Le retour des contre-lettres

Après les lettres festives, voici le retour annoncé de missives beaucoup moins ludiques. Il s'agit des contre-lettres, ces contrats occultes par lesquels on s'engage mutuellement sur une opération en général illégale à laquelle on donnera une apparence légale et autre que la véritable intention des parties. Un exemple :  il s'agira de se mettre d'accord sur une rupture amiable d'un contrat de travail, tout en lui donnant l'apparence d'un licenciement, assorti d'une transaction dans laquelle chacun recevra ce que la contre-lettre a prévu. Si ces pratiques n'avaient pas totalement disparu depuis la création de la rupture conventionnelle en 2008, leur nombre s'en était trouvé considérablement diminué. Il faut dire qu'il n'était plus besoin d'escroquerie, car c'est bien de cela qu'il s'agissait avec la contre-lettre qui visait à contourner le fisc et l'URSSAF, puisque les mêmes droits (indemnité exonérée et assurance chômage) étaient attachés à la rupture conventionnelle et au licenciement. Plus d'intérêt donc à passer par des pratiques illégales, on pouvait aller au but en terrain découvert.

Gaston Chaissac - Lettre

Mais voila que la loi de financement de la sécurité sociale pour 2013 se propose d'instaurer un forfait social (entendez une cotisation supplémentaire) d'un montant de 20 % sur les indemnités versées à l'occasion d'une rupture conventionnelle. Si cette ample ponction avait également porté sur les indemnités de licenciement, on aurait compris que l'on se trouvait face à une mesure destinée à la fois à freiner les ruptures de contrat et à combler le déficit des finances non pas de la belle-mère mais de l'Etat. Mais que non. Il ne s'agit que de taxer les ruptures conventionnelles que certains aimeraient bien interdire car dans leur représentation elle ne sert qu'aux employeurs qui abusent à volonté de la volonté des salariés. Suggérons à tous  ceux-la d'aller faire un tour sur le terrain social et de demander leur avis aux principaux concernés. Mais le fait est là : la rupture conventionnelle sera taxée mais pas le licenciement. De ce fait, nous verrons ressurgir les petits arrangements à l'amiable, les accords secrets, les comportements délinquants (appelons les choses par leur nom pénal, c'est toujours plaisant) et autres occulteries de grand chemin. Dans cette affaire, il y aura au moins une catégorie sociale qui trouvera son bonheur : les avocats qui n'étaient guère sollicités pour les ruptures conventionnelles dont la simplicité garantissait l'autonomie de chacun, vont retrouver de l'activité avec les contre-lettres, les procédures de licenciement et les transactions.Il leur sera aisé d'expliquer que le montant de leurs honoraires est moins élevé que le coût du forfait social. Quant aux autres, ils devront soit payer le prix de leur accord, soit revenir à l'illégalité. Et voila comment une fois de plus en voulant faire le bonheur des gens malgré eux, on en revient à leur compliquer la vie.

Lettres festives

Les lettres dites "festives" sont des lettres qui diffusent une encre bleue lorsqu'elles sont ouvertes. La Poste a utilisé ce procédé pour démasquer une salariée qui ouvrait régulièrement des lettres transitant par un centre de tri. La Poste invoquait deux bonnes raisons d'utiliser ce subterfuge : d'une part elle ne pouvait tolérer une pratique qui constitue un délit pénal et d'autre part en tant que service public elle agissait pour protéger les intérêts des usagers et pas seulement les siens propres. Il n'empêche qu'elle ne s'est pas contenté de porter plainte ou de mettre fin aux agissements de la salariée, elle a procédé à son licenciement. Ce que la Cour d'appel de Chambéry avait validé. Pas la Cour de cassation qui persiste à refuser les techniques qui permettent de piéger un salarié, serait-ce avec les meilleurs arguments du monde. Le licenciement sera donc jugé sans cause réelle et sérieuse et la salariée indemnisée. Nouvelle illustration que droit et morale occupent deux champs distincts, sauf à considérer que la postière en désamour était en recherche de missives lascives.

Mimi Parent

En s'obstinant à refuser à l'employeur de pouver la réalité par tout moyen, la Cour de cassation dresse une barrière protectrice du  salarié et considère que les droits de la défense sont supérieurs à ceux de la vérité. Une telle position peut susciter quelques incompréhensions : après tout les faits sont avérés et la faute établie. Pourtant il faut se féliciter de cette décision qui maintient fermement  la digue de la protection du salarié, y compris délinquant, contre des pratiques intrusives de l'employeur. Les moralistes se consoleront en constatant que privée de son emploi, la postière ne peut plus s'adonner au plaisir de la lecture à la dérobée.

Cour de cassation civile Chambre sociale 4 juillet 2012.pdf

Contextualisation

Le collage est une technique dont la poésie repose en grande partie sur la décontextualisation des images qui le composent. Arrachées à leur environnement, qui souvent contribue à leur lisibilité et leur cohérence, les images du collage créent un univers unique, résultat d'un improbable assemblage. Ces rencontres inattendues contribuent à l'éducation de notre regard et par delà le mystère qu'elles peuvent revêtir constituent parfois le plus court chemin vers la compréhension du monde qui nous entoure.

Au regard des divinités

Si décontextualiser est le propre du collage, cela ne peut l'être de l'évaluation professionnelle. Les compétences et aptitudes d'un candidat à un emploi ou d'un salarié ne peuvent être appréciés que par rapport à l'exercice d'une activité professionnelle nous rappelle l'article 1221-6 du Code du travail. La Cour d'appel de Versailles vient de débouter deux organisations syndicales qui reprochaient à l'employeur d'évaluer le comportement, et non le travail, des salariés. Selon les juges, le comportement fait partie des compétences professionnelles dès lors qu'il s'agit d'un comportement au travail ou dans le travail. Un employeur n'évalue pas une personne, il évalue son travail à travers sa performance ou ses manières de faire. Dès lors que les comportements évalués par l'employeur sont bien corrélés à des activités relevant de l'emploi occupé, cette évaluation est licite. Pas question donc d'évaluer le comportement du salarié en général, mais tout à fait licite d'évaluer son comportement au travail ou dans le travail. D'une manière plus générale d'ailleurs, tant que l'entreprise ne perd pas de vue le travail elle a des chances tout à la fois d'avoir des pratiques pertinentes et d'éviter de subir les foudres du juge.

CA-Versailles-12-00276.pdf

Le monde à l'envers

Les pratiques d'évaluation mises en place par les entreprises n'ont pas toujours bonne presse chez les salariés et encore moins chez leurs représentants. Il n'est pas rare qu'une organisation syndicale appelle à ne pas participer activement aux entretiens annuels (ne pas s'exprimer, ne pas signer) voire carrément à les refuser. Il n'est pas non plus toujours bien vu que le manager demande régulièrement des comptes à ses équipes et suive de près leur activité : contrôle, flicage ou harcèlement sont rapidement dégainés. Plus largement, tout l'arsenal managerial déployé par l'entreprise souffre d'une suspicion de principe, d'une contestation des pratiques et au final d'un manque de crédibilité. Mais si l'on tourne son regard vers le juge et que l'on se demande comment il perçoit tout ceci, surprise : pour les tribunaux, l'évaluation et le fait d'être managé sont des droits du salarié. Le monde à l'envers.

Georg Baselitz - The Gleaner - 1978

La Cour de cassation a souvent reproché à l'entreprise de n'avoir pas fait bénéficier le salarié d'un entretien annuel, ou de n'avoir pas tenu compte des propos du salarié ou de ses propres conclusions lors de cet entretien. Erigé en droit du salarié, l'entretien annuel devient dans les prétoires l'obligation pour l'entreprise d'avoir de la transparence sur l'appéciation qu'elle porte du travail du salarié, les attentes qu'elle manifeste à son endroit et la manière dont elle envisage l'avenir. Il en est de même pour toute activité manageriale : ne pas s'occuper d'un salarié et ne pas faire d'actes manageriaux  c'est ouvrir la porte de l'illicite placard dans lequel on voudrait faire entrer le salarié. Pour les juges, l'employeur ne peut renoncer à jouer son rôle d'employeur et le salarié peut revendiquer que cette fonction soit assumée. Le monde à l'envers c'est donc tout simplement pour le juge une remise à l'endroit.

L'étau se resserre

Au mois de juin 2011, après un suspens tout relatif et une grande frayeur bien orchestrée, les DRH soufflaient à la lecture de la décision de la Cour de cassation validant le forfait jours. Nous annoncions pourtant déjà qu'il ne fallait peut être pas tant se réjouir du côté des services RH et qu'un train pouvait en cacher un autre  (voir ici). Ce train n'a pas manqué de passer et son souffle risque de décoiffer quelques habitudes. Honneur au Sud : la Cour d'appel d'Aix-en-Provence a décidé le 23 mars 2012 qu'un chef de rayon de chez Décathlon, bombardé cadre et assujetti à un forfait jours, devait percevoir des heures supplémentaires car le forfait était nul. En effet, le chef de rayon était soumis à des horaires imposés et à des jours de présence le samedi et parfois le dimanche choisis par l'entreprise. Rien du cadre autonome donc. D'autre part, son salaire était fixé au tout premier niveau de rémunération des cadres. Rien qui soit en rapport avec les sujétions liées à sa fonction. Le forfait étant nul, le salarié aura droit à 11 h supplémentaires par semaine sur 2 ans, soit un total de plus de 16 000 euros. Et comme les corps de Martina Abramovic et son acolyte se resserrent sur le visiteur de musée qui doit choisir de passer ou pas, de frotter ou non et de faire face à l'homme ou à la femme, l'étau du juge se resserre sur les entreprises qui pensaient trouver dans le forfait un outil permettant d'habiller à bon compte des pratiques qui n'en relèvent manifestement pas, comme c'est le cas pour les chefs de rayon de la grande distribution.

Marina Abramovic - Imponderabilia - 1977

Une deuxième couche vient d'être rajoutée par la Cour de cassation elle-même. Dans sa décision du 26 septembre dernier, elle annule le forfait jours d'un cadre qui consacrait un certain temps, et même un temps certain, à son activité professionnelle. La Cour de cassation rappelle que le forfait jours n'est ni un forfait jours et nuits, ni un forfait week-end, ni un forfait toute la journée. Et que l'accord collectif qui met en place le forfait jours doit prévoir des mesures de nature à faire respecter des temps de travail raisonnables. En l'espèce un entretien annuel et des rapports trimestriels de la hiérarchie sur la charge de travail, soit le minimum syndical qui n'existe pas dans toutes les entreprises, ne sont pas suffisants. Le forfait jours doit donc être annulé et des heures supplémentaires payées.

Lorsque l'étau commence à serrer à ce point, cela peut faire mal. Et nul doute que les juges ne s'arrêteront pas en si bon chemin. A tous ceux qui se félicitaient de la survie du forfait jours, il ne reste donc plus qu'à se mettre au travail pour en garantir la validité.

CA AIX 29 mars 2012.pdf

Cour Cass. 26 septembre 2012.pdf

Chômage, pas d'urgence

Un chômeur inscrit à POLE EMPLOI demande à être reçu régulièrement par l'agence chargée du placement des demandeurs d'emploi. Il aura trois rendez-vous en deux ans. A ces occasions, son Plan personnalisé d'accès à l'emploi n'a jamais été actualisé, aucune formation ne lui a été proposée. Malgré ses demandes. Il saisit le Tribunal Administratif, dans le cadre de la procédure de référé-liberté, lequel par une ordonnance du 11 septembre 2012 fait injonction à POLE EMPLOI de recevoir le demandeur dans les 8 jours  et de lui adresser des offres d'emploi et/ou de formation. POLE EMPLOI fait appel et porte l'affaire devant le Conseil d'Etat qui, sans se prononcer sur le fond à savoir le respect par POLE EMPLOI de ses obligations, juge que la procédure de référe-liberté ne peut être utilisée dans les relations entre un demandeur d'emploi et POLE EMPLOI. En d'autres termes, pour les juges du Palais-Royal, en matière de chômage il n'y a pas d'urgence. Du moins pour POLE EMPLOI.

Car il serait malvenu de considérer que la carence peut être réciproque et que tout demandeur d'emploi peut déplier son  transat et regarder passer les bateaux en suçant des glaces à l'eau. En effet, qui ne défère pas à l'injonction de rendez-vous de POLE EMPLOI pourra être sanctionné par la radiation et la perte des indemnités d'assurance-chômage (en dépit des cotisations versées pour bénéficier du régime).

Quelles sont les conditions du référé-liberté ? qu'une liberté fondamentale soit en jeu et pas simplement un droit. Le Conseil d'Etat ne conteste pas que la liberté du travail et le droit à l'emploi, garantis par la Constitution, entrent dans cette catégorie. Qu'il soit porté atteinte de manière grave à cette liberté dans le cadre d'une illégalité. C'est ici que le Conseil d'Etat a considéré que, quelle que soit la situation du demandeur d'emploi, la relation de POLE EMPLOI avec les chômeurs ne relevait pas d'un manquement grave à une liberté publique. Ne pas bénéficier de services qui pourraient vous permettre de retrouver un emploi est donc une simple faute, qui peut engager la responsabilité de POLE EMPLOI mais ne saurait autoriser le juge à lui enjoindre d'exercer ses missions. Il ne reste plus au demandeur d'emploi qu'à s'adresser au Tribunal Administratif pour, dans trois ou quatre ans peut être, obtenir une indemnisation si la faute de POLE EMPLOI est établie. Mais après tout, il n'y a pas d'urgence.

Conseil d'Etat - 4 Octobre 2012 - POLE EMPLOI.pdf

La séparation des amis

C'est bien connu, c'est lorsque tout va bien que l'on se sépare. Vous êtes heureux dans votre couple ? divorcez ! vous partagez une amitié d'enfance ? renoncez-y ! vous vous plaisez dans votre travail ? allez voir ailleurs ! Vous aurez la bénédiction des magistrats pour ce faire. Tout empêtrés qu'ils sont dans leur appréhension de la rupture conventionnelle, les juges de Cours d'Appel nous délivrent quasi-unanimement le message selon lequel toute situation de litige entre l'employeur et le salarié interdit de recourir à la rupture par accord mutuel. Vous n'en pouvez plus de votre travail ? ne négociez pas une rupture conventionnelle vous dit le juge, démissionnez. Votre manager vous harcèle ? ne proposez pas au DRH de mettre fin à cette situation par une rupture conventionnelle, elle serait nulle. Vous venez de recevoir deux avertissements et vous trouvez que c'est trop ? ne proposez pas une séparation amiable, la démission vous tend les bras. On se demande parfois à travers quel prisme les juges appréhendent les relations de travail si seuls les bons amis peuvent faire le choix de se séparer en bénéficiant des avantages de la rupture conventionnelle.

Les bons amis

Dans une décision du 16 juin 2012, la Cour d'appel de Versailles a ainsi déclarée nulle une rupture conventionnelle intervenue après que le salarié ait reçu deux avertissements. La Cour d'appel de Reims (16 mai 2012) a estimé qu'un litige en cours devant les Prud'hommes interdisait de se mettre d'accord pour rompre le contrat de travail. Et ainsi de suite. Seule la Cour d'appel de Montpellier (16 novembre 2011) a posé en principe que le litige n'était pas un obstacle à la décision commune de séparation. Une fois de plus, la lumière vient du Sud.

Il n'en reste pas moins qu'il serait urgent que la Cour de cassation fixe une doctrine claire. Qu'elle considère comme nulle toute rupture intervenue dans un contexte de litige, et c'est la petite mort programmée de la rupture conventionnelle. Qu'elle n'en fasse pas un principe mais s'attache uniquement à vérifier la validité du consentement donné par le salarié et nous aurons fait un pas de plus vers la reconnaissance que le salarié n'est pas un incapable majeur.

Accumulation fautive

Au début il y a peut être une intention. Un vague : "On ne sait jamais". Et puis si on ne s'en sert pas, ce n'est pas perdu. Au début. Et puis cela devient une habitude, un réflexe, un acte automatique. On cesse d'y réfléchir, c'est machinal. Et cela finit par devenir une nécessité. On ne sait plus ni quoi ni qu'est-ce, mais on sait qu'il faut continuer, comme ça, à accumuler. Pour le salarié, l'intention n'a pas été vraiment établie. Pourquoi a-t-il méthodiquement transféré ses mails, ses documents, des informations de l'entreprise sur son mail personnel ? pourquoi des dossiers techniques se sont-ils retrouvés sur la boîte de ce salarié ? l'avocat a tenté la seule parade possible : pour un éventuel Prud'hommes a-t-il plaidé. Les juges n'ont pas suivi. Que ferait un Prud'hommes d'informations techniques et confidentielles. La faute grave est constituée par cette accumulation compulsive.

Nous n'en sommes plus à l'ancêtre d'Internet comme diraient les Guignols. Un minimum de maturité numérique est requis et nul ne doit oublier que la technique est un outil dont l'usage relève de la responsabilité individuelle. Comme il est stupéfiant que certains salariés remplissent des cartons avant de quitter leur entreprise, il est tout aussi étonnant, ou naïf, de constater que des salariés considèrent que ce à quoi ils ont accès dans le cadre de leur activité leur appartient. Encore que, qui a vu Frédéric Mitterrand s'écrier, lorsqu'on lui reprochât de conserver des cadeaux qui lui ont été remis en qualité de Ministre de la République : "Mais c'est à moi que l'on a fait des cadeaux, ce sont des souvenirs", ne pourra décemment reprocher à un salarié de confondre le professionnel et le personnel.

Ardents gardiens de l'humanisme des trois M (Montaigne, Montesquieu, Mauriac), les juges Bordelais ont conclu aux torts du salarié qui avait confondu la fonction et l'homme, le professionnel et le personnel (CA Bordeaux, 27 mars 2012). Si les juges admettent qu'un salarié, souvent placé dans une position plus difficile que l'employeur dans la charge de la preuve, puisse s'approprier des documents confidentiels aux fins contentieuses, cela ne saurait l'autoriser à s'approprier toutes les informations qui entrent en sa possession dans le cadre de ses fonctions. Paradoxalement, il est au final heureux pour les salariés que le juge tente de préserver, parfois à leur détriment, la frontière entre le professionnel et le personnel.

Droit d'expression (2)

Qui s'oppose à une réorganisation est aussitôt taxé d'être résistant au changement, accroché au passé, incapable d'évoluer ou de s'adapter. Ce discours bien connu voudrait faire croire que toute nouveauté est une bonne nouvelle et que le status quo n'est pas la préservation du bien mais le refus du meilleur. Il est pourtant des réorganisations qui sont des catastrophes, des évolutions qui sont des régressions et des nouveautés qui sentent davantage le moisi que le passé. C'est sans doute ce que pensait ce cadre de direction qui a diffusé un tract annonçant la constitution d'un syndicat et dans lequel il était écrit que « l’angoisse, le stress, la méfiance et les incertitudes des uns et des autres, et ce face aux rumeurs et autres restructurations tant sournoises qu’hasardeuses, nous ont conduits à la création d’un syndicat autonome d’entreprise ». C'en était trop pour son employeur qui le licencie pour manquement à l'obligation de loyauté, estimant que ces critiques émises par quelqu'un qui a participé à l'élaboration du projet ne pouvaient que viser à déstabiliser et décrédibiliser la direction. La Cour d'appel a validé le licenciement. Pas la Cour de cassation qui trouve là une nouvelle occasion de rappeler que tous les salariés, sans exclusive pour les cadres de direction, bénéficient d'un droit à l'expression.

Dazibao en Chine avant leur interdiction en 1979

Les juges rappellent aux employeurs qui auraient tendance à penser que tout salarié a une obligation de confidentialité ou est soumis à un devoir de réserve, que le principe est inverse : tout salarié jouit d'un droit d'expression. Le principe est donc la liberté. Et la seule limite est de ne pas abuser de cette liberté. Pas d'insultes donc, ni de diffamation ou de dénigrement. En l'occurence, la Cour de cassation a estimé qu'il n'y avait rien de tout cela dans les termes utilisés. Ceux qui liront la décision, publiée ci-dessous, constateront que si "sournois" est une injure pour le juge toulousain (Cour d'appel de Toulouse), il n'en est rien pour le juge parisien (Cour de cassation). Je vous laisse le soin d'en tirer les conclusions.

Cour_de_cassation_civile_Chambre_sociale_3_juillet_2012.pdf

Droit d'expression (1)

La méthode utilisée par la CPAM de Moselle pour traiter la question des risques psychosociaux, dans un contexte de fusion de caisses, de réorganisation, d'évolution des métiers et des comportements des assurés, n'est pas la plus fréquente. Des salariés volontaires ont été formés à la méthode d'identification des risques mise au point par l'ANACT et ce sont eux qui ont été interviewer leurs collègues, avant que les résultats de ce travail d'enquête ne soit traduit en plan d'action par des groupes de travail. Cette démarche participative est rare : le plus souvent, l'analyse des risques est un travail d'expert auxquels les salariés sont associés, ou pas, mais remettre ainsi le coeur du travail d'enquête dans les mains des salariés demeure peu usité. Sans doute en partie par crainte de perdre la maîtrise du processus, nouvelle vérification que le salarié est souvent managé à la manière dont Yves Montand transportait les flacons de nitroglycérine dans le Salaire de la Peur : en serrant les fesses pour qu'il ne se passe rien.

Pour originale qu'elle soit, la méthode ne fait que redécouvrir ce que la loi Auroux du 4 août 1982, dont nous venons de fêter les 30 ans, avait souhaité promouvoir. Le droit d'expression directe et collective des salariés. Toujours présent dans le code du travail (articles L. 2281-1 et suivants), il l'est beaucoup moins dans les pratiques. Qui met en place des groupes de travail régulièrement dans l'année pour que les salariés puissent s'exprimer sur leurs conditions de travail ? qui organise des modalités spécifiques de ce droit pour que l'encadrement n'en soit pas privé ? qui se préoccupe de recueillir les avis et propositions des salariés sur les conditions et l'organisation du travail ? C'est pourtant une obligation depuis 30 ans. Nouvelle preuve que plutôt que de voter des textes nouveaux sur les risques psychosociaux, la pénibilité ou le harcèlement, si l'on appliquait les textes existant on arriverait sans doute à un meilleur résutat.

Le salarié, cet incapable

Le directeur de l'établissement n'avait jamais envisagé que la pratique d'afficher chaque année la liste des salariés ayant fait l'objet d'une promotion aurait pu poser problème. De bienveillants collègues lui ont quand même conseillé de consulter la CNIL. La réponse ne s'est pas faite attendre : la pratique est illégitime et elle ne peut être validée par le consentement des salariés. Le courrier reçu par l'entreprise est un véritable collector :

- la CNIL affirme que toute information individuelle est une information personnelle et donc confidentielle ;

- la CNIL s'érige en juge de la légitimité d'une pratique alors qu'on attendait qu'elle se prononce sur sa légalité ;

 - et cerise sur le n'importe quoi, le courrier dénie au salarié toute capacité de négocier avec son employeur. Ici, la citation s'impose : "A toutes fins utiles, je vous indique que notre Commission n’admet pas, en principe, le recours au consentement dans le domaine des ressources humaines. En effet, compte tenu du lien de subordination existant entre un salarié et son employeur, le consentement ne peut être libre et éclairé.". On ne saurait mieux dire que le salarié est un incapable majeur dont la volonté ne compte guère, un individu dépourvu de la moindre autonomie voire de la plus petite parcelle de conscience, bref un pantin que les doigts de l'employeur agitent.

Man Ray - Coast Stand - 1920

Chacune de ces affirmations est excessive sinon grotesque. Si toute information individuelle est personnelle et donc confidentielle, alors il faudra renoncer à des organigrammes personnalisés, à des notes de bienvenue pour les nouveaux recrutés (avec, horreur absolue, une notice biographique), à des informations de nomination, à la diffusion du plan de formation et l'on ne parle même pas de la photo de l'employé du mois ou des résultats du challenge des commerciaux. Une seule solution : anonymiser toute l'information et l'on proposera que cela soit fait en attribuant aux salariés un numéro, aléatoire pour éviter toute identification. Toute ressemblance avec la série LE PRISONNIER sera fortuite et ne pourra être imputée à la CNIL.

Si la CNIL s'érige en gardienne de la légitimité des pratiques, alors il ne faut plus s'étonner de l'arbitraire que revêtent certaines décisions. Car la légitimité est une notion qui renvoie certes au droit mais également à l'éthique, la morale, la justice ou encore la raison. Soit des terrains moins stables que celui de la légalité que l'on a déjà parfois du mal à clairement délimiter.

Mais le meilleur, si l'on peut dire, est pour la fin. Tout salarié, de part sa qualité de salarié, serait incapable de conserver le degré de conscience minimal qui lui permettrait de donner un consentement éclairé. Les fins juristes de la CNIL ne parviennent donc pas à faire la différence entre la subordination juridique et la soumission. Si l'on s'en tenait à leur raisonnement, il faudrait annuler pour vice du consentement tout avenant au contrat de travail puisque le salarié ne peut librement consentir.

Le plus inquiétant, c'est que tout cela est décidé avec la conviction profonde, et sans doute sincère, de contribuer à la protection des salariés, ou plutôt des pantins qui en tiennent lieu. Il vaudrait mieux se demander qui, dans cette affaire, est véritablement incapable.

Annoncer la couleur

Quelle idée de recruter les magistrats par concours ! du coup les filles réussissent mieux que les garçons, la magistrature se féminise et les décisions aussi. Il faut dire que Florence, Céline et Sandrine n'y ont pas été de main morte. En interdisant à la Caisse d'Epargne de Rhônes-Alpes Sud de continuer à pratiquer le système de gestion de la performance mis en place quelques années plus tôt, elles s'autorisent à passer les pratiques manageriales au crible de la protection de la santé des salariés. Certes, ce n'est pas la première fois qu'un juge considère que l'organisation du travail, par elle-même, peut être attentoire à la santé. La mise en examen de l'ex-PDG de France Télécom est là pour nous le rappeler. Mais ici, c'est la motivation retenue par les trois magistrates qui retient l'attention. Si le système mis en place est illicite c'est parce qu'il est bâti sur le principe que le seul objectif fixé aux salariés c'est de faire mieux que les autres, ce qui est particulièrement générateur de stress. Selon les juges, si l'entreprise met en place un système de gestion de la performance, cela signifie qu'elle doit fixer des objectifs, lesquels sont susceptibles d'être soumis à contrôle. En d'autres termes il faut annoncer la couleur. A ce sujet, si le Rouge et Noir sont les couleurs de Toulouse et de Chicago, il semblerait qu'elles soient également celle de Saint-Denis.

La gestion de la performance à la Caisse d'Epargne est assurée par un système de Benchmark : les performances des agences et des salariés font l'objet d'une évaluation continue qui agrège les résultats et positionne chaque agence et chaque salarié en fonction de sa performance relative. Cette mise en concurrence interne permanente (proche de la fameuse concurrence interne compétitive, voir ici) est censée tirer les performances vers le haut. Elle traduit surtout le choix de privilégier la compétition sur la coopération pour améliorer le résultat. On ne s'en étonnera pas lorsque l'on constate que l'entreprise affirme dans ses conclusions qu'il n'y a pas de lien entre le système de benchmark et les risques psychosociaux "qui font partie du monde actuel du travail". Comme si ce monde actuel n'était pas un construit mais une donnée intangible. Et au passage, les magistrates n'oublient pas de tordre le cou aux accords sur les risques qui ne visent pas à prévenir les risques à la source, donc à les minorer, mais à les traiter lorsqu'ils surviennent par des numéros verts d'écoute, des reclassements ou mobilités ou encore des mesures qui renvoient le problème à des solutions exclusivement individuelles (formation, aménagement du poste de travail...). Or, le Code du travail est formel : les mesures préventives et collectives doivent primer sur les mesures curatives et individuelles. C'est ça le problème avec les filles qui lisent et qui travaillent : contrairement au Poker vous ne pouvez plus les bluffer et il faut annoncer la couleur.

TGI-Lyon-BPCE.pdf

Responsable mais pas coupable

Rarement formule aura rencontré un tel écho et provoqué tant de débats. Le fameux "responsable mais pas coupable" de Georgina Dufoix a fait scandale en son temps. Il est pourtant rigoureusement juste en droit. La culpabilité s'exerce exclusivement au plan pénal, alors que la responsabilité, notion beaucoup plus large, peut concerner d'autres domaines du droit et notamment le droit civil.

C'est ce qu'a rappelé au printemps dernier la Cour de cassation en estimant que si une tentative de suicide d'un salarié sur son lieu de travail après un entretien avec le DRH et un Directeur technique peut être qualifiée d'accident du travail,elle ne saurait en elle-même et en l'absence de circonstances particulières imputables à l'entreprise, constituer une faute inexcusable de l'employeur et encore moins un délit pénal (Cass. soc., 31 mai 2012, n° 11-18.614).

Soluto - Le regard coupable

Lorsqu'un accident du travail se produit, ou qu'une maladie professionnelle survient, l'entreprise est toujours responsable, mais rarement coupable. En effet, elle est responsable en tant qu'employeur de la couverture du risque accident du travail et maladie professionnelle. Cette responsabilité s'exerce dans le cadre de la sécurité sociale et comme pour toute assurance, plus le nombre de sinistres augmente, plus les cotisations seront élevées. Le deuxième niveau de responsabilité est celui de la faute inexcusable : l'employeur n'ayant pas rempli ses obligations de prévention, il est considéré comme responsable de l'accident. L'indemnisation du salarié s'en trouve améliorée soit sous forme de rente, si une incapacité subiste, soit sous forme de capital. Enfin, l'entreprise peut être coupable si l'action est menée au pénal, sachant que quasiment tous les manquements à la sécurité peuvent fonder une action justifiée pénalement. Les deux premiers risques sont exclusivement financiers. Le dernier associe la sanction pénale (prison, amende) à la sanction civile. Mais il est rarement mis en jeu, les salariés (et leurs assureurs) préférant souvent un procès civil dans lequel le régime de la preuve est libre, que le régime pénal qui est un procès accusatoire dans lequel la preuve doit être administrée par le demandeur. Et il est clairement plus simple d'obtenir l'engagement de la responsabilité de l'employeur plutôt que celui de  sa culpabilité. Car si l'entreprise est toujours responsable elle est très rarement coupable.

Et la liberté devra être homologuée...

La loi du 25 juin 2008 a créé la rupture conventionnelle homologuée. Ce dispositif, qui concernera plus de 250 000 salariés en 2012, n'était pas une innovation dans son principe : ce qu'une volonté a faite, une même volonté peut le défaire. La rupture conventionnelle existait déjà, elle n'est pas remise en cause par la rupture conventionnelle homologuée. Simplement la première produit les effets sociaux et fiscaux d'une démission (rupture volontaire du contrat), alors que le passage par une rupture conventionnelle homologuée permet de bénéficier d'un régime favorable pour les indemnités versées dans le cadre de la rupture et pour l'accès au régime d'assurance-chômage. Comme Jean-Emmanuel Ray le fait, on peut donc distinguer la RC1 (mode général de rupture d'un contrat) et la RC2 (rupture homologuée) qui ouvre des droits particuliers. Tel n'est pas l'avis des juges de la Cour d'appel de Riom qui considèrent que seule une rupture homologuée peut permettre à un employeur et un salarié de défaire le contrat qu'ils ont signé. Et voilà comment la liberté contractuelle se trouve assujettie à l'imprimatur de l'administration.

Philippe Hortala - Les jours heureux, liberté chérie - 1986

Dans une décision du 12 juin 2012, la Cour d'appel de Riom pose en effet en principe que toute rupture amiable du contrat de travail doit obéir aux règles de la rupture homologuée. Le dispositif particulier de la rupture homologuée vient donc supplanter le droit commun de la rupture des contrats et le principe général de la possibilité de résiliation amiable. Adopter une telle position liberticide n'a pas semblé une préoccupation majeure pour les magistrats sans que l'on sache très bien si cela résulte d'une mauvaise humeur passagère, d'un assoupissement regrettable ou des effets indésirables d'une cure thermale draconienne dans les villes d'eau des jolis monts d'Auvergne. Vite une cassation et un renvoi vers la Cour d'appel de Bordeaux afin que l'esprit de Montaigne, de Montesquieu et du Médoc fasse souffler de nouveau la liberté.

Le bar est ouvert !

Il faut bien avouer que fixer la date de réouverture un 16 août laisse percer l'intention de reprise en douceur. Mais quelques vieux souvenirs sportifs me rappellent que c'est moins l'effort qui est difficile que les changements de rythmes brutaux. Et la journée du 15 août est sans aucun doute la plus lente de l'année parisienne, celle où les canards et les bateaux sur l'eau vont plus vite que les humains.

Aussi, en cette journée de transition, est adopté le principe de ne pas revenir trop vite au commentaire de l'actualité. Il sera donc juste indiqué que la seule loi votée à l'unanimité dans le courant de l'été est celle portant sur la pénalisation du harcèlement sexuel. Loi demandée par les associations et les victimes et donc sans doute nécessaire. Toutefois, on peut se demander si la voie civile, à la fois plus rapide et plus simple, n'aurait pas été préférable et si ce n'est pas rendre un mauvais service aux plaignants que de s'engager dans une procédure accusatoire toujours périlleuse alors que le civil permet une administration plus simple de la preuve. Même si l'on oublie pas la dimension symbolique de la sanction pénale, il n'est pas certain qu'une société ait le bon réflexe en pénalisant systématiquement tous les comportements fautifs en oubliant les autres voies de réparation.

Et me voilà presque au rythme des canards et des bateaux.

Banal

En droit de l'Ancien Régime, la banalité était un privilège féodal. Un monopole qui garantissait au seigneur que les communautés vivant sur ses terres utiliseraient ses équipements (four banal, moulin banal, etc.) ce qui lui assurait le paiement des droits afférents. Ce privilège n'a pas résisté à la Révolution de 1789 et surtout à celle de 1793 qui les a totalement abolis. Il est des personnes pour qui la banalité demeure un privilège. Tous ceux qui s'estiment réduits à une identité assignée ou différenciés par une caractéristique discriminatoire n'aspirent qu'à la banalité. Tous ceux qui ressentent un sentiment d'exclusion n'aspirent qu'à la banalité. Combien de personnes handicapées souhaiteraient être vues autrement qu'à travers leur handicap, comme des individus avant tout sans que toute leur vie ne soit lue au crible de ce handicap. Rapportée au plan juridique, cette demande de banalité s'exprime à travers l'exigence de disposer d'un droit commun qui soit le plus large possible et d'éviter autant que faire se peut les lois spéciales. Le droit de la communauté doit être défini de manière à englober toutes les situations. C'est ainsi que l'on rend le droit simple et efficace. Cela s'obtient par la qualité de conception et de rédaction des textes.

Alessandra BANAL - Terrible/Perfect

SFR vient de donner un coup de pouce à la banalité en décidant de rendre accessible le congé de parentalité à tous les couples qui accueillent un enfant, y compris lorsque les deux membres du couple sont de même sexe. L'entreprise dans ce cas, assumera la charge financière du congé que la sécurité sociale ne prend pas en charge, à ce jour.

En décrétant la banalité de la situation, SFR fait entrer dans le droit commun des catégories de salariés qui n'y avaient pas accès. Et c'est ainsi que la banalisation devient à la fois un privilège et un progrès.

Marketing constitutionnel

Nous avons donc confirmation, au soir de la première journée de la Conférence sociale, que le dialogue social sera consacré par la Constitution, qui devrait intégrer une disposition selon laquelle toute loi en matière de travail, d'emploi et de formation professionnelle doit être précédée d'une consultation des partenaires sociaux. Le fait que cette disposition existe déjà dans le Code du travail qui la reprend dans son article 1 n'y fera rien. La Constitution c'est mieux paraît-il car cela permettra au juge de veiller à ce que le législateur respecte vraiment la loi. Vous avez bien lu : faute de mieux, c'est pour éviter que le législateur ne détourne une loi qu'il a lui même votée que l'on souhaite mettre dans la Constitution le principe du dialogue social préalable. Protégeons de la tentation ces pauvres députés et changeons les textes plutôt que les pratiques. On aurait préféré que nos gouvernants avouent qu'il y avait là volonté de communication et peut être aussi qu'il était important que la norme suprême articule démocratie politique et démocratie sociale. Pour une si belle entrée, on eût souhaité un argumentaire qui ne soit pas au petit pied.

Dans la série, je ne fais pas du marketing, je contribue au débat de fond, nous avions déjà la demande du MEDEF d'inscrire également dans la Constitution la liberté d'entreprendre. Que celle-ci soit déjà reconnue par le Conseil Constitutionnel comme une liberté constitutionnelle en vertu de la Déclaration des droits de l'homme (art. 4), n'y change rien. L'inscription doit avoir lieu car ce sera un message d'encouragement à tous les entrepreneurs. Nous voici donc dotés d'une Constitution en forme de panneau publicitaire sur lequel il fait bon inscrire des messages à portée communicationnelle, symbolique et politique (en clair de la pub). Pour le droit, on verra plus tard.

Et s'il s'agit de faire passer des messages à nos concitoyens, je propose que soient inscrits en post-scriptum de la Constitution ces phrases de Rimbaud :

A quatre heures du matin, l'été,

Le sommeil d'amour dure encore.

Cela a un peu plus d'allure que la liberté d'entreprendre et le dialogue social non ?

Le nain et la prostituée

Pour la première fois, un Gouvernement en France prend une position abolitionniste en matière de prostitution et relance des débats qui n'ont jamais véritablement cessé depuis que Marthe Richard a profité de la Libération pour fermer les maisons closes (ce qui est à la fois logique et paradoxal). Ces débats peuvent être posés au plan philosophique, au plan politique, du point de vue de la santé ou de la morale, mais tel l'acier qui cherche l'aimant ils reviennent toujours in fine à des considérations juridiques. Interdire ou légaliser, pénaliser ou règlementer, quel que soit le choix qui sera effectué, il reviendra à la loi de fixer les bornes au-delà desquelles les comportements seront illicites. Faut-il interdire et se préparer à traiter les conséquences de toute prohibition ou bien faut-il banaliser et faire rentrer cette activité dans le champ du travail exercé à titre professionnel ? on peut se dire que tout sera sans doute mieux que le droit actuel  qui n'interdit pas la prostitution mais entrave son exercice, alors que par ailleurs il permet d'interdire le lancer de nain au nom de la dignité humaine. Vous ne voyez pas le rapport ? Explications.

En 1991, un maire prend un arrêté interdisant le lancer de nain en discothèque au nom de la dignité humaine. En 1995, le Conseil d'Etat valide cet arrêté, et le Comité des Droits de l'Homme des Nations Unis juge en 2002 que cette décision n'est pas discriminatoire. Si aucun texte général n'interdit le lancer de nain, un arrêté peut l'interdire effectivement sur tout le territoire d'une commune. Il pourrait ainsi légalement ne plus avoir droit de cité en France. Il n'en va pas de même de la prostitution, un arrêté interdisant l'activité elle-même étant dépourvu de base légale. D'où les arrêtés municipaux, à Lyon notamment, qui interdisent le stationnement de camionnettes mais pas l'activité prostitutionnelle. Il faut donc considérer que le lancer de nain porte davantage atteinte à la dignité humaine que la prostitution. C'est d'ailleurs sur la notion de dignité humaine que se basent les abolitionnistes dont le moulin pourrait être nourri par l'eau du lancer de nain. A l'opposé, les tenants de la liberté individuelle et du droit de l'individu à disposer de son corps, ce qui explique le soutien de certaines féministes à la prostitution, réclament la légalisation, à l'instar de Marcela Iacub. Mais on trouve aussi parmi les légalistes les tenants d'un libéralisme économique qui voudraient que le contrat, librement consenti, soit toujours supérieur à la loi et voient d'un mauvais oeil l'Etat  annoncer qu'il va restreindre vos libertés afin de vous protéger contre vous même. Les abolitionnistes voient dans la légalisation le début de la marchandisation du corps et le premier pas vers la vente d'organes. Rappelons sur ce point qu'il y a une différence de nature entre un service, serait-il de nature sexuelle, et une atteinte à l'intégrité physique. S'il en était autrement d'ailleurs, le contrat de travail, louage de la force de travail, s'en trouverait automatiquement frappé d'illicéité.

On le voit l'affaire n'est pas simple, et nous vaudra sans doute des débats hauts en couleurs. Mais comme toujours en matière juridique, il faudra au final trancher et dire ou passe la frontière entre le légal et l'interdit. Et à propos de couleurs, pour faciliter vos méditations sur le sujet, voici les prostituées les plus célèbres de la peinture, remises au goût du jour, soit le Sud et l'Orient, notre avenir.

Vision globale

Les juges de la Cour d'appel avaient pourtant pris soin d'argumenter sur chacun des documents fournis par la salariée et sur chacune des contestations des décisions prises par l'employeur. Un travail analytique méthodique, pas à pas, de fourmi besogneuse et consciencieuse. Et cette analyse rigoureuse les a conduit à considérer qu'aucun des éléments fournis par la salariée ne permettait de caractériser un harcèlement moral. Déboutée donc. A tort selon la Cour de cassation qui invalide la méthode et le jugement. Un harcèlement global ne doit pas s'apprécier en évaluant la valeur probante de chaque pièce fournie par le demandeur mais par une analyse globale prenant en compte de manière simultanée l'ensemble des éléments produits. Exit l'approche analytique, vive l'art de la synthèse. Foin des loupes pour la vision rapprochée détaillée, vive la vision panoramique.

La Cour de Cassation, dans sa décision du 6 juin 2012 énonce que les juges doivent considérer si l'ensemble des pièces fournies par un salarié, pris dans leur globalité, ne font pas présumer un harcèlement, en conséquence de quoi l'employeur doit prouver la légitimité des décisions qu'il a prises et que son comportement est étranger à tout harcèlement. C'est donc l'employeur qui doit s'expliquer pas à pas et non le salarié.

Ce n'est pas la première fois que la Cour suprême considère que la charge de la preuve pèse sur les deux parties mais pas de manière idtentique. Au salarié de fournir suffisamment d'éléments pour que l'on puisse présumer un comportement fautif et à l'employeur de s'expliquer sur ce comportement.

Ce rappel n'aurait pas du être nécessaire pour les juges du fond qui auraient pu se souvenir que l'opération juridique de base, la qualification des faits, suppose d'avoir une approche globale d'une situation pour déterminer s'il est possible ou non de la faire entrer dans une des catégories prévues par le droit. Que la méthode juridique constitue une sorte de mise en boîte de la réalité et que cette opération se réalise par une vision globale est un des charmes de la matière, pour qui a le goût des paradoxes.

En vacances, lâchez-vous !

Vous avez fait des folies pendant vos vacances, de manière tout à fait inconsidérée, et n'avez su évitez l'accident, sans dire que vous l'avez provoqué.  Conséquence : un beau plâtre vous fera un souvenir à présenter à vos amis. Vous pourrez peut être également le faire dédicacer par votre employeur à qui vous allez annoncer qu'ayant eu une semaine d'incapacité de travail pendant vos congés (ne riez pas), il vous doit encore une semaine de congés payés. Devant son regard incrédule, expliquez lui que c'est la Cour de Justice de l'Union Européenne (CJUE) qui vient d'en décider ainsi. Vous n'êtes pas obligé d'ajouter un commentaire du style : "Et après on dira que l'Europe n'est que libérale et pas sociale". Vous pourrez juste le penser très fort.

Romain Slocombe - Medical Art

La décision de la CJUE datée du 21 juin 2012, remet en  cause une règle de gestion traditionnelle de l'articulation entre congés payés et congé maladie. Conformément à un principe juridique solidement établi, les tribunaux français ont toujours considéré que le régime d'une absence était déterminé par la première absence, quoi qu'il arrive ensuite. Un salarié en congé maladie ne pouvait donc être en congés payés, même si la maladie se poursuivait pendant la période prévue de congés payés. Il fallait reporter les congés. Par contre, un salarié parti en congés payés qui tombait malade n'avait pas de droit à récupération de ses congés. Il avait pourtant droit aux indemnités journalières de sécurité sociale (qu'il cumulait avec son indemnité de congés payés). C'est cette inégalité de situation que la CJUE vient de dénoncer : le statut du salarié par rapport au droit à congés payés ne doit pas dépendre de la date à laquelle survient l'incapacité de travail. Dès lors, un salarié qui tombe malade pendant ses congés doit pouvoir rattraper les jours de CP perdus, s'il lui a été établi un arrêt de travail. Reste à trouver les médecins qui feront des arrêts de travail pendant les congés payés, mais gageons que cela ne sera pas insoluble. En avant ensuite pour la dernière  étape : annoncer à votre boss lors du retour dans l'entreprise qu'il vous reste des jours de congés à prendre. Bonnes vacances et bon retour !

CJUE - 21 Juin - CP et Maladie.pdf