Droit pédagogique et droit psychologique

En réponse au commentaire figurant sous la chronique d'hier, à savoir :"la clause d'exclusivité est nulle pour les contrats à temps partiel, mais quid des contrats à temps plein ?", un petit complément sur les clauses d'exclusivité. Pour les contrats à temps plein, la clause d'exclusivité est limitée à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise et doit être strictement proportionnée à cet intérêt. Dès lors, l'entreprise doit justifier la clause d'exclusivité par un conflit d'intérêt réel : salarié occupant un poste à horaire fluctuant, sujétions importantes liées à des déplacements impliquant une grande disponibilité, dangerosité de l'activité excluant une activité complémentaire sur des plages horaires proches, régime d'astreinte rendant le salarié peu disponible, etc. Cette nécessité de justifier d'un intérêt particulier à protéger exclut donc les clauses générales d'interdiction d'une activité seconde qui s'appliquerait sans considération des deux activités. Par contre, elle légitime les clauses d'information obligatoire pour vérification d'un éventuel conflit d'intérêt. En réalité, la clause d'exclusivité telle qu'appréciée par la Cour de cassation n'est jamais que la mise en oeuvre de l'obligation de loyauté qui s'impose à tout salarié....clause ou pas. La clause n'est donc que du "droit pédagogique" autrement dit le rappel de ce qui devrait aller de soi. A ce titre, elle peut avoir son utilité à condition de ne pas la transformer en "droit psychologique" c'est à dire en clause abusive (interdiction de toute activité) qui serait nulle dans un contentieux mais dont on pense qu'elle peut tout de même faire hésiter le salarié qui l'a signée.

Sophie Sainrapt (juriste et peintre) - Rires-Eros

Comme Sophie Sainrapt, juriste aux ressources picturales insoupçonnées, le droit a donc de la réserve : il peut ne pas être qu'une norme assortie de sanction mais également avoir un rôle pédagogique ou psychologique. Science incertaine matinée de littérature, le droit apparaît comme une technique pluridimensionnelle qui fait l'irritation de certains et le plaisir de quelques autres.

C'est écrit où ?

La question est récurrente. Lorsque j'annonce à un client qu'il est possible de prendre telle  décision ou d'engager telle action, le besoin de sécurité submergeant et irrépréssible qui caractérise nos sociétés occidentales reprend le dessus : "vous êtes certain que c'est possible ? mais c'est écrit où ? vous avez un texte qui confirme ce que vous dites ?".

Oui, bien sur, et non, bien sur. Non car comment imaginer qu'il pourait y avoir un texte qui liste, ou pire autorise, chacune de nos actions. Oui bien sur car, à l'époque où l'on avait pleinement conscience du fait que le droit est de la littérature, c'est-à-dire au 18ème siècle, on s'attachait à fixer les principes dans une langue claire. Le texte en question est l'article 5, pas le plus souvent cité, de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen : "La loi n'a le droit de défendre que les actions nuisibles à la société. Tout ce qui n'est pas défendu par la loi ne peut être empêché, et nul ne peut être contraint à faire ce qu'elle n'ordonne pas.". Le principe est la liberté et non l'interdiction. Inutile donc de chercher les textes indiquant que l'on peut : il faut plutôt se demander quel texte interdit, si tel est le cas. En réalité, n'est pas juriste celui qui se pose la question de savoir quel texte autorise : celui-là relève du juriste tel que peint par Arcimboldo.

 

Arcimboldo - Le juriste - 1566

Ressemblerons inévitablement au juriste d'Arcimboldo ceux qui pensent, par exemple, que l'on ne peut faire du DIF pendant les congés payés ou pendant n'importe quel congé parce que la loi ne le prévoit pas, sans relever que le temps de formation en dehors du temps de travail n'est pas du temps de travail et qu'il accepte donc d'autre compatibilités que celui-ci. N'ayant pas la même nature, il n'a pas le même régime. On peut préférer ressembler à un autre juriste, pour qui il était intégré que le principe de liberté primait et à qu'il importait de vivre selon ce principe. Il est actuellement exposé à Beaubourg et s'appelle Kandinsky.

Kandinsky - Composition n° 7

Alors évitez de poser la question : "Quel texte m'y autorise ?" et demandez-vous plutôt si vous avez un doute : "Quel texte me l'interdit ?". Ensuite ? si c'est écrit nulle part, foncez !

Extension du stress

L’ANI sur le stress au travail signé le  8 juillet 2008 par les organisations patronales et syndicales vient d’être étendu. Il est donc applicable aux entreprises et aux salariés des secteurs de l’industrie, du commerce, des services, de la construction et de l’artisanat. Pour l’économie sociale, l’agriculture et les professions libérales, il faudra attendre des accords de branche.

L’accord retient une définition subjectivo-objective du stress : le stress est une perception par le salarié, élément subjectif, d'un décalage entre les contraintes de l'environnement et les ressources dont il dispose pour y faire face, éléments objectifs. Traiter le stress au travail impose donc de travailler sur l'adéquation entre les attentes de l'organisation vis-à-vis du salarié et les moyens mis à sa disposition pour l'exercice de ses missions. Autrement dit, le stress doit s'appréhender de la même manière que tout système de pilotage de la performance et plus globalement comme tout système de management.

Isabelle Lutz - Vaginal Stressless

Les entreprises auront une alternative pour traiter le stress : soit l'aborder de manière spécifique, soit l'inclure dans une politique plus générale de prévention des risques et de protection de la santé. Plaidons ici pour cette seconde approche qui garantit mieux des dérives contre l'approche excessivement psychologisante du stress, versus la souffrance au travail, pour laisser la question sur le terrain qui doit être le sien : quelles sont les exigences de l'organisation, quels sont les moyens qu'elle met à la disposition des salariés, quels sont les modes de régulation des fonctionnements, comment sont gérées les relations au travail, etc. Bref, il s'agit simplement de ne pas oublier que le stress dont il est question est le stress au travail. L'extension de l'ANI ne doit pas conduire à l'expansion sans limite du stress. Une inversion des valeurs pourrait d'ailleurs conduire à travailler sur les conditions d'amélioration du confort au travail et sur le développement du bien être plutôt que le traitement du mal être. Question purement sémantique ?  hum !

ANIStressautravail.pdf

Proust au Parlement !

Une bande cagoulée et armée pénètre dans un collège : on fera une loi contre la cagoule, les bandes armées et les participants non armés aux bandes armées. Des étudiants bloquent des universités : on fera une loi contre le blocage des universités par les étudiants. Ainsi va la production Parlementaire dans notre pays : à chaque évènement sa loi, signe de l'étroitesse des temps. Pour redonner du coeur à l'ouvrage à nos députés, un petit détour par Proust : "Pourtant les plus vieux auraient pu se dire qu'au cours de leur vie ils avaient vu, au fur et à mesure que les années les en éloignaient, la distance infranchissable entre ce qu'ils jugeaient un chef d'oeuvre d'Ingres et ce qu'ils croyaient devoir rester à jamais une horreur (par exemple l'Olympia de Manet) diminuer jusqu'à ce que les deux toiles eussent l'air jumelles.

Ingres - La Grande Odalisque - 1814

Mais on ne profite d'aucune leçon parce qu'on ne sait pas descendre jusqu'au général et qu'on se figure toujours se trouver en présence d'une expérience qui n'a pas de précédents dans le passé". Proust, Du côté de Guermantes.

Manet - Olympia - 1863

La formule peut étonner : descendre jusqu'au général. Notre enseignement sait descendre du général au particulier et nos députés de la loi générale au cas particulier. Mais descendre du particulier jusqu'au général, partir de la situation pour en déduire le concept, voilà qui est moins naturel. Observer puis réfléchir n'est pourtant pas une méthode compliquée, c'est ce que fit Proust pour écrire A la recherche du temps perdu. Et avoir l'humilité de penser que le cas particulier a déjà existé, sous d'autres formes peut être, mais sans aucun doute, ce n'est pas seulement expérimenter l'éternel retour de Nietzsche, c'est constater que la connaissance historique est nécessaire pour donner du sens à l'expérience. Remise en perspective et conceptualisation : nous sommes bien plus près que l'on peut le penser des bandes cagoulées et des blocages d'université. Vite, Proust au Parlement !

Catégories de formation : nouvelle frontière

Le droit, on le sait, est une affaire de frontières : savoir où commence et s'arrête une qualification juridique, c'est savoir déterminer quels sont les faits et les situations que cette qualification permettra de traiter. L'opération de qualification est l'opération de base de tout raisonnement juridique.

Les partenaires sociaux, dans l'ANI du 7 janvier 2009, ont souhaité regrouper les catégories de formation créées par l'ANI du 5 décembre 2003. Ces trois catégories correspondaient à une logique de finalité de la formation : dans une formation d'adaptation je me forme à ce que je fais, dans une formation d'évolution ou de maintien dans l'emploi je me prépare à une évolution de ma fonction, dans une formation de développement de compétences je me prépare à une nouvelle fonction. Ce triptyque permettait de donner du sens en fonction du périmètre visé par la formation : le poste, l'emploi ou la carrière (ou le parcours).

Mireille Forget - Frontières du réel

L'ANI du 7 janvier 2009 décide de regrouper, pour la présentation au comité d'entreprise mais également pour le régime de la formation réalisée en dehors du temps de travail dans le cadre du plan de formation, les catégories 1 et 2. La frontière devient plus juridique : toutes les formations relevant du contrat de travail et de la qualification contractuelle, qui correspondent à l'adaptation et au maintien dans l'emploi, relèveront de cette catégorie unifiée. Ce périmètre est également celui des formations que l'employeur peut imposer au salarié dont le refus serait fautif comme vient de le rappeler la Cour de cassation en jugeant que le refus d'une formation d'adaptation constitue une faute pouvant légitimer un licenciement (Cass. soc., 3 décembre 2008, n° 07-42-796). Par contre, toute formation de développement des compétences, en ce qu'elle va au-delà du contrat de travail, nécessite l'accord du salarié qu'elle soit réalisée pendant ou en dehors du temps de travail. La différenciation des catégories devrait s'en trouver facilitée et surtout ce retour à la frontière du contrat de travail devrait conduire les entreprises à s'interroger sur le périmètre exact de la fonction de chacun de ses salariés, ce qui au plan collectif revient à s'interroger sur le système de qualifications utilisé par l'entreprise.

La redéfinition des frontières des catégories est donc l'occasion de conduire un travail plus fondamental pour répondre à la question : quelles sont les activités qui correspondent aux qualifications utilisées contractuellement. Et pour donner un peu d'air à cette chronique juridique on peut en conclure que la formation est, aussi, un passeport qui permet de franchir les frontières.

La fin de la mise à la retraite

Le plan gouvernemental pour l'emploi des seniors a été intégré dans le projet de loi de financement de la sécurité sociale qui sera adopté à l'automne. Dans ce projet figure la suppression totale de la possibilité pour une entreprise de mettre à la retraite un salarié à compter du 1er janvier 2010. Cette échéance est également celle de la fin de validité des accords dérogatoires qui permettent aujourd'hui de mettre un salarié à la retraite d'office entre 60 et 65 ans s'il réunit le nombre de trimestres suffisants pour bénéficier d'une retraite à taux plein. D'ici à peine plus d'un an, le départ à la retraite ne pourra donc plus s'effectuer qu'à l'initiative du salarié.

Bernadette Leclercq - Mouche à la retraite

Cette mesure, a priori favorable pour le salarié qui choisira librement (ou économiquement) la date de sa retraite, pourrait de fait se révéler peu avantageuse : l'indemnité de mise à la retraite est souvent, dans les conventions collectives, plus importante que l'indemnité de départ à la retraite laquelle est moins bien traitée fiscalement et socialement. Par ailleurs, la nouvelle rupture conventionnelle perd toute exonération fiscale et sociale pour les salariés de plus de 60 ans et ne constituera pas une solution alternative. Ce qui permet de penser que les petits arrangements sous forme de licenciement fictif assorti d'une transaction ont encore de beaux jours devant eux.

La poule et l'absent

Un absentéisme pouvant atteindre 60 %. Telles sont les prévisions des experts en cas de pandémie grippale, que ces mêmes experts qualifient de « risque certain à terme incertain ».

Dans la dernière livraison des Cahiers du DRH Lamy, Eric Poulinquin, avocat, nous indique les difficultés que poserait, au plan du droit du travail, la survenance de l’épidémie de grippe aviaire : mise en œuvre du droit de retrait des salariés (ce qui pour le coup pourrait porter à 100 % l’absentéisme), impossibilité d’imposer au salarié de travailler chez lui, impossibilité de lock-out, etc. Et à plus court terme, comment intégrer dans l’évaluation des risques professionnels le risque pandémique ?

Miro - Le Coq

Si nombre de services RH, notamment dans les services publics ou la grande distribution, ont déjà passé beaucoup de temps à prévoir comment assurer les besoins de base de la population, parions qu’à 60 % de taux d’absentéisme, les questions juridiques risquent de passer au second plan. Jusqu’à la survenance du risque certain à terme incertain, tenons nous-en à la consigne habituelle : faisons comme si tout ceci ne pouvait arriver qu’aux autres.

Le salarié et son double

 

Après plusieurs tentatives, précédemment censurées par le Conseil constitutionnel, le Gouvernement est parvenu à faire voter par l'Assemblée un texte sur la comptabilisation des salariés mis à disposition dans l'effectif de l'entreprise d'accueil. Depuis plusieurs années, la jurisprudence de la Cour de cassation impose la prise en compte dans l'effectif de l'entreprise des salariés mis à disposition (hors intérim dont la prise est compte est spécifiquement prévue par la loi) dès lors qu'ils sont intégrés de manière étroite et permanente à la communauté de travail (Cass. soc., 28 février 2007). Il en résulte que ces salariés sont électeurs, et éventuellement éligibles, à la fois chez leur employeur et dans l'entreprise dans laquelle ils effectuent leur activité, en quelque sorte, et comme les intérimaires mais qui eux sont dépourvus du droit de vote chez l'utilisateur, ce sont des salariés qui comptent double.

 

Angelus lucis - L'homme double -  1584, Kassel

La loi sur le temps de travail et la démocratie sociale vient modifier la jurisprudence de la Cour de cassation en deux points : d'une part les conditions de prise en compte des salariés mis à disposition sont précisées et d'autre part ils ne pourront être électeurs et/ou éligibles simultanément dans deux entreprises.

Sur le premier point, les salariés mis à disposition sont électeurs s'ils sont présent dans les locaux de l'entreprise utilisatrices et y travaillent depuis au moins un an. Pour être éligibles en tant que délégué du personnel, l'éligibilité en tant que membre du CE n'étant pas possible, il faut une présence continue de deux ans.

Sur le second point, le salarié mis à disposition doit choisir s'il exerce son droit de vote et d'éligibilité dans l'entreprise qui l'emploie ou dans l'entreprise utilisatrice. C'en est donc terminé du salarié mis à disposition double électeur. On notera tout de même qu'un salarié peut être élu en tant que délégué du personnel  chez l'utilisateur et en tant que membre du CE dans l'entreprise qui l'emploie. Un demi-double en quelque sorte.

Catégorie professionnelle et qualification

On connaît le douanier Rousseau et le facteur Cheval. Le premier était peintre le second sculpteur. Ah non, douanier et facteur. L'identité sociale n'est pas unique. Il n'est pas passé dans le langage courant de dire l'employé de sécurité sociale Kafka, le directeur d'usine Primo Levi ou l'employé de banque Italo Svevo. Mais l'on sait que les trois sont écrivains. Quelle est alors la bonne manière de qualifier ?

 

Statue de Kafka à Prague

Vient de paraître au Journal Officiel du 26 août un décret du 22 août 2008 modifiant les indicateurs du bilan annuel sur l'égalité professionnelle hommes-femmes. Dorénavant, les données devront être établies par "catégories professionnelles". Le décret lui-même nous indique : "Concernant la notion de catégorie professionnelle, il peut s'agir de fournir des données distinguant :
a) Les ouvriers, les employés, les cadres et les emplois intermédiaires ;
b) Ou les catégories d'emplois définies par la classification ;
c) Ou les métiers repères ;
d) Ou les emplois types."

Si la première définition est assez précise, elle trace des catégories très larges qui ne permettent pas de véritables comparaisons de situations. Concernant les classifications, le recours aux critères classants ne les rend pas pertinentes en terme de catégories d'emploi, quant aux métiers repères ou emplois types, ils relèvent d'une logique purement gestionnaire. On aurait souhaité que soit utilisé le recours à la qualification professionnelle, entendue comme la qualification contractuelle, c'est-à-dire la définition du périmètre des activités qui peuvent être exercées par un salarié en vertu de son contrat de travail. Les tribunaux s'évertuent à nous rappeler que la qualification est la base des droits et obligations du salarié et qu'elle ne peut être modifiée sans son accord. Faire un peu de droit permettrait au moins d'apporter un peu de précision dans les définitions. Ce n'est pas le Douanier Rousseau, ni Kafka, qui prétendraient le contraire.

Le blog en vacances : dans la rue

Le blog part en vacances : pour le 15 août, la rue devient une route. Celle d'Uzès  par exemple, que l'on peut suivre pour aller jusqu'en Arles voir la magnifique exposition de Christian Lacroix.

 

 

Nicolas de Staël - La route d'Uzès