Un salarié, ça peut l'ouvrir sans démissionner

Ce qui caractérise le mieux la vraie liberté est son juste usage, et l'abus qu'on en fait. Cette phrase de Lichtenberg a manifestement inspiré les juges de la Cour de cassation. Appelée à se prononcer sur le courrier envoyé par trois cadres supérieurs aux administrateurs de la société pour mettre en cause la gestion de leur PDG qui avait motivé le licenciement de l'un d'entre eux, la Cour de cassation a estimé que le salarié n'avait fait qu'user de sa liberté d'expression. Même si le courrier constituait une mise en cause des choix et méthodes du PDG, en l'absence d'injure, de dénigrement ou de diffamation, il ne saurait constituer un motif de licenciement et n'est qu'une modalité de mise en oeuvre de la liberté d'expression.

Dans une formule que les journalistes ne se lassent jamais de reprendre, Chevènement avait déclaré qu'un Ministre ça ferme sa gueule ou ça démissionne. Pour beaucoup de dirigeants, il en irait de même pour les salariés : content ou parti, soumis à l'autorité ou démis. A ceux-là, la décision des juges paraîtra incompréhensible. Par contre, elle semblera logique à ceux qui font une différence entre la subordination et la soumission.

COUR DE CASSATION - Liberté d'expression - cadre dirigeant.pdf

Et au passage les juges délivrent une deuxième leçon : lorsque l'on positionne un salarié comme cadre dirigeant, on évite de le soumettre à un horaire, de le faire badger et de préciser dans son contrat qu'il ne peut refuser les heures supplémentaires, ça fait beaucoup trop d'incohérences pour un seul homme.

Indicateurs

C'est tout de même une bonne surprise lorsque l'on échappe à la bureaucratie au profit d'un peu de sens. Le Ministère du Travail vient de diffuser le projet de décret sur la Base de Donnée Unique d'Information des représentants du personnel (BDU, ou BDUI ou BDUIRP). Et bonne surprise, il ne s'agit pas de tableaux à remplir ou d'indicateurs préétablis en face desquels il suffirait de mettre un chiffre, mais de thématiques qui doivent être traitées et sur lesquelles les partenaires peuvent engager le dialogue, ce qui est quand même un des objectifs de la BDU (tenons nous en à la version courte).

Pour la formation, par exemple, qui est placée dans l'investissement social au même titre que l'emploi et les conditions de travail, il n'est question que l'investissement et des publics concernés. A l'employeur et au  CE de se mettre d'accord sur les indicateurs.

Indic...ateur

Pour l'investissement, on pourra enfin abandonner le % de la masse salariale pour se situer par rapport au chiffre d'affaire, au résultat, au montant total de l'investissement, à la comparaison avec la rétribution des salariés, dirigeants et actionnaires et autres utilisations de la valeur ajoutée. Pour les publics concernés, on pourra identifier les métiers/salariés bénéficiant le plus de l'investissement, le taux d'accès en formation ou encore les salariés n'ayant pas été en formation depuis 2 ou 3 ou 5 ans (ou plus). Dans tous les cas, l'information est de nature à ouvrir un dialogue plus pertinent que les sempiternels bilans de formation camembérisés ad nauseam. Comme quoi, on peut y compris en matière règlementaire faire simple et efficace.

Projet Decret CE.pdf

La formation mène à tout, son absence aussi

La définition du stress est pourtant actée depuis 2008 par un ANI du 8 juillet, identique à celle qui prévaut au niveau européen. En substance, le stress est défini comme le sentiment qu'a le salarié de ne pas avoir les moyens de faire son travail. Il s'agit d'un sentiment, soit une vérité pour celui qui l'éprouve mais pas toujours pour autrui. La responsabilité de l'employeur est d'objectiver la situation et de vérifier  si la perception du salarié est conforme ou non à la réalité. Cette appréciation de l'employeur n'est souveraine qu'en l'absence d'intervention du juge qui, au final, dira si le stress provient, ou non, d'un manquement de l'employeur. Dans sa décision du 19 septembre dernier, la Cour de cassation reconnaît la faute inexcusable de l'entreprise suite au suicide d'un salarié, notamment au motif qu'il avait été affecté sans véritable formation à des tâches qu'il n'était pas en mesure d'assumer correctement.

Dans ses arguments en défense, l'entreprise fait valoir qu'à défaut de formation, un accompagnement par un salarié était organisé. Dans une réponse qui pourrait inspirer les négociateurs de la réforme de la formation professionnelle à la recherche d'une nouvelle définition de l'action de formation, la Cour de cassation estime qu'il ne peut y avoir formation par compagnonnage que si le salarié qui reçoit la mission d'accompagnement est par ailleurs déchargé d'une partie de ses fonctions. Faute de quoi, à défaut de temps explicitement consacré à l'activité tutorale, on ne peut véritablement parler de formation. Aux entreprises qui souhaiteraient remplir leurs obligations d'adaptation ou de maintien des compétences des salariés par d'autres moyens que la formation, on conseillera de s'inspirer de cette décision. Et aux organisations d'une manière plus générale on ne saurait trop recommander de mettre en cohérence le niveau d'exigence qui est le leur avec les moyens mis à la disposition du salarié. Car si la confrontation à des situations nouvelles est la condition même du progrès, lorsque la marche est très haute elle devient un mur contre lequel on risque de se fracasser.

Cass. civ. II, 19 septembre 2013.pdf

Une cigarette bien pleine

Je résiste rarement, à vrai dire jamais, au plaisir de voir l'interrogation ou l'incrédulité s'inviter sur le visage de ceux à qui j'annonce que le vide juridique n'existe pas. On leur aurait donc menti ? hé oui ! les journalistes raconteraient donc parfois n'importe quoi, comme ce soir dans le reportage consacré à la formation professionnelle sur France 2 ? hé oui ! mais bien sur, on ne peut pas aussi facilement emporter le morceau. Il faut des preuves, du concret, du béton. Alors je lance le concours : trouver un vide juridique en droit du travail. Mieux que le concours Lépine. Et lorsque l'on fait confiance à la créativité, on est rarement déçu. Hier, je vis se dessiner un sourire triomphant et un peu moqueur qui laissa tomber : "Et la cigarette électronique ? ". Pas plus vide qu'un jardin zen qui, à bien y regarder, vous conduit au vide par le trop plein, ce qui permet de lui reconnaître, entre autres qualités, un gourmand sens de l'humour.

Car si aucun texte ne vise effectivement expressément la cigarette électronique, il ne manque pas de règles qui peuvent lui être appliquées. En premier lieu, l'interdiction législative de fumer est générale et ne concerne pas un type de cigarette en particulier. Or, même si le terme "vapoter" fera bientôt son entrée dans le Larousse, la cigarette électronique se fume. Ensuite les textes sur la santé au travail exigent que l'employeur protège la santé des salariés. L'OMS et l'INRS préconisant l'interdiction en l'absence d'études qui établissent l'innocuité pour autrui de la cigarette électronique, l'employeur est légitime à prévenir un risque. Enfin, le règlement intérieur est une source de droit qui peut apporter des restrictions aux libertés sous réserve d'objectif légitime et de proportionnalité, ce qui peut être le cas ici compte tenu des risques pour la santé déjà soulignés. Soit quasiment un trop plein de norme qui conduirait le juge saisi de cette question à n'avoir que l'embarras du choix, preuve que la cigarette électronique n'est pas pleine de vide.

Géométrie variable et paroles verbales

Ces derniers mois, il n'était question que de l'Allemagne : modèle économique, modèle de pays réformateur, modèle pour les petits boulots sous-payés, euh non, ça on l'a pas évoqué. Mais pour le reste donc, la voie était toute tracée, et il n'a pas manqué de responsables politiques ou économiques pour nous dire tout le bien qu'ils pensaient de la politique de Merkel et plus encore des réformes engagées par le socialiste, le mot était prononcé avec gourmandise, Schröder. Mais là, tout d'un coup, plus rien. Sur le débat relatif au temps de travail, le modèle n'est plus allemand. D'autant que la Cour constitutionnelle allemande, à l'inverse de notre Conseil, est très vigilante sur les dérogations au travail dominical au nom de la protection des activités religieuses, sociales et familiales. Mais si la girouette de l'exemplarité à tourné, c'est sans doute la faute au vent.

Philippe Ramette - L'hésitation métaphysique (incitation à la dérive) - 2012

Cet oubli soudain de l'Allemagne aura, peut être,  un mérite. Rappeler que ces comparaisons hâtives et moralisatrices qui sont au raisonnement ce que la saucisse à hot-dog est à la saucisse, à savoir un très lointain dérivé, dissimulent très mal que leur seul objectif est de venir au soutien d'une idéologie que l'on ose affirmer trop clairement. Bref, comme l'on dit dans le Sud, ces prétendus raisonnements, ce sont avant tout des paroles verbales. Il faudra peut être le rappeler au prochain qui nous fait le couplet sur l'Allemagne, dans laquelle le travail du dimanche est interdit, sauf de manière limitée pendant huit dimanches par an. Soit exactement ce que demandent les syndicats taxés de conservatisme en France.

Une taffe, chef ?

Le manager passait par là. Le salarié fumait un joint, ou plutôt un présumé joint devrais-je dire pour rester juridiquement correct. Mais le manager voulût en avoir le coeur net : un test salivaire plus tard, l'affaire était faite et dans la foulée le salarié licencié pour faute grave au motif que le règlement intérieur proscrit de venir travailler sous l'effet de drogues ou d'en consommer dans l'entreprise. Le CHSCT ne l'entend pas de cette oreille et saisit le Conseil des Prud'hommes en référé pour faire annuler le test salivaire, considéré comme portant atteinte à la dignité du salarié et à sa santé mentale (toutes choses auxquelles le joint n'a pas accès). Le Conseil suit l'avis des représentants du personnel et annule le contrôle, en rappelant une règle générale : l'entreprise peut procéder à un test salivaire mais uniquement s'il est prévu par le règlement intérieur et s'il concerne exclusivement les salariés occupant un emploi qui peut présenter un danger pour leur sécurité ou celle d'autrui. Autrement dit, il ne peut y avoir, comme pour l'alcool, de proscription générale. Aussi, l'inoffensif consultant peut-il toujours fumer au travail puisqu'il ne menace la sécurité de personne. 

Il serait bon, dans ce domaine, que les entreprises conservent quelques principes en tête : le premier est qu'elles ne gèrent pas des personnes mais le travail de ces personnes. C'est d'ailleurs pour cela que l'on peut parler de ressources humaines, car le salarié n'est envisagé qu'en sa qualité de personne au travail et non d'individu.  Et de ce fait, toute décision doit être contextualisée et ne peut être déconnectée du travail. Le second principe est qu'en matière de stupéfiants,  la France est, de loin, le pays le plus fortement consommateur de médicaments en Europe et que les substances de nature à modifier le comportement sont diverses et variées. En l'occurrence, fumer un joint est d'un point de vue juridique la même chose qu'avaler un lot de pastilles ou  se jeter une rasade de whisky. Le salarié aurait-il été licencié s'il avait été pris la flasque à la main ? et cela nous amène à un troisième principe : en ces domaines, il vaut mieux se pencher sur les conséquences que sur les causes. En l'absence d'impact sur le travail, le comportement du salarié n'est répréhensible qu'au plan moral et la morale, comme on le sait, ce n'est pas le droit. Et puis franchement, si l'on se met à licencier les fumeurs de joints, ce n'est pas demain qu'on va inverser la courbe du chômage.

test_salivaire.pdf

C'est permis

La salariée et son avocat pensaient sans doute que la protectrice Chambre sociale remettrait au pas ces juges de la Cour d'appel manifestement intoxiqués par la petite musique libérale. Enfin, quoi ! c'est à l'employeur de former les salariés et il n'est pas question de remettre sur ceux-ci la charge de l'obligation. C'est ce que nous dit le Code du travail qui oblige l'employeur à adapter le salarié à l'évolution de son poste de travail. En l'espèce, l'entreprise qui a recruté une salariée en qualité d'ingénieur commercial en prévoyant qu'elle aurait une voiture de fonction dès qu'elle obtiendrait le permis de conduire dont elle était dépourvue, peut la licencier pour motif disciplinaire quelques mois plus tard en l'absence de toute démarche de sa part pour obtenir le permis. La Cour de cassation le dit explicitement : il est possible de mettre à la charge du salarié lors de la conclusion du contrat une obligation de se former sur son temps personnel et à ses frais. Négocier le permis, c'était donc permis.

Sans permis

Si à première vue la décision de la Cour de cassation peut surprendre, elle trouve à la réflexion deux explications. La première est que la salariée a qualité d'ingénieur commercial. Compte tenu du niveau de qualification, et sans doute de rémunération, les tribunaux ne considèrent pas comme illégitime que le contrat de travail comporte une obligation particulière. La seconde explication est qu'en réalité l'article L. 6321-2 vise l'adaptation au poste de travail, c'est à dire la situation d'un salarié déjà recruté dont le poste évolue. Ici, il s'agit d'une personne qui candidate à un emploi pour lequel elle ne remplit pas les conditions, que l'employeur embauche malgré tout en lui laissant un délai pour remplir ces conditions. On regrettera donc la formule des juges : ce n'est pas l'obligation d'adaptation qui peut être négociée lors de la conclusion du contrat, mais le fait que le salarié assume à ses frais  le coût de formation nécessaire à l'obtention des compétences requises. les conditions exigées à l'embauche ne relevant pas d'une adaptation mais constituant des exigences préalables à l'embauche. Sous ces réserves là, on sait dorénavant que négocier c'est permis.

Cass. Soc 10 juillet 2013.pdf

La dernière loi

Le conseil des prud’hommes de Compiègne a donc donné raison aux salariés de CONTINENTAL, pour trois raisons. La première est que le droit des sociétés ne peut faire obstacle au droit social et que lorsqu’une filiale obéit aux injonctions de sa société mère, celle-ci acquiert la qualité de coemployeur et les responsabilités qui vont avec. La seconde est que réduire les coûts après un endettement du à des choix stratégiques hasardeux n’est pas un motif économique. La troisième est que l’obligation de reclassement ne peut se réduire à l’envoi de mails entre services RH. Soit trois questions fondamentales en une seule décision.

Henri Rousseau - Le lion, ayant faim, se jette sur l'antilope

Les réactions des mécontents n’ont pas tardé. Tout d’abord ceux qui pensent que juridiquement tout cela ne tient pas la route, que les Conseils des prud’hommes ne font pas du vrai droit et que la Cour d’appel y remettra bon ordre. Ceux-là devraient se souvenir que le juge administratif s’est déjà prononcé exactement dans le même sens en février dernier s’agissant des autorisations de licenciement des salariés protégés qui ont été annulées faute de motif économique suffisant. Et puis ceux qui pensent que la décision est juridiquement fondée mais qu’elle aura des effets désastreux sur les investisseurs, dissuadés par ces lois scélérates de venir s’installer en France. A ceux-là on rappellera que la dernière loi à s’appliquer après l’abolition de toutes les autres, c’est celle de la jungle.

CP Compiègne - Continental.pdf

Exclusion-Inclusion

Je pense avoir découvert l'inclusion avec les porte-clés et leurs publicités insérées au coeur de ronds, carrés, coeurs, ovales de plastique transparents.

On m'a ensuite offert une boîte de jeu dénommée PLASTIC 2000 qui permettait de réaliser soi-même ses inclusions. Je ne pense pas en avoir réalisé une seule, mais la boîte me fascinait. Pourtant, inclure c'était enfermer, emprisonner, immobiliser, et je préférais de loin l'exclusion, mère de toute les libertés. Je retrouvai bien plus tard cette opposition dans les inclusions de Damien Hirst.

Damien Hirst - Saint-Sébastien - 2007

Entre temps, j'avais constaté dans un autre domaine, que l'on utilisait l'exclusion lorsque l'on se proposait d'inclure. Ainsi, tous les contrats de travail dont l'objectif est l'inclusion de jeunes  (apprentissage, professionnalisation) ou de personnes en difficulté (contrat initiative-emploi, contrat d'accès à l'emploi, contrat unique d'insertion) commencent par exclure leurs bénéficiaires du droit commun pour mieux les inclure. Curieuse logique que celle qui consiste à tenter de ramener vers le droit commun en commençant par y déroger. Technique des petits pas me dit-on. Contradiction fondamentale est ma réponse. Apparemment, l'avocat général près la Cour de Justice de l'Union Européenne (CJUE) partage mon avis. Il vient de considérer que la loi française qui exclut du calcul des effectifs de l'entreprise les salariés en contrat d'insertion était contraire à la directive européenne  qui garantit le droit à la représentation des salariés. En effet, lorsque l'employeur a une activité qui le conduit à recourir massivement aux contrats en insertion, il peut ne pas avoir à mettre en place de représentation du personnel. Les salariés de l'association marseillaise à l'origine de l'affaire sont plus de 120 et pour autant n'ont pas de comité d'entreprise. Si la CJUE suit les conclusions de son avocat général, il va falloir sérieusement recompter...et inclure.

Irréfragable

Vous découvrez la jeune femme allongée, et la voix de Bardot instantanément murmure à votre oreille :"Et mes fesses, tu les aimes mes fesses ?" et comme Piccoli on s'entend répondre oui, et les pieds,  les cuisses, les seins, la bouche, le visage, les chevilles, oui tout. Oui, oui, oui. Bien sûr. Et l'on se rapproche de la jeune femme allongée. Mais la jambe ne bouge guère, pas plus que la bouche, ni les mains, ni les yeux. La sculpture vous trouble et trouble la réalité.

Le jeu des apparences est un plaisir sans fin. Les juristes n'ont pas résisté à la tentation. Ils ont appelé ça la présomption irréfragable. Soit le fait que l'apparence devient la réalité qui n'est plus autorisée à paraître. Quelle qu'elle soit. Il en est ainsi pour la lettre de licenciement : le motif allégué dans la lettre constitue une présomption irréfragable. Impossible de revenir à la réalité. L'entreprise qui a licencié un salarié gréviste pour faute grave, alors que seule la faute lourde permet le licenciement, ne peut plus prétendre prouver devant le juge que les faits constituaient bien une faute lourde. En ayant eu le tort d'invoquer la faute grave, elle se condamne à être condamnée (Cass. soc. 26 juin 2013). De quoi vous faire douter de la réalité. Et mes épaules, tu les aimes mes épaules ? oui.

C'est pas du cinéma !

Que le milieu du cinéma soit en plein psychodrame, c'est presque normal. Ce qui l'est moins, c'est que tous les repères volent en éclat. Voici les grandes compagnies de production qui militent pour une convention collective qui augmente fortement les salaires minimums, voilà des producteurs et réalisateurs très engagés à gauche et qui ne manquent pas une cause sociale qui revendiquent de pouvoir faire travailler des salariés sans les payer totalement pour leurs heures de travail et qui annoncent qu'ils ne pourront plus faire de films dénonçant la casse sociale s'ils ne peuvent pas casser les prix. Voilà un producteur revendiqué artiste qui s'émeut dans Le Monde que les "techniciens" (sic : les guillemets sont de lui, les dits techniciens apprécieront) veuillent des salaires d'artistes (ils en sont pourtant bien loin) : faire partie de la grande famille du cinéma devrait leur suffire sans doute.

Film à petit budget avec trucage artisanal

On peut noter qu'une fois de plus le droit du travail est sur le banc des accusés : je ne sais si les producteurs et réalisateurs ont tout à fait conscience qu'ils utilisent les mêmes arguments que ceux qui trouvent que le SMIC est un frein à l'emploi. On peut également relever que tous ceux qui se prétendent artistes ont toujours autant de mal avec la règle commune. Faire du cinéma ce n'est pas comme vendre des petits pois clament-ils. N'empêche que Piou-Piou m'a fait davantage rêver que bien des films. Et puis suggérons une solution : si le droit du travail est un empêcheur de tourner en rond, supprimons-le : créons des sociétés coopératives de production de films dans lesquelles tous les membres de la grande famille (producteurs, réalisateurs, techniciens, artistes, etc.) seront associés. Plus de salariat, l'égalité des voix et le travail en commun, en équipe, comme une grande famille quoi. C'est bizarre que les opposants à la convention collective ils n'y aient pas pensé.

 

Un nouveau garde-barrière

Depuis le 1er juillet dernier, une entreprise ne peut plus mettre en oeuvre un PSE (plan de sauvegarde de l'emploi : mesures destinées à limiter le nombre de licenciements ou favoriser la reprise d'emploi pour les salariés licenciés) sans conclure un accord majoritaire avec les organisations syndicales, ou obtenir l'accord du Directeur régional du travail. Ce n'est pas le retour de l'autorisation administrative de licenciement (créée par Chirac en 1976 et supprimée...par Chirac en 1986 dans un de ces saltos arrières dont il avait le secret), mais cela y ressemble quand même un petit peu. Le piquant de l'affaire, c'est que ce sont les organisations patronales qui ont souhaité confier ce rôle de garde barrière au Directeur du Travail quoi doit donc décider si le train des licenciements peu passer ou non.

Garde-barrière qui à défaut de train tente de faire passer les phares

Apparemment, les employeurs préfèrent la négociation avec les syndicats ou l'administration que le recours à cet imprévisible juge qui bloqua, par le passé, quelques PSE. L'avenir nous dira si ce pari s'est avéré fructueux ou non, et pour qui. Pour l'heure, constatons qu'en pleine période de crise, le nombre de licenciements économiques stagne autour de 250 000 par an (contre le double de licenciements personnels) et que plus de la moitié sont prononcés en dehors de tout PSE. Ce qui ne fait guère que 100 000 salariés concernés par le nouveau dispositif, sur 800 000 licenciements. Pas tout à fait une goutte d'eau, certes, mais pas non plus de quoi considérer que le garde-barrière ait dorénavant les clés de l'emploi. Comme les phares, il risque plutôt de voir passer au loin les bateaux.

A votre écoute

Il n'est pas besoin d'être fan de Mickey pour savoir que les Etats-Unis ont de grandes oreilles. Il n'est pas non plus besoin d'être fan d'Astérix pour savoir que la France aussi. Vous savez désormais, après les révélations du Monde et pour autant que vous en doutiez, que vos mails, vos sms, vos conversations téléphoniques et les coordonnées de vos correspondants sont aspirés par la grande machine à tout surveiller et mis à la disposition de différents services du renseignement. Pour les salariés, ce n'est pas un scoop. Ils savaient déjà, en habitants avisés du monde du travail à l'ère numérique, que leur employeur peut à tout moment accéder à leurs fichiers, mails ou sms dès lors qu'ils transitent par des outils professionnels. Oui mais dans ce cas là, direz-vous, c'est licite. Effectivement. Mais licite ne signifie pas moral, éthique ou pertinent. En réalité, ce contrôle généralisé relève tout à la fois de la volonté de puissance et du voyeurisme.

Clovis Trouille - La voyeuse

Il n’y a parfois rien de plus vulgaire que l’alibi d’être dans son bon droit  pour justifier des comportements qui ne  sont guère justifiables. Certes, le droit reconnaît à l’employeur le droit de fouiller dans les poubelles numériques de ses salariés, mais que penser d’une relation de travail établie sur de telles bases ? j’ai le droit de vous surveiller, donc je ne me pose pas la question de savoir s’il est bon de le faire. Comment mieux dire que l’on souhaite placer la relation sous le signe de la défiance ? si les chartes informatiques d’entreprise regorgent de recommandations sur la manière dont les salariés doivent utiliser l’outil informatique, on attend la charte dans laquelle l’employeur s’engage à ne pas abuser de son droit de contrôle. Dans l’attente, on reste à votre écoute.

Gaston délinquant !

Tout était réuni pour que la Cour de cassation rende une décision banale : un salarié utilisait une partie de son temps de travail et le matériel de l'entreprise pour effectuer des travaux  qui lui étaient rémunérés par ailleurs. Le cas n'est pas rare de l'utilisation du matériel, et du temps, pour faire autre chose que son travail. Que cela soit sanctionnable, c'est évident. Qu'il s'agisse d'une infraction pénale, en l'occurence d'un abus de confiance, cela l'était moins. C'est pourtant ce qui a été jugé le 19 juin dernier par la chambre criminelle de la Cour de cassation.

Ce qui n'est pas banal, c'est qu'au lieu de s'en tenir à l'affaire, les juges emploient  à dessein une formulation générale destinée à la publication : l'utilisation par le salarié de son temps de travail à d'autres fins que celles pour lesquelles il est rémunéré constitue un abus de confiance. Devient ainsi pénalement sanctionnable non seulement le travail pour autrui, mais également l'absence de travail. Tous les Gaston Lagaffe qui s'assoupissent au bureau constituent donc une bande inorganisée de délinquants coupables d'abus de confiance. Pour ne rien dire des frénétiques de la discussion extra-professionnelle, des contemplateurs maladifs, des fumeurs à répétition, des accros de la machine à café, des pianoteurs de smartphones ou des navigateurs de l'internet.  Que tout ceci puisse relever d'une responsabilité contractuelle, bien sûr, de là à pénaliser à tout va...m'enfin !

Flagrant délit d'abus de confiance

C. Cass Chambre criminelle 19 juin 2013 - Abus de confiance.pdf

On vous l'avait bien dit...

...qu'il était inutile d'essayer de faire jouer à la rupture conventionnelle le rôle d'une transaction en insérant dans l'accord une clause par laquelle le salarié s'interdit tout recours ultérieur à propos de la rupture de son contrat de travail mais aussi, tant qu'on y est, pour tout autre motif. La Cour de cassation vient de juger qu'une telle clause est dépourvue d'effet mais que pour autant elle ne remet pas en cause la rupture conventionnelle. Encore raté pour ceux qui croient toujours que l'on peut se protéger d'un contentieux par une petite phrase en bas du contrat. 

On peut donc toujours conclure une rupture conventionnelle et assigner ensuite son employeur soit pour contester la validité de l'accord donné (ce qui reste très difficile à établir), soit pour formuler des demandes distinctes de la question de la rupture. En fait, il n'y a qu'un évènement qui protège véritablement de tout contentieux à venir : c'est le contentieux. Le principe d'unicité d'instance interdit en effet de s'y reprendre à deux fois en matière prud'homale. Le meilleur moyen de transiger, de manière définitive, est donc de le faire devant le juge. Mais cela n'empêchera pas certains avocats de continuer à conseiller de faire du droit psychologique, celui qui marche tant que l'autre y croit. En quelque sorte, l'inverse du pari sur l'intelligence. Du coup, quand c'est raté, on va pas pleurer.

rupture_conventionnelle_26_juin_2013.pdf

C'est arrivé près de chez vous

Un travailleur payé 132 euros pour 60 heures de travail mensuel, soit 2,20 euros de l'heure, est chargé de faire de la prospection commerciale par téléphone. Il passe un coup de fil personnel. L'entreprise qui le fait travailler met fin à la prestation, sans licenciement. Le travailleur obtient gain de cause, le 8 février dernier devant le Conseil des Prud'hommes de Paris. Depuis le 14 juin dernier, il sait qu'il va perdre en appel et qu'il ne percevra jamais l'indemnité de 6 500 euros que le juge lui avait allouée. Pourquoi ? parce qu'il s'agit d'une personne incarcérée et que le Conseil Constitutionnel vient de juger qu'il n'est pas contraire à la Constitution d'exclure les prisonniers du droit du travail.

Cette décision permet donc de continuer à rémunérer à hauteur de 20 % du SMIC des personnes qui effectuent un véritable travail. Il y a bien des années, lorsqu'a débuté la valse des contrats aidés (TUC, SIVP, CES...), j'avais à de multiples reprises produits quelques travaux et publications reposant sur le constat que le meilleur garant de l'insertion c'est certes la rémunération mais surtout la reconnaissance et la qualification. Rien n'insère mieux que l'accès au droit commun qui par définition est le seul qui permet d'appartenir vraiment à la communauté. Bien sur le Conseil tente d'y mettre les formes. Il invite le législateur à mieux garantir le statut des travailleurs en prison, mais il affirme parallèlement qu'aucun principe Constitutionnel, aucun droit fondamental n'est mis en cause par le fait que la relation de travail du prisonnier soit exclusive de tout contrat de travail. Cette affirmation, que rien ne vient étayer dans le raisonnement, vient d'envoyer la confirmation aux prisonniers qu'ils ne sont plus tout à fait des citoyens, que leur travail ne vaut pas bien cher et par là même eux non plus. Pour réinsérer, il doit y avoir mieux.

CC-2013-320-321.pdf

Liberté mais aussi égalité et fraternité ?

Le Gouvernement annonce son intention de réformer le régime des auto-entrepreneurs, et aussitôt, la machine médiatique s'emballe. La droite, c'est le jeu, hurle au découragement total de toute initiative d'entreprendre. Les auto-entrepreneurs auto-proclamés "poussins" s'égosillent devant leur liberté entamée et leur statut dégradé. Et la Ministre benjamine et tarn et garonnaise, Sylvia Pinel, se voit obligée de reprendre le Premier Ministre lui-même. Il faudrait tout de même rappeler, dans cette affaire, que les premiers demandeurs d'une réforme du statut d'auto-entrepreneur ce sont...les entrepreneurs. Dès la création du statut, les artisans se sont élevés contre cette possibilité de les concurrencer déloyalement, du fait d'un taux de charge forfaitaire avantageux par rapport au droit commun et d'un non assujettissement aux mêmes obligations règlementaires.

Gil - www.gilblog.org

J'ai salué, sur ce blog, la liberté d'activité que représente le statut d'auto-entrepreneur. Il serait désolant de réduire à peau de chagrin cette liberté. Mais pour autant, cela ne doit pas éluder la question de l'égalité (pourquoi des statuts différents pour exercer une même activité) ni celle de la fraternité (pourquoi des contributions différentes aux régimes sociaux). Le mieux à faire, en ce domaine, est peut être de se demander de quel droit commun nous avons besoin pour l'exercice d'activités indépendantes principales et pour les activités indépendantes accessoires et d'arrêter de créer des statuts dérogatoires qui apportent moins de réponses immédiates qu'ils ne créent de problèmes à venir.

L'accord des pas d'accord

La décision était attendue depuis quelques mois, car elle pouvait couper court au développement de la rupture conventionnelle. La question posée à la Cour de cassation était en effet de savoir si une rupture conventionnelle homologuée pouvait être conclue entre un salarié et un employeur dans un contexte de conflit. Répondre par la négative aurait eu pour conséquence que seuls les bons amis pouvaient négocier librement les modalités de fin de leur contrat de travail : pour les autres, il ne restait que l'unilatéral, à savoir la démisssion ou le licenciement. La Cour de cassation n'a, fort heureusement, pas emprunté cette voie.

Edward Munch - La Bagarre - 1932-1935

Dans une décision rendue jeudi 23 mai, elle a décidé qu'une situation conflictuelle ne s'opposait pas, par principe, à la conclusion d'une rupture conventionnelle. Il est donc possible de sortir d'un conflit par la négociation, ce qui redonne vie à l'adage selon lequel un bon accord vaut mieux qu'un mauvais procès. Sont ainsi transposés au niveau individuel, les accords collectifs de fin de conflit.

Toutefois, la Cour de cassation rappelle que, s'agissant d'une rupture négociée, aucune partie ne doit imposer sa volonté à l'autre ou faire pression sur le consentement de l'autre. Par conséquent, il n'est toujours pas possible de menacer un salarié de licenciement pour l'engager ensuite dans une procédure de rupture conventionnelle : un tel acte ferait risquer la nullité à l'accord de rupture. Après l'envoi de la convocation à l'entretien préalable, il faut donc oublier la rupture conventionnelle et ne surtout pas négocier  pendant l'entretien de licenciement. Négocier en situation de conflit oui, sous pression non.

Cass.Soc 23 mai 2013 RC.pdf

Diable !

Le diable est dans les détails paraît-il. Cela signifie qu'il surgit souvent là où on ne l'attend pas, ce qui est bien le moins lorsque l'on prétend à un minimum de diabolisme. Après l'adoption définitive par le Parlement, mardi dernier, de la loi de sécurisation de l'emploi, on pourrait bien s'apercevoir que ce ne sont pas les mesures les plus médiatiques, tels les accords compétivitité emploi, qui auront l'impact le plus important. Il est une disposition, qui concerne toutes les entreprises ayant une représentation du personnel, qui est de nature à modifier sensiblement la donne des relations sociales : la mise en place de la base de données unique d'information (BDU) à destination des représentants du personnel. Voilà un diabolique surgissement qui fera figure de calvaire pour bien des responsables ressources humaines.

Félicien Rops - Le calvaire - 1882

Dans un délai d'un an à compter de la publication de la loi, deux ans pour les entreprises de moins de 300 salariés, devra être constituée  une base de donnée actualisée en permanence et tenue à disposition des représentants du personnel, dont le contenu sera précisément fixé par un décret à paraître. Le détail qui tue, c'est que devront figurer dans cette base de données, les informations relatives aux deux années passées, ce qui ne pose guère de problème, mais également aux trois années à venir. Autrement dit, toutes les entreprises vont devoir annoncer et actualiser leurs prévisions de chiffre d'affaires, d'activité, d'emploi, de masse salariale, d'investissement, de formation, etc. pour les trois années à venir. Jamais une telle exigence de prévision chiffrée n'a été imposée aux entreprises. Car l'exercice se révèlera redoutable à l'usage : qui annoncera ses véritables objectifs à trois ans et en tirera les conséquences prévisionnelles ? mais si tel n'est pas le cas, qui se retrouvera en flagrant délit de mensonge pour avoir publié des prévisions linéaires alors que des décisions stratégiques étaient envisagées ? et comment assumer une prévision non linéaire pour les années à venir ? le casse tête ne fait sans doute que commencer. Un calvaire vous dis-je.

Groupé pénétrant

Au rugby, cela s'appelle aussi une cocotte ou une tortue. Le terme officiel c'est "maul". C'est pourtant un truc pour les durs. De l'extérieur, c'est un joyeux bordel plus ou moins organisé. De l'intérieur, c'est éminemment technique, tant pour l'équipe qui avance que pour celle qui tente de défendre. Très difficile d'ailleurs la défense : interdit de faire écrouler le maul, interdit d'entrer par les côtés, obligation de poussser droit, le seul moyen de récupérer le ballon est soit de bloquer le maul, soit d'empêcher toute libération de balle, par exemple en ceinturant à deux le porteur du ballon. De ce fait, c'est extrêmement efficace, outre que c'est un moment de plaisir pour les spectateurs lorsqu'ils voient cette chenille de presque dix-huit mètres sans chapeau sur la tête avancer inexorablement telle un piston hydraulique.

En créant des actions de groupe, ou class action, dans le secteur de la consommation, le Gouvernement met à la disposition des consommateurs et des organisations qui les représentent, une forme d'action sur laquelle il est tout aussi difficile de défendre que sur un maul. Mais si elle est nouvelle en matière de consommation, l'action de groupe est déjà ancienne en matière sociale. En effet, il est admis de longue date qu'une organisation syndicale puisse agir devant les prud'hommes au nom de dizaines, voire de centaines de salariés qui lui ont donné mandat. Le collectif ainsi constitué est certes considéré comme un ensemble d'actions individuelles, il n'en reste pas moins que sa puissance est sans égale et que ces actions collectives sont redoutables pour les employeurs. Peut être d'ailleurs la publicité faite à ces mesures nouvelles redonnera-t-elle quelques idées aux syndicats, seuls habilités à agir dans le champ social. Surtout que le fait d'être prévenu n'est pas d'un grand secour aux défenseurs !