prévoir que le droit individuel à la formation s'exerce en partie pendant le temps de travail". Cet article pose un principe : le DIF se fait hors temps de travail, et une exception, partielle et conditionnée par un accord collectif. En l'absence d'accord collectif, une lecture littérale conduit à conclure qu'il n'est pas possible de faire du DIF sur le temps de travail et qu'en tout état de cause, le DIF intégralement réalisé sur le temps de travail est impossible car non prévu. C'est ici que le droit, matière curieuse, échappe à la littéralité et se construit autour de principes et non de textes lus. Comme les objets de Magritte, qui prennent un autre sens en changeant d'univers, les textes du Code du travail demandent à être lus avec une mise en perspective.

Magritte

Plusieurs accords collectifs ont, lors de la mise en oeuvre du DIF, prévu une réalisation de la formation intégralement sur le temps de travail. Ces accords de branche ont été présentés pour extension au Ministère du travail, qui les a étendus au motif qu'il était plus favorable pour le salarié de suivre le DIF sur le temps de travail. Mais alors, si la solution est plus favorable, l'accord nécessaire pour prévoir du DIF sur le temps de travail n'est pas un accord dérogatoire. Il n'est donc pas indispensable. Et l'on peut convenir librement avec un salarié que le DIF peut s'exercer intégralement pendant le temps de travail. Soit faire en toute légalité ce que l'article L. 6323-12 n'envisage pas. Mais bien sur, au nom du principe de faveur. On ne le répètera jamais assez : faire du droit ce n'est ni lire ni citer des textes, c'est produire un raisonnement juridique à partir de textes et de principes. Comment savoir si l'on a raison ? en droit, celui qui prend la décision a toujours raison...sous le contrôle du juge.

Et pour terminer le lapsus du jour : la responsable ressources humaines me parle d'un dossier qu'elle doit présenter "aux affaires sont sales...". Je suppose qu'aux affaires sociales, il ne se passe pas que du très joli, joli.

Seul Dieu ne fait pas de contrat

Soeur Marie-Carmen adopte la condition de moniale et effectue pendant 18 mois divers travaux pour la communauté à laquelle elle appartient : cours de solfège, ménage, cuisine, garde d'enfants à domicile, etc. Au terme de la période elle quitte la communauté et demande le paiement de son travail. Stupéfaction ! l'association lui oppose son engagement religieux. Que nenni répond la Cour de cassation. L'association n'a ni le caractère d'une association cultuelle, en clair une église, ni le statut de congrégation religieuse. Dès lors, et par nature, il est jugé que le seul lien avec Dieu ne peut prévaloir sur les conditions d'exercice d'une activité pour une association (Cass. soc., 20 janvier 2010). Et voici la nonne dotée d'un salaire pour son travail au profit de l'association, et non de Dieu.

Clovis Trouille - La religieuse Italienne

Le droit du travail a ceci de particulier qu'il ne peut être écarté par la volonté des parties. Dès lors que les conditions ne sont pas réunies, la règle ne peut être invoquée. Ainsi, pas de service religieux au profit d'une association qui n'est qu'une association de fidèles. De même, pas de bénévolat, même pas le dimanche, au bénéfice d'entreprises commerciales. On se souvient de ces salariés ouvrant bénévolement une librairie un dimanche au mois d'avril 2009 et qui entendaient pouvoir le faire librement. Làs, le tribunal les condamna à 10 000 euros d'amende par jour ouvré "bénévolement". Et voilà comment des bénévoles qui n'en sont pas en viennent à payer leur bénévolat. Limite à la liberté ? Oui, comme toujours dans un Etat de droit : avant de négocier il faut vérifier quel est le champ du négociable. Seul Dieu ne négocie pas, mais son Etat n'est pas celui du droit.

Wiliam Blake - Dieu

 

 

Fruits et légumes

Le décret et l'arrêté ont été publiés le 3 mars 2010 au journal officiel. Est-ce le printemps qui a ainsi saisi le ministre  ou le lobby des marchands des quatre saisons ? toujours est-il qu'il est dorénavant possible d'utiliser les tickets restaurants chez des détaillants en fruits et légumes afin d'acquérir, nous dit le texte, des fruits et légumes immédiatement consommables permettant une alimentation variée. Vite, à vos tickets, les belles marchandes printanières vous attendent.

Julio Romero de Torres - La primavera 1925

Mais n'oubliez pas que le ticket-restaurant permet aussi d'aller au restaurant et que la convivialité est un plaisir, à défaut duquel comme Bacchus vous pourriez vous ennuyer et vous perdre dans la contemplation de vos légumes et fruits surabondants.

Le Caravage - Bacchus

En gérant bien vos coupons, vous pourrez peut être inviter la marchande, ou le marchand, à partager votre repas et multiplier les plaisirs. Vite à vos tickets !

Julio Romero de Torres - Naranjas y limones 1928