To win, to loose

Si l'on ne se répétera pas sur la perte de l'art de légiférer (trop tard), force est de constater que la piètre qualité technique de la loi du 24 Novembre 2009 saute aux yeux chaque fois qu'il s'agit de mettre en oeuvre ses dispositions. Dernier avatar en date, la proposition de DIF au salarié lors du licenciement. Les partenaires sociaux ont souhaité, dans l'ANI du 7 janvier 2009 que la faute grave ne soit plus privative du droit au DIF lors du licenciement. Le législateur a suivi cette volonté. Toutefois, il n'a pas modifié les dispositions selon lesquelles le DIF doit être demandé par le salarié pendant le préavis. Problème : comment demander un DIF pendant le préavis lorsqu'on est privé par la faute grave du droit au dit préavis  sans être toutefois privé du droit au DIF ? certains confrères, ou plutôt d'autres consultants, affirment que le droit au DIF ne pouvant être mis en oeuvre, il est donc perdu, le salarié ne bénéficiant que de la portabilité post-contrat. Il est vrai qu'il est nécessaire de prendre position et de dire blanc ou noir, to win ou to loose.

Alain Garrigue (Maturana) - To Loose - 1999

Le juge dira peut être, s'il n'a d'autres chats à fouetter, qui a raison et qui a tort. Mais la solution est sans doute inverse : les partenaires sociaux et le législateur ont voulu garantir au salarié licencié le droit au DIF. L'article L.6323-17 prévoit le droit au DIF dans le cadre du licenciement  sauf faute lourde. Le droit est donc bien garanti en cas de  faute grave. Que la procédure ne soit pas prévue et adaptée ne remet pas en cause le droit. Quant à la portabilité post-contrat, elle est aussi garantie mais par l'article L. 6323-18. Les deux dispositifs, solde du DIF en cas de licenciement et portabilité, sont donc bien distincts et le salarié doit bénéficier des deux en cas de faute grave.

Reste à imaginer (diable !) une procédure non prévue par la loi : la belle affaire. Il suffira de laisser au salarié un délai équivalent au préavis théorique pour faire son choix. Et de lui fournir un certificat de travail provisoire indiquant pour la portabilité : droit à établir ou solde à établir dans l'attente du choix du salarié.

Il est toujours confondant de constater que des juristes persistent à conclure que lorsque la loi ne prévoit pas expressément une procédure c'est qu'elle ne peut exister. Aujourd'hui comme hier, l'imagination au pouvoir !

Pour ceux qui souhaiteraient une analyse complète, ou presque de la loi, ci-dessous l'analyse publiée par la Semaine Juridique Sociale.

SemaineSociale-RéformeFormation001.pdf

Un DIF de 300 heures, ça n'existe pas...

Tout le monde, ou presque, connaît la comptine de Robert Desnos intitulée "La Fourmi" :

Une fourmi de dix-huit mètres
Avec un chapeau sur la tête,
Ça n'existe pas, ça n'existe pas.
Une fourmi traînant un char
Plein de pingouins et de canards,
Ça n'existe pas, ça n'existe pas.
Une fourmi parlant français,
Parlant latin et javanais,
Ça n'existe pas, ça n'existe pas.
Eh! pourquoi pas?

Dès lors, pourquoi un DIF de 300 heures n'existerait-il pas ? bien moins extraordinaire que la fourmi de Desnos ou que la photo de la dernière vision de la fourmi avant d'être écrasée.

Dernière vision de la fourmi #7632B

Copyright - Palestrique (Reading is dangerous)

Le DIF de 300 heures existe dans l'accord sur la formation conclu à la SNCF. Il permet à des salariés ayant quinze ans d'ancienneté de poursuivre un projet de formation en lien avec l'évolution des métiers de l'entreprise. Il y a aussi le DIF de 244 h pour devenir agent de maîtrise ou le DIF de 288 h pour devenir cadre. Dans l'accord conclu à la Société Générale, le DIF est abondé "en tant que de besoin" pour les formations bancaires diplômantes suivies en dehors du temps de travail. Lorsque l'on a franchi les bornes, il n'y a plus de limites ? non, il y a juste la différence entre ceux qui appliquent des dispositifs sans rien s'autoriser, et les autres. Pour les premiers, le mode de fonctionnement est l'exécution, le droit est pour eux un applicatif pur. Erreur que ne commettent pas ceux qui s'approprient les dispositifs, explorent les espaces ouverts par le droit et pratiquent l'anticipation (c'est à dire le crédit négatif : ce n'est pas une nouveauté, il est pratiqué en matière de congés payés ou de jours de RTT assez régulièrement, quand ce n'est pas tout simplement en matière bancaire !) voire l'abondement (comme en matière d'intéressement, de participation ou de compte épargne). On peut citer l'accord des MMA qui abonde le crédit DIF lorsqu'il est utilisé pendant un congé parental. Bref, juste l'occasion de rappeler que faire du droit ce n'est pas appliquer une règle, mais identifier comment les règles permettent d'ouvrir des espaces pour l'action. Juste une question de philosophie, donc au bout du compte de droit.

Et puisqu'il était question de Robert Desnos en début de chronique, rappellons en ces temps de quête d'identité et de chasse au minaret que Desnos mourut à Theresienstadt, victime de la haine et de la peur de l'autre.

Stèle de Robert Desnos et Cellule du camp de Theresienstadt (Terezin)

Photos : jp willems

Révolutions manquées pour le DIF

Pour faire apparaître tous les personnages qui partagent une histoire avec le lieu, il fallait n'en faire apparaître aucun. C'est ce qu'à compris Roberto Polidori. Ses photos nous présentent l'esprit des lieux, c'est à dire tout à la fois l'esthétique d'un lieu, son histoire, sa vie passée, présente et à venir. Le regard porté sur les places choisies par le photographe nous présente les évènements dans leur plus radicale vérité. Les photos d'intérieurs de maisons de La Havane nous plongent à la fois dans la vie des anciens occupants, des actuels et de l'histoire de la Révolution et du régime cubain.

Roberto Polidori - La Havane - 1997

Tout juriste sait que la nature  des choses précède leur régime. En d'autres termes, qu'il faut avoir déterminé les caractéristiques essentielles, et donc précisément défini, une notion avant de pouvoir fixer les modalités techniques de son opérationnalisation. Ce principe aurait du guider le législateur dans son travail de définition d'un régime de la portabilité du DIF. Il n'a pas été conduit. De ce fait, une seconde Révolution sur le DIF a été manquée. Pour savoir quelle était la première, il vous faudra lire la chronique réalisée pour l'AEF avec Jean-Marie LUTTRINGER qui porte sur les deux Révolutions manquées du DIF et les assignats. Bonne lecture.

LeDIFDeuxRevolutionsmanquéesetdesassignats.pdf

L'eau tarie

La mise en place du Fonds paritaire de sécurisation des parcours professionnels va se traduire par le prélèvement d'une somme variant entre 5 et 13 % de l'obligation légale de financement de la formation professionnelle. Le Gouvernement a annoncé qu'il souhaitait faire du FPSPP, dont on rappellera que s'il est paritaire et non tripartite, l'utilisation de ses fonds relève à titre principal d'une convention conclue avec l'Etat, un des outils principaux de la politique de l'emploi. Il est donc plus probable que le premier prélèvement soit proche de 13 % et non de 5. Au total, ce sont environ 900 millions d'euros qui seront soustraits aux OPCA au titre du Plan, du DIF, de la Professionnalisation et du CIF. Les responsables des FONGECIF ont d'ores et déjà annoncé qu'il y aurait en 2010 environ 5 000 CIF de moins (sur 30 000). La même diminution des ressources est très probable pour le DIF, les entreprises ne pouvant donc baser leur politique de développement du DIF sur le financement par leur OPCA. En ce domaine, la période faste est derrière nous (il paraît que ce n'est pas qu'en ce domaine, mais rien n'oblige à le croire) : la source du financement externe de la formation va être moins abondante, sinon tarie.

Yamasuma Morimura - Portrait

(La source I, II, III d'après Ingres - 1989)

Mais que va donc faire le FPSPP de tout cet argent : financer la politique de l'emploi et la formation des demandeurs d'emploi et concentrer les fonds sur les salariés prioritaires (salariés des TPE et PME, salariés les moins qualifiés, salariés dont l'emploi évolue fortement et/ou disparaît, etc.). Il y aura donc des bénéficiaires (ouf !) du prélèvement opéré par les OPCA. Mais, et là comme dans bien d'autres domaines, il va d'abord falloir payer pour voir.

Le DIF en bateau

La loi sur la formation professionnelle est définitivement votée. Plusieurs chroniques lui seront consacrées. La première concerne la portabilité du DIF. Tranchons le débat sémantique : la transférabilité garantie au salarié la reprise de ses droits par un nouvel employeur. Elle n'existe pas dans la loi mais dans certains accords de branche. Ce que la loi créé est la portabilité : la possibilité pour le salarié de bénéficier d'un financement à hauteur de 9,15 € x le crédit DIF après son départ de l'entreprise. Ce droit n'est ouvert que si le salarié reste salarié ou demandeur d'emploi. S'il exerce une activité non salariée, le droit est perdu. Le Sénateur Carle a annoncé que le DIF était dorénavant attaché à la personne, il n'en est rien, l'approche statutaire prédomine. Ce droit n'est qu'éventuel : il reviendra aux OPCA de dire s'ils financent ou non cette portabilité. Or, le prélèvement d'1 milliard d'euros du Fonds paritaire de sécurisation des parcours professionnels va réduire les fonds des OPCA. Et la loi étend leurs missions et possibilités de financement. La portabilité risque donc de se trouver fortement limitée par les disponibilités financières. Faute d'argent, cette portabilité sera très virtuelle et le portage du DIF pourrait n'être qu'un portage en bateau du salarié.

 

Nicolas de Stael - Bateaux

Le Parlement a, de plus, adopté un mécanisme complexe : la portabilité s'effectue en accord avec Pole emploi ou avec le nouvel employeur. A défaut d'accord du nouvel employeur, le salarié peut solliciter l'OPCA pour le financement d'une formation suivie hors-temps de travail sans allocation formation. La nature du DIF, formation codécidée pour un projet commun, s'en trouve modifiée. Et notons que l'articulation entre le DIF transférable prévu par les accords (j'ai 100 heures dans mon compteur, mon nouvel employeur reprend ces 100 heures) et le DIF portable (j'ai 100 heures, l'OPCA peut me financer 100 heures x 9,15 €) n'est envisagée nulle part. Juridiquement, le cumul semble s'imposer ce qui conduira à gérer deux compteurs DIF. Bref, un dispositif nouveau qui s'empile sur une transférabilité partielle et dont rien ne garantit le financement. Manifestement de la belle ouvrage. En ressources humaines, l'efficacité est souvent conditionnée par la simplicité des solutions mises à disposition. Les députés ne sont  à l'évidence pas informés de cette règle de base. Il aurait été tellement plus simple de dire que tout crédit acquis était transféré chez un nouvel employeur. Le DIF n'étant mis en oeuvre que par accord, ce n'était pas placer celui-ci dans une contrainte excessive, pas plus grande en tous les cas que pour ses anciens salariés. Au lieu de ce mécanisme à la fois simple, non contraignant et garantissant le crédit, on empile deux dispositifs qu'il faudra vraisemblablement retoucher sous peu. Messieurs les députés, et mesdames pour les quelques unes que l'on voulut bien élire à la male Assemblée, encore un petit tour de bateau avant d'arriver au port.

Cachez ce sein....

Les députés avaient prévu qu'un rapport serait réalisé en 2010 sur le financement du DIF pour déterminer, notamment, si suite à la mise en oeuvre de la portabilité du DIF il n'était pas nécessaire d'envisager son provisionnement. Les Sénateurs, dans le cadre de l'examen du projet de loi sur l'orientation et la formation tout au long de la vie, ont supprimé toute référence à un tel rapport, le Sénateur Carle avançant les arguments suivants : "ce serait envoyer un signal très négatif aux entreprises, en suggérant que la solution de l'obligation de provisionnement est sérieusement envisagée »  pire « un tel rapport pourrait conduire à la remise en cause du DIF, en établissant clairement son coût et l'impossibilité pour les entreprises de l'assumer". Ici, le lecteur s'arrête, relit et se demande s'il comprend bien : il faut surtout ne pas parler du financement du DIF sinon son coût apparaîtrait et il serait démontré que les entreprises ne peuvent l'assumer. Vite cachons tout cela, il n'y a rien à voir. Si le Sénateur Carle s'égare, par mégarde ou sans y prendre garde, dans le bain Turc d'Ingres, sans nul doute demandera-t-il aux baigneuses de dissimuler ces seins qu'il ne saurait voir mais dont il n'a jamais douté de l'existence. Venons ici à son secours et contemplons à nouveau le chef d'oeuvre d'Ingres.

Ingres - Le bain turc

Sauf à rester lettre morte et faire l'objet d'une sourde et tenace opposition des entreprises, le DIF est appelé à se développer et donc les moyens qui lui sont consacrés à croître avec son développement. Pour financer cette montée en charge, quatre solutions : transférer les moyens du plan vers le DIF (ce qui est vécu comme une perte de pouvoir par les entreprises qui passent de la décision unilatérale sur le plan à la négociation sur le DIF), utiliser les fonds des OPCA (mais on va tellement demander aux OPCA que leurs ressources ne suffiront guère à l'élargissement de leurs missions), diminuer le coût des formations (mais certains coûts sont incompressibles) ou encore utiliser le gain résultant de la réalisation de certaines formations en dehors du temps de travail (mais tous les DIF ne se feront pas en dehors du temps de travail). Bref,  si l'on mesure la difficulté de la tâche, plutôt que d'en conclure qu'il est urgent de faire l'autruche il serait plus judicieux de réfléchir véritablement aux moyens de financer un  accès négocié à la formation pour les salariés. Le législateur saura sans doute mettre ses actes en accord avec ses intentions et rétablir cette disposition avant le vote définitif de la loi. Ainsi le Sénateur Carle pourra à loisir contempler sans détourner le regard le chef d'oeuvre d'Ingres. Profitons avec lui !

De la DIFficulté de dialoguer

Une journaliste pose des questions, tout est dans l'ordre. Et s'étonne des réponses  : "Je ne comprends pas ce que vous me dites, le DIF est fait pour suivre des formations qui vont au-delà du poste de travail non ? de l'ouverture, du développement...le reste relève de l'entreprise et du plan de formation". C'est ce que, tous les jours, les responsables ressources humaines ou formation me disent. Le plan pour le coeur de métier, le DIF pour le développement personnel. Pourquoi ? C'est ici que l'affaire se complique.

Quel est l'intérêt de faire acquérir des compétences si le salarié ne peut se les approprier en les intégrant à ses activités ? pourquoi présupposer que la fonction n'intéresse que l'entreprise ? pourquoi croire, car cela relève de la croyance, que la formation réalisée à la demande de l'entreprise sans l'accord du salarié sera efficace ?  Tous ces  a priori masquent sans doute deux difficultés : celle de la remise en cause des pratiques manageriales et celle de la difficulté du dialogue véritable.

Jacques Lacomblez - Dialogue posthume - 1951

Le DIF repose sur un principe pédagogique : il ne sert à rien d'envoyer en formation une personne contre son gré. On ne forme pas quelqu'un, il se forme. Faute d'adhésion à l'objectif, aux modalités ou au contenu, il n'y aura guère d'effet. Dès lors, on conçoit que la formation négociée soit a priori plus efficace que la formation imposée. Que le dialogue et le partage du pouvoir, et c'est sans doute ici que le grain de sable se situe, sont préférables à la décision unilatérale et descendante. Passer de la décision hiérarchique à la décision négociée suppose de l'énergie, du temps, de la conviction. Regardez autour de vous pour voir si ces ingrédients sont disponibles. Ensuite vous comprendrez pourquoi il est plus pratique de penser que le DIF c'est fait pour "autre chose". Paradoxe absolu : le dispositif créé pour impliquer est mis en oeuvre principalement sur du non-impliquant. Le DIF aura atteint ses objectifs quand il se sera entièrement substitué au plan de formation. Et que la décision négociée aura pris la place de la décision imposée. Aïe, il va falloir s'habituer au dialogue : vite une formation en DIF pour mieux négocier !

La fausse peur du macramé

Lors de l'entrée  en vigueur du DIF, et encore aujourd'hui, combien de fois ais-je entendu des responsables formation ou ressources humaines me dire : "Le DIF, aucun intérêt à le promouvoir pour récolter des demandes de formation en macramé". Le sous-entendu est double. D'une part les salariés sont incapables de s'intéresser à leur job et d'autre part tout salarié demeure un soixante-huitard qui rêve d'aller faire du macramé en Lozère ou au Larzac. Faut-il préciser la perplexité, au départ car ensuite ce fut plutôt de l'accablement puis de la colère, face à ces réactions qui témoignent, et c'est peut être le pire, d'un profond désintérêt pour le terrain et partant d'une grande méconnaissance des individus.

Après cinq ans de fonctionnement du DIF, les pratiques démentent largement la peur du macramé : l'essentiel des formations suivies en DIF concerne le métier du salarié ou les métiers de l'entreprise et les formations "exotiques" sont très marginales sinon inexistantes.

Edward Kinnally - Touche Macramé - 2009

Mais ce que devraient craindre les responsables formation et responsables ressources humaines, ce sont davantage les demandes de DIF pour des formations concernant le poste de travail du salarié. Tant que le salarié demande des formations sans rapport avec son métier, le refus ne pose strictement aucun problème. Mais lorsqu'il demande à se former pour être plus compétent dans l'exercice de ses activités, le refus de formation reconnaît la compétence du salarié et interdit à l'entreprise de la contester ensuite. En d'autres termes, comment reprocher une incompétence à un salarié à qui on a refusé une formation à ses fonctions alors qu'il en avait lui même exprimé le besoin ? et l'on mesure l'erreur des syndicats. En négociant dans de nombreux accords que la formation suivie en DIF ne pouvait pas être une formation d'adaptation ils ont éloigné le DIF de la fonction du salarié et ont de ce fait, contrairement à leur objectif, réduit le champ des obligations réelles de l'entreprise.

Du bon usage du matelas

A l'occasion des Trophées du DIF organisés le 19 mars dernier, DEMOS a réalisé une enquête auprès de plus de 1100 salariés pour mieux identifier leur connaissance du droit individuel à la formation et surtout l'usage qui en est fait. Il ressort de cette enquête que nombre de salariés n'utilisent pas le DIF...parce qu'ils le thésaurisent : "je garde mon crédit, on ne sait jamais", "je n'utilise pas mes heures, je pourrai en avoir besoin", "je peux peut être faire autre chose que ce qui m'est proposé", "je ne veux pas utiliser mon crédit pour n'importe quoi"...L'épargne l'emporte sur la consommation et la capitalisation sur l'utilisation. Or, le crédit DIF n'est pas un crédit d'argent mais de temps, et il s'appauvrit si on ne l'utilise pas. En effet, le compteur étant plafonné à 120 heures, il est nécessaire de consommer de manière régulière si l'on ne veut pas perdre des heures. En d'autres termes, c'est l'épargne qui fait perdre du crédit et non la consommation.

Jean-Pierre Willems - Au regard des divinités

Le bas de laine sous le matelas demeure manifestement très présent dans les comportements : un petit épargnant sommeille en chacun de nous et le rentier n'est jamais très loin. Il est donc nécessaire de rappeler que le matelas n'est pas un coffre-fort mais le support du sommeil et des rêves. Plutôt que de transformer vos matelas en sous-sol de banque, laissez le être le tapis volant de vos rêves....et utilisez votre DIF.

Un congé sans absence

La joie est notre évasion hors du temps disait Simone Weil. Il faut croire que les salariés seront dorénavant plus joyeux si le Parlement entérine la possibilité prévue par la projet de loi portant réforme de la formation professionnelle qui doit permettre de suivre un congé individuel de formation intégralement en dehors du temps de travail. Au passage, les parlementaires devront s'interroger sur ce curieux congé qui peut être réalisé sans s'absenter. Un congé sans absence est-il toujours un congé ? peut-être est-il temps de faire évoluer également l'appellation du congé individuel de formation. Vos propositions sont les bienvenues.

Kamra - En dehors du temps

La chronique réalisée avec Jean-Marie Luttringer pour l'AEF fait le point sur les nouveautés résultant de la possibilité de réaliser intégralement un CIF en dehors du temps de travail, tant au niveau de l'articulation des dispositifs de formation que de l'orientation des financements de la formation vers les coûts pédagogiques plutôt que la prise en charge des salaires. Pour le salarié, le temps manque sans doute moins que l'argent. Un rappel : 20 heures en moyenne devant la TV chaque semaine pour chaque français. Eteignez vos TV et allez vous promener....ou vous former.

Le nouveau temps du CIF.doc