C'EST ÉCRIT OÙ ? (SAISON 2)

J’avais il y a quelques années, brocardé les juristes qui cherchent les textes qui autorisent et, à défaut de les trouver, en concluent que « ce n’est pas possible » ou, plus souvent, que « la prudence recommande de s’abstenir », la meilleure solution pour ne pas avoir les mains sales étant de n’en avoir pas du tout (voir ICI).

Le Conseil d’Etat vient de livrer, en matière de VAE, une nouvelle illustration du principe selon lequel il suffit souvent de se référer à la règle générale pour avoir la solution, sans besoin de la conforter par un texte particulier.

En l’occurrence, un candidat demande à obtenir un diplôme d’expertise-comptable par la voie de la VAE. Le service académique rejette sa demande en l’absence de texte précisant les modalités d’accès à ce diplôme par la VAE. Le candidat, tenace, enjoint le Ministère de prendre ce texte et saisit le Conseil d’Etat à cette fin. Il est débouté, mais c’est une bonne nouvelle pour lui. En effet, le Conseil d’Etat considère que la loi prévoyant l’accès à la VAE pour tous les titres professionnels et un décret ayant fixé les modalités procédurales dans ses grandes lignes, il n’était pas nécessaire d’avoir en supplément un texte spécifique pour le diplôme d’expertise comptable. Là où la loi générale suffit, ne nous égarons pas dans les précisions superfétatoires.

Et du coup, le candidat aurait mieux fait de critiquer la décision de rejet de sa demande, plutôt que d’enjoindre au Ministère de prendre enfin les textes nécessaires, partageant en cela l’erreur des juristes en perpétuelle recherche de textes spéciaux.

Au-delà de la leçon de droit, on tirera également de cette décision la conséquence que l’intégralité des titres et diplômes inscrits au RNCP sont accessibles par la VAE, sauf texte l’interdisant (en particulier dans le domaine de la défense, de la sécurité ou de la santé). Ce qui signifie, il n’est pas inutile de le rappeler, que toutes les compétences peuvent s’acquérir par d’autres voies que la formation. D’où l’adage : « Tout ce qui s’enseigne peut s’apprendre, tout ce qui peut s’apprendre ne peut pas s’enseigner ».

Conseil d'Etat 7 Juin 2017.pdf

Créativité juridique

Pour les adultes, comme pour  les jeunes élèves, lorsque l'on fait un travail technique, parfois ingrat, le meilleur moyen de le valider est de le faire fonctionner à la fois sur les sujets qui s'y rapportent, mais également sur d'autres, sans rapport apparent, pris au fil de l'actualité. Et dans le fil en ce moment il y a le mariage, ou plutôt l'union civile à trois qui a été reconnue au Brésil. Pour travailler sur le fait qu'il n'y a pas de vide juridique et que le droit a eu une réponse pour chaque situation, c'est un bon point de départ. Car il se trouve, ce n'est pas grave bien évidemment, que les journalistes ne lisent pas ce blog. Où alors ils se contentent de regarder les photos. Du coup on peut entendre et lire que cette union a été possible grâce à un vide juridique : la loi ne précisant pas que le mariage est réservé à deux personnes, il est donc possible pour trois. Un quatuor aurait d'ailleurs déjà saisi la notaire qui a enregistré la première union.

Nouvelles unions, nouveaux bébés ?

En réalité, la Constitution brésilienne reconnaît comme famille "une union stable entre un homme et une femme". Avec une définition semblable, la Cour de cassation en France a estimé que le mariage était réservé aux couples hétérosexuels, respectant la lettre du texte. L'esprit du carnaval a du souffler sur la Cour suprême brésilienne car les magistrats cariocas ont estimé eux que cette définition de la famille avait valeur d'exemple mais n'était pas exhaustive. Ce n'est donc pas un vide juridique, dont on répète qu'il n'existe pas (voir ici ou là) qui a permis l'union du trio mais la créativité des juges. Car voilà la seconde démonstration que nous fournit cet exemple : à partir des mêmes textes, les juges français et brésiliens ont pu prendre des décisions totalement opposées. Preuve, s'il en fallait, que le juge peut décider ce qu'il veut et construire le raisonnement adéquat ensuite. Apparemment les managers ont apprécié, à l'exception du juriste de l'entreprise qui se montra plus réservé. Un petit tour au Brésil peut être ?

Le juriste et le météorologue

Quel rapport entre le droit et la météo ? entre le juriste et le météorologue ? beaucoup de points communs qui permettent de mieux comprendre ces deux métiers. Les points communs : la masse d'information à traiter, la finesse du raisonnement masquée par la brutalité de la décision et l'exercice d'une activité qui n'est pas une science exacte, du moins sous nos climats. Et peut être un dernier : le fait d'être pris à  tort pour des Oracles.

John Collier- L'Oracle de Delphes

La masse d'information : Codes, conventions, accords, contrats, usages matinés de droit européen et international d'un côté, milliers de relevés de toute sorte (vent, hydrométrie, relief, température, pression,...) de l'autre. Si le profane se noie irrémédiablement dans le flot d'informations, l'expert ne doit pas oublier de travailler son crawl.

La finesse du raisonnement : interpréter les textes, interpréter les chiffres. Savoir lire au-delà des signes, assembler, dépasser les contradictions, le juriste et le météorologue aspirent à devenir des logiciens avisés sans sombrer dans la casuistique ni la rigidité, qui guettent à tout instant. Souplesse du raisonnement et méfiance des effets mécaniques.

La brutalité de la décision : au-delà du raisonnement, la décision est souvent binaire. Au plan pénal, coupable ou relaxé, chaque solution est à 100 %. On est pas coupable à 35 % et innocent pour le reste. Pour le ciel, les nuages, la pluie et le soleil, difficile de faire état de doutes devant qui veut savoir s'il pleuvra ou non. La probabilité de pluie à 60 % laissera sceptique plus d'un qui vous demandera : "En clair, il pleut ou pas ?".

Se dépêtrer d'une masse d'informations pour arriver par un raisonnement que l'on espère subtil voire artistique, à une solution binaire, voilà tout le dilemme du juriste. Qu'il soit partagé par le météorologue ne le consolera pas mais l'invitera peut être à lever la tête pour vérifier la couleur du ciel. Si vous découvrez qu'il est à la fois bleu et noir, vous dites qu'il est aussi impossible de l'annoncer que d'expliquer que DSK est à la fois coupable et innocent.

Droit braconnier

Le braconnier a rarement bonne image. Il faut dire que le chasseur d'ivoire qui décime les éléphants, le traqueur de fourrures rares, le marchand d'espèces protégées ne sont guère plus fréquentables que recommandables. Foin du braconnage organisé donc. Mais il est d'autres types de braconniers. Historiquement, le braconnier  chasse illégalement sur les terres du seigneur. Il est donc celui qui n'accepte pas l'ordre établi. Rappelons que le privilège de chasse fut aboli le 4 août 1789 avant d'être rétabli en 1844. Le braconnier chasse sans titre et à ce titre il connaît la forêt, la nature, les espèces, les animaux, mieux que personne. Mais surtout, il s'écarte des chemins forestiers, des routes de campagne, il défriche de nouveaux espaces, ouvre de nouvelles voies, emprunte des passages détournés dans lesquels nul n'ose s'aventurer et créé une nouvelle géométrie des forêts qui ne sont pas sa propriété mais qui constituent son domaine et son terrain de jeu. Comme le rêve est une fenêtre ouverte sur l'inconscient, le braconnage est un rêve à l'invisible réalité.

Marie-Laure Messir - Bulle nocturne

Mais si le braconnier est celui qui s'affranchit des règles, que peut signifier l'oxymore droit braconnnier ? tout simplement que l'innovation, en droit comme en d'autres domaines, peut passer par la transgression et qu'il est parfois nécessaire d'aller aux limites de la règle pour la faire évoluer. Qui ne s'autorise à sortir des allées forestières ne connaîtra jamais la forêt. Qui s'applique à appliquer le droit en devient au mieux le serviteur, au pire l'esclave. Penser la règle, c'est souvent penser contre la règle, c'est à dire confronter le droit aux autres sources de décision, de pouvoir, de régulation, de légitimité. La règle de droit réduite à elle même, c'est le chemin des promeneurs du dimanche qui tiennent leur chien en laisse et considèrent avec méfiance tout champignon. Le braconnier c'est celui qui s'autorise à entrer dans le bois, à vivre avec les arbres et tous les habitants de la forêt et à apprendre à connaître animaux et champignons plutôt que de s'en défier. Bref, une autre manière d'exprimer le très juste "Que juriste, pas juriste". Mais à quoi reconnaîtra-t-on les bons braconniers et ceux qui ne sont toujours pas fréquentables ? car si chacun s'institue braconnier n'est-ce pas la fin de l'Etat de droit ? proposons quelques critères : le braconnier fréquentable ne nie pas la loi, il la connaît très bien, il ne la conteste pas globalement mais seulement en certains de ses effets, il est soucieux des conséquences de ses actes, et il agit artisanalement. Et peut être un dernier critère : le braconnier indéfendable est celui qui méprise ou menace le garde-chasse, le  plus fréquentable braconnier n'est pas l'ennemi du garde-chasse, car il sait ce qu'il a en commun avec lui. Car on peut à la fois aimer le garde-chasse et le braconnage, n'est-ce pas Constance ?

Que juriste, pas juriste

La formule est de Michel Despax, elle m'a été rappelée par Jean-Emmanuel Ray. Il n'est pas exclu que le mot juriste puisse être remplacé par d'autres qualités ou fonctions et que la formule fonctionne tout autant.

 

 

Merci à Zéro pour le dessin emprunté à la Tribune du P'titjuriste

 

Exercice pédagogique

Petit exercice pédagogique à partir d'un article du Code du travail. Il s'agit de l'article L. 6323-12 relatif à la mise en oeuvre du DIF. Cet article précise : "Les actions de formation exercées dans le cadre du DIF se déroulent en dehors du temps de travail. Toutefois, une convention ou un accord collectif de branche ou d'entreprise peut prévoir que le droit individuel à la formation s'exerce en partie pendant le temps de travail". Cet article pose un principe : le DIF se fait hors temps de travail, et une exception, partielle et conditionnée par un accord collectif. En l'absence d'accord collectif, une lecture littérale conduit à conclure qu'il n'est pas possible de faire du DIF sur le temps de travail et qu'en tout état de cause, le DIF intégralement réalisé sur le temps de travail est impossible car non prévu. C'est ici que le droit, matière curieuse, échappe à la littéralité et se construit autour de principes et non de textes lus. Comme les objets de Magritte, qui prennent un autre sens en changeant d'univers, les textes du Code du travail demandent à être lus avec une mise en perspective.

Magritte

Plusieurs accords collectifs ont, lors de la mise en oeuvre du DIF, prévu une réalisation de la formation intégralement sur le temps de travail. Ces accords de branche ont été présentés pour extension au Ministère du travail, qui les a étendus au motif qu'il était plus favorable pour le salarié de suivre le DIF sur le temps de travail. Mais alors, si la solution est plus favorable, l'accord nécessaire pour prévoir du DIF sur le temps de travail n'est pas un accord dérogatoire. Il n'est donc pas indispensable. Et l'on peut convenir librement avec un salarié que le DIF peut s'exercer intégralement pendant le temps de travail. Soit faire en toute légalité ce que l'article L. 6323-12 n'envisage pas. Mais bien sur, au nom du principe de faveur. On ne le répètera jamais assez : faire du droit ce n'est ni lire ni citer des textes, c'est produire un raisonnement juridique à partir de textes et de principes. Comment savoir si l'on a raison ? en droit, celui qui prend la décision a toujours raison...sous le contrôle du juge.

Et pour terminer le lapsus du jour : la responsable ressources humaines me parle d'un dossier qu'elle doit présenter "aux affaires sont sales...". Je suppose qu'aux affaires sociales, il ne se passe pas que du très joli, joli.

La vraie vie

"Vous êtes juriste ?" la question  est souvent posée avec une pointe de méfiance ou de défiance. Méfiance car le juriste est souvent perçu comme enfermé dans ses livres, textes, bibliothèques. Défiance car le juriste énerve en ayant à la fois réponse à tout, car les mots peuvent tout et que le droit c'est de la littérature, sans pour autant avoir de certitudes car si le raisonnement juridique peut être rigoureux, il n'est jamais une science exacte. Le questionneur tient souvent le juriste pour un théoricien et le droit pour une abstraction. Ailleurs est la vraie vie. Bien souvent pour dirigeants, managers ou salariés, le droit n'a qu'un lointain rapport avec la réalité. Mais reconnaissons que pour le juriste, la réalité n'est parfois qu'une projection de présupposés. Par exemple, en droit du travail, celui qu'il ne saurait y avoir de véritable négociation entre l'employeur et le salarié et que les volontés par définition ne sont pas égales. Un coup d'oeil sur les 170 000 ruptures conventionnelles peut être ?

Si l'on voulait répondre sur les livres et bibliothèques on pourrait convoquer Cendrars, qui avait calculé que toute une vie ne suffirait pas pour lire tous les livres des grandes bibliothèques dans lesquelles il passait ses journées entre deux voyages, ou encore Gérard de Nerval, arrivant à Alexandrie, s'enfermant dans sa chambre d'hôtel, se plongeant dans la lecture et écrivant : "Le vrai Orient est là, dans les livres". Qu'est-ce que la vraie vie ? peut être cette phrase de Victor Hugo : "Ruth songeait et Booz dormait".

Frédéric Bazille - Ruth et Booz - 1870

Si l'on veut la clé de la réponse, on peut lire le poème de Victor Hugo ci-dessous. Ou bien cette phrase d'André Breton "la vie humaine, conçue hors des limites strictes que sont la naissance et la mort, n'est à la vie réelle que ce que le rêve d'une nuit est au jour qui vient d'être vécu". La théorie n'existe pas en tant qu'elle fait partie de cette vie. Et aucun présupposé ne résiste aux rêves individuels.

Booz endormi.doc

C'est écrit où ?

La question est récurrente. Lorsque j'annonce à un client qu'il est possible de prendre telle  décision ou d'engager telle action, le besoin de sécurité submergeant et irrépréssible qui caractérise nos sociétés occidentales reprend le dessus : "vous êtes certain que c'est possible ? mais c'est écrit où ? vous avez un texte qui confirme ce que vous dites ?".

Oui, bien sur, et non, bien sur. Non car comment imaginer qu'il pourait y avoir un texte qui liste, ou pire autorise, chacune de nos actions. Oui bien sur car, à l'époque où l'on avait pleinement conscience du fait que le droit est de la littérature, c'est-à-dire au 18ème siècle, on s'attachait à fixer les principes dans une langue claire. Le texte en question est l'article 5, pas le plus souvent cité, de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen : "La loi n'a le droit de défendre que les actions nuisibles à la société. Tout ce qui n'est pas défendu par la loi ne peut être empêché, et nul ne peut être contraint à faire ce qu'elle n'ordonne pas.". Le principe est la liberté et non l'interdiction. Inutile donc de chercher les textes indiquant que l'on peut : il faut plutôt se demander quel texte interdit, si tel est le cas. En réalité, n'est pas juriste celui qui se pose la question de savoir quel texte autorise : celui-là relève du juriste tel que peint par Arcimboldo.

 

Arcimboldo - Le juriste - 1566

Ressemblerons inévitablement au juriste d'Arcimboldo ceux qui pensent, par exemple, que l'on ne peut faire du DIF pendant les congés payés ou pendant n'importe quel congé parce que la loi ne le prévoit pas, sans relever que le temps de formation en dehors du temps de travail n'est pas du temps de travail et qu'il accepte donc d'autre compatibilités que celui-ci. N'ayant pas la même nature, il n'a pas le même régime. On peut préférer ressembler à un autre juriste, pour qui il était intégré que le principe de liberté primait et à qu'il importait de vivre selon ce principe. Il est actuellement exposé à Beaubourg et s'appelle Kandinsky.

Kandinsky - Composition n° 7

Alors évitez de poser la question : "Quel texte m'y autorise ?" et demandez-vous plutôt si vous avez un doute : "Quel texte me l'interdit ?". Ensuite ? si c'est écrit nulle part, foncez !

Proust au Parlement !

Une bande cagoulée et armée pénètre dans un collège : on fera une loi contre la cagoule, les bandes armées et les participants non armés aux bandes armées. Des étudiants bloquent des universités : on fera une loi contre le blocage des universités par les étudiants. Ainsi va la production Parlementaire dans notre pays : à chaque évènement sa loi, signe de l'étroitesse des temps. Pour redonner du coeur à l'ouvrage à nos députés, un petit détour par Proust : "Pourtant les plus vieux auraient pu se dire qu'au cours de leur vie ils avaient vu, au fur et à mesure que les années les en éloignaient, la distance infranchissable entre ce qu'ils jugeaient un chef d'oeuvre d'Ingres et ce qu'ils croyaient devoir rester à jamais une horreur (par exemple l'Olympia de Manet) diminuer jusqu'à ce que les deux toiles eussent l'air jumelles.

Ingres - La Grande Odalisque - 1814

Mais on ne profite d'aucune leçon parce qu'on ne sait pas descendre jusqu'au général et qu'on se figure toujours se trouver en présence d'une expérience qui n'a pas de précédents dans le passé". Proust, Du côté de Guermantes.

Manet - Olympia - 1863

La formule peut étonner : descendre jusqu'au général. Notre enseignement sait descendre du général au particulier et nos députés de la loi générale au cas particulier. Mais descendre du particulier jusqu'au général, partir de la situation pour en déduire le concept, voilà qui est moins naturel. Observer puis réfléchir n'est pourtant pas une méthode compliquée, c'est ce que fit Proust pour écrire A la recherche du temps perdu. Et avoir l'humilité de penser que le cas particulier a déjà existé, sous d'autres formes peut être, mais sans aucun doute, ce n'est pas seulement expérimenter l'éternel retour de Nietzsche, c'est constater que la connaissance historique est nécessaire pour donner du sens à l'expérience. Remise en perspective et conceptualisation : nous sommes bien plus près que l'on peut le penser des bandes cagoulées et des blocages d'université. Vite, Proust au Parlement !