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11/01/2013

Flexibilité

Le sport est plein d'enseignements, mais si les managers apprécient souvent les conférences des grands entraîneurs, il est rare que les méthodes sportives trouvent une traduction concrète dans les pratiques professionnelles non sportives. Dans l'attente de savoir si l'accord sur la flexisécurité de l'emploi sera signé ou non, et par qui si jamais il l'était, on peut se tourner vers le sport pour en savoir un peu plus sur la flexibilité.

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N'importe quel gymnaste pourrait répondre à la question : la flexibilité c'est, comme souvent, un long apprentissage, un travail régulier et constant, qui permet de développer et de porter à ses limites la souplesse des muscles, des chairs et des tendons, une fois que l'on a compris que pour les os cela ne marchait pas. En d'autres termes, il s'agit par un travail long et minutieux, de déterminer le possible, de tenter de le porter toujours un peu plus loin tout en ayant conscience qu'au-delà d'un certain point, cela casse et que si l'on brûle les étapes, cela casse aussi. On en concluera aisément que la flexibilité cela ne se décrète pas, qu'il ne sert à rien de prendre pour modèle ceux qui la pratiquent depuis de longues années car leurs muscles et tendons ne sont pas dans le même état que les notres et que si l'on a oublié tout cela, gare aux fractures. On pourra peut être vérifier lundi, si accord il y a, le degré de culture sportive des négociateurs.

09/01/2013

Gardarem la lingua

C'est vrai que l'affaire remonte loin. De l'ordonnance de Villers-Cotterets, en 1593, qui reste le plus vieux texte juridique en vigueur, à la loi Toubon de 1994, nos législateurs n'ont eu de cesse que d'affirmer la primauté, pour ne pas dire l'exclusivité, de la langue française. Ce centralisme s'est d'abord exercé au détriment des langues régionales et autres dialectes qui font la richesse des terroirs, avant de constituer un rempart contre la mondialisation et  l'anglophonisation. Comme on le voit, le danger vient de partout et la langue française doit manifestement se garder de tous côtés.

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La Cour de cassation a pourtant ouvert une brèche au mois de juin dernier, en indiquant que pour des raisons de sécurité, il était légitime d'exiger qu'un pilote d'Air France sache lire une documentation en anglais sans pouvoir en exiger une traduction (Cass. Soc. 27 juin 2012). La Cour d'appel de Grenoble, dans un arrêt du 5 décembre 2012, fait fi de toute contrainte : pas question pour Danone d'installer un logiciel en anglais dans une de ses sociétés qui, ayant son siège et  ses établissements en France doit nécessairement utiliser des outils en langue française (CA Grenoble, 5 décembre 2012). Impossible donc pour les calandrettes occitanes d'utiliser la langue qu'elles enseignent pour la gestion de leurs salariés. Ceux qui pensent ainsi contribuer à la défense de la langue française par l'érection de digues toujours plus hautes, ne font que conforter la traditionnelle faiblesse des français pour les langues étrangères, au rang desquelles ont peut désormais classer les langues régionales. Cela s'appelle se tromper de combat et persévérer dans l'erreur.

08/01/2013

Le gardien et le tireur de penalty

Lorsque je travaille avec des responsables ressources humaines et qu'ils me parlent des représentants du personnel, je n'échappe pas toujours à la remarque : "De toute façon, ils peuvent tout faire, prendre leurs heures de délégation quant ils veulent, poser toutes les questions, faire durer les réunions, demander des expertises, refuser de voter un avis de comité d'entreprise, et on ne peut rien faire". Et lorsque je travaille avec des représentants du personnel, je n'échappe quasiment jamais à la remarque : " On peut se démener dans tous les sens, utiliser tous les moyens à notre disposition, dans toutes les instances, lorsque l'entreprise a pris une décision, de toute façon elle la mettra en oeuvre et on ne peut rien faire". Bien évidemment, les deux ont raison.

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Ramon Masats - Madrid - 1957

Et je ne peux m'empêcher de penser au moment du tir de penalty : pour le gardien, le tireur est tout près, il est énorme, lui est tout petit et la cage des buts est immense. Pour le tireur, il est très loin, le gardien est immense et la cage des buts minuscule.

Si les RH et les représentants du personnel ont également raison c'est parce que notre législation en matière de droit collectif du travail  s'est construite sur un principe auquel il n'est quasiment jamais dérogé et que l'on peut exprimer ainsi : les représentants du personnel auront d'autant plus de moyens d'actions qu'ils sont dénués de toute capacité d'intervention sur les décisions de l'employeur. C'est pour la même raison, préserver le pouvoir de l'employeur directement issu du droit de propriété et donc conçu comme un droit patrimonial inaliénable, que le droit du travail ne connaît quasiment pas l'avis conforme du comité d'entreprise nécessaire à la mise en oeuvre de décisions de l'employeur. Un tel principe a toujours été refusé à la fois par certains syndicats pour qui ce serait de la cogestion et par les employeurs pour lesquels ce serait une quasi-expropriation (ne plus être maître chez soi). Pourtant, la codécision est un principe largement en vigueur en Allemagne, mais c'est curieux, ce n'est jamais ce principe là que l'on songe à importer lorsque l'on se compare à nos voisins. Et c'est pourquoi le gardien et le tireur continuent à partager l'angoisse du tir du penalty.

19/12/2012

Eloignez-vous !

On habite où l'on veut, ou bien où l'on peut. Etre salarié ne change rien à l'affaire. Les tribunaux ont toujours garanti la liberté du salarié de fixer son domicile où il l'entend, limitant les clauses de résidence à l'existence de conditions objectives et impératives. De ce fait, un salarié peut s'éloigner de son lieu de travail, et puis s'en éloigner encore. Le temps de trajet, conséquence de son choix, est son problème. Mais pas le coût du trajet, qui est aussi celui de l'entreprise.  En effet, depuis la loi du 20 décembre 2008, l'article L 3261-2 du Code du travail oblige l'employeur à prendre en charge 50 % du coût de l'abonnement aux transports publics. L'éloignement du salarié entraîne donc un surcoût pour l'employeur, jugé trop élevé pour une entreprise qui refusa de prendre en charge les 50 % règlementaires au motif que c'était par convenance personnelle que le salarié s'était éloigné. Comme si les convenances personnelles ne devaient pas intervenir dans le choix d'un domicile personnel. Le juge ne pouvait que censurer, et c'est ce qu'il fît.

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En effet, les dispositions du code du travail visent le coût du déplacement entre la résidence habituelle et le lieu de travail, sans fixer aucune condition relative à la distance géographique. Dès lors, quel que soit le lieu choisi par le salarié, le coût de 50 % du transport collectif s'impose à l'employeur (Cass. Soc, 12 décembre 2012). Voilà qui encouragera peut être quelques salariés à aller voir ailleur si l'herbe est plus verte, car l'éloignement des métropoles est encore le meilleur levier pour faire baisser le coût de l'immobilier, et si en plus l'entreprise participe aux coûts supplémentaires de trajet, il est possible au final d'être gagnant dans l'affaire. A vos indicateurs de chemins de fer !

Cass Soc 12 décembre 2012 Frais de transport.pdf

13/12/2012

Vie privée, vie publique

L'employeur ne peut s'intéresser à la vie privée de ses salariés. Cela constituerait une discrimination puisque la situation de famille fait partie de la liste des 18 discriminations prévues par le Code du travail (art. L. 1132-1). Mais la vie privée du salarié peut être opposée à l'employeur, qui la découvrira donc à cette occasion. Dans une affaire jugée le 12 octobre dernier, la Cour de Cassation a une fois de plus confirmé que la vie privée du salarié constituait un casse-tête pour les entreprises qui auront sans doute du mal à se repérer dans les règles à appliquer, notamment en matière de mobilité.

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Il s'agissait d'une salariée dont le contrat de travail comportait une clause de mobilité. Son entreprise la mute de la Rochelle à Niort en application de cette clause. La salariée refuse, invoquant notamment que son mari est entrepreneur à La Rochelle. La Cour d'appel valide le licenciement par l'entreprise pour non-respect de la clause de mobilité. Pas la Cour de cassation qui censure au motif que la mutation portait atteinte au droit de la salariée à une vie personnelle et familiale. Passons sur l'inégalité fondamentale, discriminatoire, qu'une telle décision porte en germe : la situation de famille d'un salarié permettra de justifier ou non une décision puisqu'ici une salarié célibataire n'aurait pu s'opposer à la clause de mobilité. Et constatons que ce que l'employeur n'a pas le droit de connaître ni de considérer, par principe, il doit le prendre en compte lorsque le salarié l'invoque. A multiplier ainsi les injonctions contradictoires à l'encontre des employeurs, il n'est pas certain que l'on contribue à l'atteinte de l'objectif recherché. Car qui pourra légitimement expliquer à un employeur qu'il ne doit pas tenir compte de la situation de famille d'un salarié et ne poser aucune question à ce sujet, si c'est cette situation qui détermine le champ de sa capacité de décision ? les juges sont-ils naïfs à ce point ? toujours est-il qu'ils viennent de se tirer une balle dans le pied et peut être, contrairement aux apparences, dans celui des salariés qui ont parfois déjà bien du mal à protéger leur vie privée.

Cass. soc., 17 octobre 2012.pdf

26/11/2012

Le masque du taureau

Il est un mythe dont la longévité paraît éternelle, celui de la durée du travail des cadres. Depuis la loi du 20 août 2008, qui a ouvert le forfait en jours aux non cadres, il n'existe pourtant plus aucune spécificité dans la législation du temps de travail, pour les cadres. Seuls les cadres dirigeants, en qualité de dirigeants, échappent à l'essentiel des règles régissant le temps de travail. Pour le reste, cadres ou non cadres peuvent voir leur durée du travail fixée en heures ou en jours selon leur activité et le droit conventionnel qui leur est applicable. Mais avant 2008, le forfait en jours était réservé aux cadres. Petit malin, du moins le croyait-il, un employeur bombarda cadre un salarié pour lui faire signer dans la foulée une convention de forfait en jours. La Cour de cassation, dans une décision du 21 novembre, censure cet artifice. Etre cadre ne suffit pas : ce qui conditionne le forfait en jours c'est la réalité de l'autonomie. Le masque est insuffisant et celui de taureau ne nous empêche pas de reconnaître Picasso.

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Gjon Mili - Picasso - 1949

 Mais le juge n'a débarassé le salarié de son masque qu'en matière de forfait jours, puisque la condition d'autonomie n'était pas remplie. Pour le reste, le salarié ayant un avenant au contrat qui lui accord la qualité de cadre, l'employeur est tenu de lui verser le salaire et les avantages correspondant. Sous le masque du faux-cadre, le cadre demeure. L'employeur aurait pu s'en douter s'il s'était souvenu que si l'on enlève le masque de Taureau, on voit Picasso et c'est toujours un taureau.

Cass. soc. 21 Novembre 2012 - Cadre au forfait.pdf

22/11/2012

Fixer le prix du temps

On sait chiffrer le temps, que l'homme s'est ingénié à découper en unité toujours plus fines, des siècles aux nano-secondes. Mais sait-on fixer son prix ? le temps est-ce de l'argent ? pas forcément nous répond le Code du travail.  La loi Borloo du 18 janvier 2005, dite de cohésion sociale, a créé un article L. 3121-4 censé résoudre tous les litiges relatifs au temps de trajet, encore faut-il en faire une correcte application comme le rappelle la Cour de cassation dans une décision du 14 novembre 2012. Que nous dit cet article ? en substance que le temps de trajet domicile-travail est du temps personnel et que le temps de trajet entre deux lieux de travail est du travail. Classique. Mais aussi que le temps de trajet entre le domicile et un lieu inhabituel de travail doit, lorsqu'il est supérieur au trajet habituel, donner lieu à compensations en temps ou en argent. A charge pour l'entreprise, à défaut d'accord collectif, de fixer le prix du temps. Le prix, et pas la valeur, car tout ce qui a véritablement de la valeur n'a pas de prix, comme le savait sans doute Hiroshige et peut être encore plus que lui les voyageurs qui empruntaient le col de shiojiri et pouvaient admirer à loisir le Mont Fuji.

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Hirosighe - Le col Shiojiri - 36 vues du Mont Fuji - 1856

Dans l'affaire soumise à la Cour de cassation, un formateur demandait le paiement d'heures de trajet pour se rendre sur différents lieux de formation. L'AFPA, employeur, estimait qu'en bénéficiant de jours de congés supplémentaires et de primes de compensation de l'itinérance, le salarié était rempli de ses droits. A tort pour les juges du fond, confortés en cela par la Cour de cassation car les avantages étaient expressément attachés à la compensation de l'itinérance et non au paiement du temps de trajet. Mais la Cour suprême invalide la solution retenue par la Cour d'appel à savoir un paiement du temps de trajet sous forme d'heures supplémentaires. En effet, la loi Borloo précise bien que le temps de trajet n'est pas du temps de travail effectif et il ne peut donc générer des heures supplémentaires. Aux juges donc de trouver la mesure du temps et d'en fixer le prix. Pour favoriser leur réflexion, on leur conseillera un petit tour par les sentiers du col Shiojiri.

Cass. soc. 14 novembre 2012 - Temps de trajet.pdf

20/11/2012

La Cour enfonce le clou

Chaque décision de la Cour de cassation en matière de forfait en jours, est un clou supplémentaire sur le cercueil des espérances de ceux qui voyaient dans ce dispositif un forfait tous horaires permettant de s'affranchir de toute règle légale et de gérer la durée du travail comme bon leur semble.

Dans une décision du 31 octobre dernier, les magistrats rapellent une nouvelle fois que la loi a posé quatre conditions légales à la validité du forfait en jours : un accord collectif, un accord individuel, une réelle autonomie dans l'organisation du temps de travail et un dispositif de suivi et de régulation de la charge de travail, dont un entretien annuel spécifique. Tous ces points donnent lieu à litige mais, le management en France étant ce qu'il est, c'est bien souvent le motif de défaut d'autonomie qui est invoqué. Après la jurisprudence Décathlon, la Cour de cassation confirme son contrôle sur la réalité de l'autonomie du salarié et estime que lorsque l'entreprise fixe le planning de travail, elle ne peut prétendre que le salarié est autonome, même si elle ne prescrit pas ses horaires. Aïe, le clou.

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Amie Dicke

Dans une deuxième décision, la Cour de cassation devait se prononcer sur le cacul du forfait en jours lorsque le salarié bénéficie de jours de congés conventionnels. Faut-il déduire les congés conventionnels du forfait fixé à 217 jours comme le prétendait l'organisation syndicale à l'origine du recours, ou bien simplement les déduire du nombre de jours de travail théorique, comme le prévoit la convention de la métallurgie ? pour les tribunaux, qui suivent l'argumentation du syndicat, les congés conventionnels doivent être déduits du nombre de jours inclus dans le forfait, sinon cela reviendrait à priver le salarié de cet avantage supplémentaire. Ce qui confirme que les jours d'absence, comme les jours de maladie, ne doivent être déduits que des jours travaillés et sont sans incidence sur les jours non travaillés (en clair, les jours appelés à tort de RTT ne doivent pas être proratisés et sont fixés de manière définitives - voir ici). Beaucoup d'entreprises ont encore du mal à intégrer ces logiques de décompte des absences des jours travaillés, mais on peut faire confiance à la Cour de cassation pour continuer à enfoncer le clou.

Cass. soc. 31 octobre 2012 Forfait jours - Absence d'autonomie.pdf

Cass. soc., 11 juillet 2012, Forfaits en jours - Jours conventionnels de congés.pdf

18/11/2012

Un texte en forme de vol de bicyclette

En 1986, Yvon Gattaz, Président du CNPF, réclamait la suppression de l'autorisation administrative de licenciement. Cette seule mesure, en facilitant le licenciement, encouragerait l'emploi au point qu'il pourrait en résulter la création de 300 à 400 000 emplois. On vota la suppression de l'autorisation, mais à défaut de pouvoir voter les embauches, elles restèrent au rang des promesses qui n'engagent que ceux qui y croient.

Plus de 25 ans plus tard, les positions des organisations d'employeurs n'ont guère évolué, comme le montre le texte remis aux syndicats lors de la négociation sur la sécurisation de l'emploi. Les principales mesures du texte ? faciliter les licenciements, limiter leur coût, réduire les possibilités de recours judiciaire pour les salariés et, surprise, réintroduire l'homologation des plans sociaux par l'administration, dont on s'aperçoit après coup que cette mesure sécurisait peut être davantage l'entreprise que les salariés en empêchant la saisine du juge judiciaire. Certes, la négociation n'est pas achevée, mais trouver un accord équilibré paraît aujourd'hui aussi improbable que l'équilibre de cette bicyclette, photographiée par Manuel Alvarez Bravo dont on peut voir les poétiques et émouvantes photographies au Jeu de Paume.

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Alors que la négociation sur la sécurisation de l'emploi se voulait audacieuse, novatrice et débouchant sur des mesures historiques, situation économique et sociale oblige, force est de constater que les vieilles recettes sont toujours à l'oeuvre et qu'il est très difficile de dépasser les formules magiques qui sonnent comme des slogans : facilitons le licenciement, on encouragera l'embauche. Que jamais la réalité de cette affirmation n'ait été démontrée importe peu, elle n'est manifestement pas discutable. Et il importe encore moins de constater que plus de 800 000 licenciements sont réalisés tous les ans, dont les 3/4 ne donnent pas lieu à contentieux, et de continuer d'affirmer que licencier en France est très difficile pour ne pas dire impossible.

A partir de là, personne ne devrait s'étonner de voir une bicyclette se promener le long des fils électriques.

Proposition patronale Securation de l'emploi.pdf

16/11/2012

Franchir le seuil

Les obligations sociales des entreprises sont assujetties à des effets de seuil. L'employeur de moins de 10 salariés n'a pas les mêmes obligations que celui qui en compte plus de 50 ou plus de 300 ou plus de 1000 pour ne retenir que les principaux seuils sociaux. Dans le cadre de la négociation sur la sécurisation de l'emploi, les organisations patronales souhaitent réduire les effets liés aux seuils. Elles proposent pour cela de différer l'application des obligations nouvelles et de réduire ces obligations en dessous de certains seuils. C'est reproduire en pire ce que l'on souhaite éviter, car si les obligations sont réduites, elles inciteront d'autant moins à franchir le seuil, serait-ce avec un effet différé.

Il est pourtant vrai que les seuils ont de quoi faire peur, notamment celui de 50 salariés qui est, de loin, celui qui est le plus coûteux pour l’entreprise, dans des proportions qui peuvent s’avérer exorbitantes. Ainsi, le passage à plus de 50 salariés entraîne la mise en place d’un Comité d’entreprise (0,2 % masse salariale pour le fonctionnement, plus temps de réunion, plus temps de délégation, plus le financement des activités sociales…), mais également de la participation obligatoire, soit  le reversement d’une partie du résultat aux salariés, la possibilité d’avoir jusqu’à 5 organisations syndicales, la mise en place d’un CHSCT, le recours à un PSE en cas de licenciement économique, etc.  A dissuader effectivement le mieux disposé des chefs d’entreprise, et ce qui aboutit à une surreprésentation des entreprises de moins de 50 salariés et au final à priver les salariés de certains droits. Au final, personne n'est véritablement gagnant.

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Mais voyons les choses autrement. Plutôt que de remonter les seuils ou différencier encore plus les obligations, ne serait-il pas possible de les lisser en instaurant soit des règles communes à toutes les entreprises (par exemple la participation dès le premier salarié), des instances de représentation simplifiées pour toutes les entreprises et des  moyens proportionnels à la taille (par exemple des crédits d’heures augmentant proportionnellement au nombre de salariés plutôt que fixes à partir de seuils…). S'il est effectivement urgent de mettre en chantier la question des seuils sociaux, il est peut être encore plus important de faire simple et intelligent, c’est une tentation à laquelle ni les négociateurs ni le législateur ne devraient normalement résister, même si on constate qu'ils persistent souvent à faire l'inverse.

Et pour tous ceux qui trouveraient ces histoires de seuil un peu arides, vous pouvez avec le week-end qui s'annonce franchir le seuil du jardin avec André Hardellet, la réalité prendra tout de suite une autre dimension.

15/11/2012

Encore des lyonnaises !

On se souvient de Florence, Céline et Sandrine, les trois juges du TGI de Lyon qui ont condamné la Caisse d'Epargne pour un système de management générateur de stress (voir ici). Voici maintenant un nouveau trio lyonnais, ou plutôt un nouveau trio de lyonnaises, magistrates à la Cour d'Appel de Lyon : Nicole, Hélène et Marie-Claude. Les prénoms laissent deviner une moyenne d'âge un peu supérieure aux précédentes, mais quant aux décisions, ça décoiffe tout autant. Pour la première fois, une faute inexcusable est reconnue à l'encontre d'une entreprise de travaux publics en raison du décès, suite à un cancer, d'un salarié chargé de la pose d'enrobés (bitume). La société a, un peu maladroitement, essayé de se défendre par un discours assez général sur les conditions de travail dans les travaux publics et le fait que finalement pour poser du bitume il faut nécessairement l'approcher et être exposé au soleil puisque ces activités se réalisent essentiellement pendant les périodes d'été. Le trio de magistrate n'a guère entendu ces arguments, renvoyant l'entreprise à ses obligations.

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Lucas Cranach - Les trois Grâces

Voilà dix ans que toute entreprise doit élaborer un document unique d'évaluation des risques professionnels. Lequel consiste en un diagnostic exhaustif des risques auxquels sont exposés les salariés du fait de leur activité. Le point clé du jugement est le refus de l'entreprise de produire ce document en justice, ce que les trois magistrates ont traduit comme une absence totale de travail d'évaluation, d'où l'inexorable faute inexcusable. Les motivations des juges constituent à ce titre un rouleau compresseur qui n'a rien à envier à ceux qui aplanissent les enrobés. Voilà des années que j'attends, et ces décisions ne font qu'attiser mon impatience, qu'un sociologue se penche sur les évolutions de jurisprudence depuis que les femmes ont remplacé les hommes sous les robes noires. Après la justice de classe, on découvrirait peut être une justice de sexe.

CA Lyon - 13 novembre 2012.pdf

13/11/2012

Inatteignable vs inexcusable

Après avoir fait le tour de l'entreprise, entendu des salariés et leurs représentants, debreifing avec le DRH :

- Vous aurez à répondre à la question des objectifs. Quelle crédibilité pour le management par objectifs lorsque les salariés les plus performants ne parviennent qu'à 60 % de ce qui leur est demandé ?

- Oh mais j'ai la réponse si la question vient en comité d'entreprise. Les primes sur objectif ne sont pas liées à l'atteinte de 100 % et l'enveloppe sera totalement distribuée. Et aucun salarié, bien évidemment, ne sera sanctionné pour défaut d'atteinte des objectifs.

- Je ne doute pas que vous ayez des réponses pour toutes les questions. Simplement pourquoi fixer des objectifs inatteignables qui discréditent votre manière de manager la performance ?

- Vous savez bien comment c'est : si l'on veut obtenir 60, il faut demander 100. Si je demandais 60 je n'aurai que 40.

- Réfléchissez quand même aux effets d'une prescription impossible, d'objectifs aussi fuyants que l'horizon et d'un système basé sur la défiance qui est un véritable boomerang. Le sentiment est très fort chez les salariés d'une barre mise trop haut.

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Peut être que la décision de la Cour de cassation du 8 novembre dernier aidera le DRH dans sa réflexion. Un salarié victime d'un infarctus demande à ce que soit reconnue une faute inexcusable de son employeur qui l'a soumis à une surchage de travail. L'entreprise répond que le salarié était apte médicalement et qu'aucune alerte sur un risque d'infarctus ne lui a été signalée. Ce faisant elle commet une erreur totale : ce n'est pas la santé du salarié qu'elle doit gérer, mais son travail et l'impact de celui-ci sur la santé. Ce qui est radicalement différent. En l'occurence, les juges ont retenu qu'en fixant des objectifs inatteignables, en surchargeant le salarié et en le faisant travailler dans un climat de pression permanente, l'entreprise a bien généré sciemment un risque qu'elle n'a pas prévenu, ce qui caractérise la faute inexcusable. Le DRH pourra toujours considérer qu'à exiger que l'on demande 60 lorsque le possible est de 60, les juges feraient de piètres managers. Ce qui risque de ne pas changer grand chose s'il devait avoir à faire à eux.

Cass Soc 8 novembre 2012 - Faute inexcusable.pdf

11/11/2012

Le temps retrouvé

Les tribunaux français ont toujours validé la règle du "pas pris, perdu" en matière de congés payés. Selon ce principe, une entreprise est autorisée à supprimer les congés payés non utilisés par le salarié à la fin de la période de prise. Encore faut-il que le salarié ait eu la possibilité d'exercer ses demandes et que l'employeur n'y ait pas fait obstacle.

Ce principe français a déjà subi les assauts de la Cour de Justice des Communautés Européennes (CJCE) soucieuse de garantir à chaque travailleur salarié de l'Union les 4 semaines de congés payés que le droit européen considère comme intangibles (voir ici). Sans doute agacée de devoir toujours appliquer avec un temps de retard des jurisprudence européennes garantissant les droits des salariés, la Cour de cassation semble, cette fois-ci, avoir pris les devants. Avec la décision adoptée le 31 octobre dernier, la recherche du temps perdu se transforme un peu plus en temps retrouvé.

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La Cour de cassation était saisie d'une demande d'une salarié qui reprochait à son entreprise de n'avoir pu bénéficier de ses congés payés. La société avait obtenu gain de cause devant les prud'hommes au motif que la salarié n'avait pas présenté de demande et qu'elle ne pouvait justifier de refus de la part de l'employeur. La Cour de cassation inverse le jugement : se référant expressément à la directive européenne du 4 novembre 2003, elle considère que l'employeur doit permettre aux salariés de bénéficier effectivement de leurs congés payés et qu'en cas de contestation il lui appartient de démontrer les diligences accomplies en ce sens. Impossible donc de rester passif et d'attendre que s'applique le fameux "pas pris, perdu".

On en prenait lentement mais sûrement le chemin, cet arrêt est une étape de plus : au moins pour ce qui concerne le congé principal (4 semaines), l'employeur a l'obligation d'être pro-actif et de fixer des dates de congés pour le salarié ou de lui rappeler qu'il doit fixer de telles dates. A défaut, il ne sera plus possible de passer un coup d'éponge sur les compteurs. Puisse ce temps retrouvé être favorable aux jeunes filles en fleur. Bon lundi à tous.

Cour de Cassation - Congés payés - 31 Octobre 2012.pdf

30/10/2012

Vider les chaises

On en a désormais la certitude, c'est une entreprise d'éradication de certaines organisations syndicales qui est à l'oeuvre, et la Cour de cassation vient y prêter la main d'une curieuse manière. La loi du 20 août 2008 qui a profondément modifié les règles de représentativité des organisations syndicales, repose sur le principe que c'est lors des élections professionnelles que se mesure la représentativité, tant dans l'entreprise qu'au niveau des branches ou de l'interpofession. Les résultats globaux de représentativité sur ces deux derniers niveaux seront connus de manière officielle en 2013. Et au niveau de l'entreprise, les résultats de l'élection déterminent le poids de chaque organisations syndicale, rompant avec le principe d'égalité qui a prévalu pendant des décennies. Le législateur a également fait le choix de réserver aux organisations ayant deux élus au comité d'entreprise la possibilité d'y désigner un représentant syndical. La Cour de cassation, après le Conseil constitutionnel, vient de confirmer que cette règle ne portait pas atteinte au pluralisme syndical. C'est sur ce sujet que la Cour de cassation en rajoute une couche.

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Dans une décision du 24 Octobre 2012, les juges de la Cour suprême décident en effet qu'un accord ne peut prévoir qu'une organisation syndicale ayant moins de deux élus au CE conserve la possibilité d'y désigner un représentant. Selon les magistrats, la condition de disposer de deux élus est d'ordre public absolu. Rappelons que le rôle du représentant syndical est assez passif : il participe au CE sans voix délibérative. Mais il permet à son organisation d'être au courant des débats, ce qui est toujours utile lorsque ladite organisation n'a pas d'élus au CE, et ce qui est parfaitement inutile lorsqu'elle en a, deux a fortiori. La Cour de cassation a donc privilégié la solution qui ne sert à rien. Ou plutôt à une chose. A donner toujours plus de moyens aux organisations majoritaires et toujours moins aux autres. Cela s'appelle une volonté de vider les chaises et de réduire par tous les moyens le nombre d'organisations et le nombre d'élus. Le dialogue social s'en portera mieux paraît-il. On demande à voir.

Cass. Soc. 24 Octobre 2012.pdf

22/10/2012

Le retour des contre-lettres

Après les lettres festives, voici le retour annoncé de missives beaucoup moins ludiques. Il s'agit des contre-lettres, ces contrats occultes par lesquels on s'engage mutuellement sur une opération en général illégale à laquelle on donnera une apparence légale et autre que la véritable intention des parties. Un exemple :  il s'agira de se mettre d'accord sur une rupture amiable d'un contrat de travail, tout en lui donnant l'apparence d'un licenciement, assorti d'une transaction dans laquelle chacun recevra ce que la contre-lettre a prévu. Si ces pratiques n'avaient pas totalement disparu depuis la création de la rupture conventionnelle en 2008, leur nombre s'en était trouvé considérablement diminué. Il faut dire qu'il n'était plus besoin d'escroquerie, car c'est bien de cela qu'il s'agissait avec la contre-lettre qui visait à contourner le fisc et l'URSSAF, puisque les mêmes droits (indemnité exonérée et assurance chômage) étaient attachés à la rupture conventionnelle et au licenciement. Plus d'intérêt donc à passer par des pratiques illégales, on pouvait aller au but en terrain découvert.

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Gaston Chaissac - Lettre

Mais voila que la loi de financement de la sécurité sociale pour 2013 se propose d'instaurer un forfait social (entendez une cotisation supplémentaire) d'un montant de 20 % sur les indemnités versées à l'occasion d'une rupture conventionnelle. Si cette ample ponction avait également porté sur les indemnités de licenciement, on aurait compris que l'on se trouvait face à une mesure destinée à la fois à freiner les ruptures de contrat et à combler le déficit des finances non pas de la belle-mère mais de l'Etat. Mais que non. Il ne s'agit que de taxer les ruptures conventionnelles que certains aimeraient bien interdire car dans leur représentation elle ne sert qu'aux employeurs qui abusent à volonté de la volonté des salariés. Suggérons à tous  ceux-la d'aller faire un tour sur le terrain social et de demander leur avis aux principaux concernés. Mais le fait est là : la rupture conventionnelle sera taxée mais pas le licenciement. De ce fait, nous verrons ressurgir les petits arrangements à l'amiable, les accords secrets, les comportements délinquants (appelons les choses par leur nom pénal, c'est toujours plaisant) et autres occulteries de grand chemin. Dans cette affaire, il y aura au moins une catégorie sociale qui trouvera son bonheur : les avocats qui n'étaient guère sollicités pour les ruptures conventionnelles dont la simplicité garantissait l'autonomie de chacun, vont retrouver de l'activité avec les contre-lettres, les procédures de licenciement et les transactions.Il leur sera aisé d'expliquer que le montant de leurs honoraires est moins élevé que le coût du forfait social. Quant aux autres, ils devront soit payer le prix de leur accord, soit revenir à l'illégalité. Et voila comment une fois de plus en voulant faire le bonheur des gens malgré eux, on en revient à leur compliquer la vie.

18/10/2012

Lettres festives

Les lettres dites "festives" sont des lettres qui diffusent une encre bleue lorsqu'elles sont ouvertes. La Poste a utilisé ce procédé pour démasquer une salariée qui ouvrait régulièrement des lettres transitant par un centre de tri. La Poste invoquait deux bonnes raisons d'utiliser ce subterfuge : d'une part elle ne pouvait tolérer une pratique qui constitue un délit pénal et d'autre part en tant que service public elle agissait pour protéger les intérêts des usagers et pas seulement les siens propres. Il n'empêche qu'elle ne s'est pas contenté de porter plainte ou de mettre fin aux agissements de la salariée, elle a procédé à son licenciement. Ce que la Cour d'appel de Chambéry avait validé. Pas la Cour de cassation qui persiste à refuser les techniques qui permettent de piéger un salarié, serait-ce avec les meilleurs arguments du monde. Le licenciement sera donc jugé sans cause réelle et sérieuse et la salariée indemnisée. Nouvelle illustration que droit et morale occupent deux champs distincts, sauf à considérer que la postière en désamour était en recherche de missives lascives.

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Mimi Parent

En s'obstinant à refuser à l'employeur de pouver la réalité par tout moyen, la Cour de cassation dresse une barrière protectrice du  salarié et considère que les droits de la défense sont supérieurs à ceux de la vérité. Une telle position peut susciter quelques incompréhensions : après tout les faits sont avérés et la faute établie. Pourtant il faut se féliciter de cette décision qui maintient fermement  la digue de la protection du salarié, y compris délinquant, contre des pratiques intrusives de l'employeur. Les moralistes se consoleront en constatant que privée de son emploi, la postière ne peut plus s'adonner au plaisir de la lecture à la dérobée.

Cour de cassation civile Chambre sociale 4 juillet 2012.pdf

12/10/2012

Contextualisation

Le collage est une technique dont la poésie repose en grande partie sur la décontextualisation des images qui le composent. Arrachées à leur environnement, qui souvent contribue à leur lisibilité et leur cohérence, les images du collage créent un univers unique, résultat d'un improbable assemblage. Ces rencontres inattendues contribuent à l'éducation de notre regard et par delà le mystère qu'elles peuvent revêtir constituent parfois le plus court chemin vers la compréhension du monde qui nous entoure.

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Au regard des divinités

Si décontextualiser est le propre du collage, cela ne peut l'être de l'évaluation professionnelle. Les compétences et aptitudes d'un candidat à un emploi ou d'un salarié ne peuvent être appréciés que par rapport à l'exercice d'une activité professionnelle nous rappelle l'article 1221-6 du Code du travail. La Cour d'appel de Versailles vient de débouter deux organisations syndicales qui reprochaient à l'employeur d'évaluer le comportement, et non le travail, des salariés. Selon les juges, le comportement fait partie des compétences professionnelles dès lors qu'il s'agit d'un comportement au travail ou dans le travail. Un employeur n'évalue pas une personne, il évalue son travail à travers sa performance ou ses manières de faire. Dès lors que les comportements évalués par l'employeur sont bien corrélés à des activités relevant de l'emploi occupé, cette évaluation est licite. Pas question donc d'évaluer le comportement du salarié en général, mais tout à fait licite d'évaluer son comportement au travail ou dans le travail. D'une manière plus générale d'ailleurs, tant que l'entreprise ne perd pas de vue le travail elle a des chances tout à la fois d'avoir des pratiques pertinentes et d'éviter de subir les foudres du juge.

CA-Versailles-12-00276.pdf

11/10/2012

Le monde à l'envers

Les pratiques d'évaluation mises en place par les entreprises n'ont pas toujours bonne presse chez les salariés et encore moins chez leurs représentants. Il n'est pas rare qu'une organisation syndicale appelle à ne pas participer activement aux entretiens annuels (ne pas s'exprimer, ne pas signer) voire carrément à les refuser. Il n'est pas non plus toujours bien vu que le manager demande régulièrement des comptes à ses équipes et suive de près leur activité : contrôle, flicage ou harcèlement sont rapidement dégainés. Plus largement, tout l'arsenal managerial déployé par l'entreprise souffre d'une suspicion de principe, d'une contestation des pratiques et au final d'un manque de crédibilité. Mais si l'on tourne son regard vers le juge et que l'on se demande comment il perçoit tout ceci, surprise : pour les tribunaux, l'évaluation et le fait d'être managé sont des droits du salarié. Le monde à l'envers.

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Georg Baselitz - The Gleaner - 1978

La Cour de cassation a souvent reproché à l'entreprise de n'avoir pas fait bénéficier le salarié d'un entretien annuel, ou de n'avoir pas tenu compte des propos du salarié ou de ses propres conclusions lors de cet entretien. Erigé en droit du salarié, l'entretien annuel devient dans les prétoires l'obligation pour l'entreprise d'avoir de la transparence sur l'appéciation qu'elle porte du travail du salarié, les attentes qu'elle manifeste à son endroit et la manière dont elle envisage l'avenir. Il en est de même pour toute activité manageriale : ne pas s'occuper d'un salarié et ne pas faire d'actes manageriaux  c'est ouvrir la porte de l'illicite placard dans lequel on voudrait faire entrer le salarié. Pour les juges, l'employeur ne peut renoncer à jouer son rôle d'employeur et le salarié peut revendiquer que cette fonction soit assumée. Le monde à l'envers c'est donc tout simplement pour le juge une remise à l'endroit.

09/10/2012

L'étau se resserre

Au mois de juin 2011, après un suspens tout relatif et une grande frayeur bien orchestrée, les DRH soufflaient à la lecture de la décision de la Cour de cassation validant le forfait jours. Nous annoncions pourtant déjà qu'il ne fallait peut être pas tant se réjouir du côté des services RH et qu'un train pouvait en cacher un autre  (voir ici). Ce train n'a pas manqué de passer et son souffle risque de décoiffer quelques habitudes. Honneur au Sud : la Cour d'appel d'Aix-en-Provence a décidé le 23 mars 2012 qu'un chef de rayon de chez Décathlon, bombardé cadre et assujetti à un forfait jours, devait percevoir des heures supplémentaires car le forfait était nul. En effet, le chef de rayon était soumis à des horaires imposés et à des jours de présence le samedi et parfois le dimanche choisis par l'entreprise. Rien du cadre autonome donc. D'autre part, son salaire était fixé au tout premier niveau de rémunération des cadres. Rien qui soit en rapport avec les sujétions liées à sa fonction. Le forfait étant nul, le salarié aura droit à 11 h supplémentaires par semaine sur 2 ans, soit un total de plus de 16 000 euros. Et comme les corps de Martina Abramovic et son acolyte se resserrent sur le visiteur de musée qui doit choisir de passer ou pas, de frotter ou non et de faire face à l'homme ou à la femme, l'étau du juge se resserre sur les entreprises qui pensaient trouver dans le forfait un outil permettant d'habiller à bon compte des pratiques qui n'en relèvent manifestement pas, comme c'est le cas pour les chefs de rayon de la grande distribution.

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Marina Abramovic - Imponderabilia - 1977

Une deuxième couche vient d'être rajoutée par la Cour de cassation elle-même. Dans sa décision du 26 septembre dernier, elle annule le forfait jours d'un cadre qui consacrait un certain temps, et même un temps certain, à son activité professionnelle. La Cour de cassation rappelle que le forfait jours n'est ni un forfait jours et nuits, ni un forfait week-end, ni un forfait toute la journée. Et que l'accord collectif qui met en place le forfait jours doit prévoir des mesures de nature à faire respecter des temps de travail raisonnables. En l'espèce un entretien annuel et des rapports trimestriels de la hiérarchie sur la charge de travail, soit le minimum syndical qui n'existe pas dans toutes les entreprises, ne sont pas suffisants. Le forfait jours doit donc être annulé et des heures supplémentaires payées.

Lorsque l'étau commence à serrer à ce point, cela peut faire mal. Et nul doute que les juges ne s'arrêteront pas en si bon chemin. A tous ceux qui se félicitaient de la survie du forfait jours, il ne reste donc plus qu'à se mettre au travail pour en garantir la validité.

CA AIX 29 mars 2012.pdf

Cour Cass. 26 septembre 2012.pdf

05/10/2012

Chômage, pas d'urgence

Un chômeur inscrit à POLE EMPLOI demande à être reçu régulièrement par l'agence chargée du placement des demandeurs d'emploi. Il aura trois rendez-vous en deux ans. A ces occasions, son Plan personnalisé d'accès à l'emploi n'a jamais été actualisé, aucune formation ne lui a été proposée. Malgré ses demandes. Il saisit le Tribunal Administratif, dans le cadre de la procédure de référé-liberté, lequel par une ordonnance du 11 septembre 2012 fait injonction à POLE EMPLOI de recevoir le demandeur dans les 8 jours  et de lui adresser des offres d'emploi et/ou de formation. POLE EMPLOI fait appel et porte l'affaire devant le Conseil d'Etat qui, sans se prononcer sur le fond à savoir le respect par POLE EMPLOI de ses obligations, juge que la procédure de référe-liberté ne peut être utilisée dans les relations entre un demandeur d'emploi et POLE EMPLOI. En d'autres termes, pour les juges du Palais-Royal, en matière de chômage il n'y a pas d'urgence. Du moins pour POLE EMPLOI.

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Car il serait malvenu de considérer que la carence peut être réciproque et que tout demandeur d'emploi peut déplier son  transat et regarder passer les bateaux en suçant des glaces à l'eau. En effet, qui ne défère pas à l'injonction de rendez-vous de POLE EMPLOI pourra être sanctionné par la radiation et la perte des indemnités d'assurance-chômage (en dépit des cotisations versées pour bénéficier du régime).

Quelles sont les conditions du référé-liberté ? qu'une liberté fondamentale soit en jeu et pas simplement un droit. Le Conseil d'Etat ne conteste pas que la liberté du travail et le droit à l'emploi, garantis par la Constitution, entrent dans cette catégorie. Qu'il soit porté atteinte de manière grave à cette liberté dans le cadre d'une illégalité. C'est ici que le Conseil d'Etat a considéré que, quelle que soit la situation du demandeur d'emploi, la relation de POLE EMPLOI avec les chômeurs ne relevait pas d'un manquement grave à une liberté publique. Ne pas bénéficier de services qui pourraient vous permettre de retrouver un emploi est donc une simple faute, qui peut engager la responsabilité de POLE EMPLOI mais ne saurait autoriser le juge à lui enjoindre d'exercer ses missions. Il ne reste plus au demandeur d'emploi qu'à s'adresser au Tribunal Administratif pour, dans trois ou quatre ans peut être, obtenir une indemnisation si la faute de POLE EMPLOI est établie. Mais après tout, il n'y a pas d'urgence.

Conseil d'Etat - 4 Octobre 2012 - POLE EMPLOI.pdf