Le statut déboulonné ?

La peinture est plate, comme à l'ancien temps, le très ancien temps. Elle est colorée, comme elle l'était aussi en ce temps là. Les personnages sont dans une présence/absence qui rend leur familiarité étrange ou leur étrangeté familière. Peinture de contraires qui ne peut qu'attirer l'oeil avide de contradictions dépassées. Aussi faut-il entrer dans cette galerie chic de Greenwich. L'accueil est professionnel et attentionné, chaleureux et bienveillant, attentif et intelligent. Nos tenues ne sont pourtant pas en accord avec le luxe environnant. Peu importe, l'habit manifestement compte moins que l'intérêt manifesté pour la peinture. Plaisir de ne pas se voir catégoriser dans un statut préétabli et de pouvoir admirer les peintures de Xiao Se.

Xiao Se - Magical Love

Eric Maurin, dans son ouvrage déjà signalé sur ce blog, décrit longuement la peur du déclassement et de la perte du statut qui habite la société française. Sans doute va-t-elle trembler davantage avec l'arrêt de la Cour d'appel de Montpellier du 4 novembre 2009, qui décline celle de la Cour de cassation du 1er juillet également commentée sur ce blog. La Cour affirme qu'une indemnité de licenciement et un préavis ne peuvent être différents pour un cadre et un non-cadre sur la seule base de la différence de catégorie. Les négociateurs doivent exciper d'un élément objectif justifiant de cette différenciation, la charge de la preuve revenant à défaut à l'employeur. En l'espèce, aucune justification satisfaisante n'ayant été donnée, la convention collective a été jugée comme contraire au principe d'égalité de traitement et de rémunération. Si les différences catégorielles ne sont pas illicites en elles-mêmes, elles le deviennent faute de justification.

Xiao Se - Pray and Wish - 2006

Peut être la petite fille souhaite-t-elle, et prie-t-elle avec la force que traduit son regard, pour un monde sans catégories et sans statut. Dans l'attente, c'est tout l'équilibre conventionnel du droit social qui pourrait être revu. En effet, cet équilibre est largement fondé sur les catégories professionnelles : les périodes d'essai, régimes de retraite, indemnités de licenciement, délais de préavis, etc. sont souvent distincts pour les cadres et pour les autres salariés. Sur la base de la jurisprudence nouvelle, cette différenciation est une discrimination si les négociateurs ne peuvent justifier la différence avec les non-cadres par des faits objectifs. On apprécierait en effet que la négociation collective ne soit pas source de discrimination. Révolution copernicienne ? non, regardez bien la jeune fille sur la peinture : juste l'arrivée d'une nouvelle génération.

Rue des archives...personnelles

Le mois de la photo s'est terminé dimanche 22 novembre. Au Carroussel du Louvre, plus de 80 galeries présentaient des oeuvres et parfois des chefs d'oeuvres. L'occasion également pour les éditeurs de présenter leur production. Un éditeur espagnol, La Fabrica, proposait ainsi un ouvrage consacré aux archives personnelles de Francis Bacon. Dans les reproductions, en vrac, des coupures de presse, des photos, des peintures, des collages,...et quelques chefs d'oeuvre.

Archives personnelles de Francis Bacon - Sarah Burge 1883

L'occasion de rappeler que la Cour de cassation a récemment, dans un arrêt du 23 octobre 2009, validé le licenciement fondé sur une recherche, par un huissier avec l'employeur, dans l'ordinateur d'un salarié, de fichiers démontrant une activité de concurrence déloyale. Le salarié plaidait que son ordinateur ne pouvait être inspecté hors de sa présence. Erreur, seuls les fichiers personnels sont protégés. Les autres sont librement accessibles à l'employeur.

Archives personnelles de Francis Bacon 

Nathalie Millon dans La chambre

Petite leçon de droit à cette occasion : le code du travail n'aborde pas la question de la lecture des mails ou de la fouille du disque dur d'un salarié par l'employeur. Et pourtant, en vertu du principe selon lequel le droit a une réponse pour toute question, le juge n'hésite pas à fournir des solutions sur ces deux points. Dans le premier cas, les mails, il se réfère à la jurisprudence sur la correspondance (car qu'est-ce qu'un mail sinon une correspondance électronique) : tout courrier non marqué "Personnel" peut être ouvert par l'employeur. Idem pour les mails. Pour l'ordinateur, il revient à sa nature : en tant qu'outil professionnel il appartient à l'employeur qui peut le contrôler librement, sauf pour les données personnelles (de même que l'employeur ne peut ouvrir un vestiaire qui contient des affaires personnelles qu'en présence du salarié).

Archives personnelles  de Francis Bacon

Photographie du Bain Turc d'Ingres

Comme on le voit, pour trouver des solutions juridiques, la règle générale et les principes sont souvent plus utiles que les règles spéciales. Tout est ici question de méthode : là où le non juriste (en tout cas on l'espère) lira pendant des heures les textes à la recherche de la règle qui vise son cas, le juge va à l'essentiel et ne fait qu'appliquer des solutions de principe à des cas qui varient dans leur manifestation mais non dans leur essence. Aller aux principes et à l'essentiel, c'est également ce que fait Francis Bacon en gardant précieusement dans ses archives des peintures d'Ingres. Vous voulez voir de la peinture ? Ingres bien sur pour le principe, ensuite il n'y a que des déclinaisons.

Déraisonnable

La Cour de cassation vient, dans une décision du 4 juin 2009, de juger déraisonnable une période d'essai d'un an prévue par la Convention collective nationale du Crédit Agricole. La caisse qui avait recruté un chargé d'affaires, n'avait fait qu'appliquer les dispositions conventionnelles qui prévoyaient pour cette fonction une période de stage d'un an, tenant lieu d'essai. La légitimité de la pratique paraissait donc établie : pas tant que cela d'après les juges. Une durée d'essai d'un an n'est pas raisonnable au regard des exigences de la convention n° 148 de l'Organisation Internationale du Travail qui prévoit que la période d'essai doit avoir une durée raisonnable.

La déraison d'amour

Cette décision livre deux enseignements. La première est que le juge détient la vérité et qu'il est au final seul habilité à dire ce qui est raisonnable ou pas. La deuxième est qu'une convention collective, pas plus qu'un contrat de travail, ne constitue un blanc seing et que sa validité peut être mise en cause lorsque son contenu n'est pas conforme aux normes supérieures, en l'occurence une convention internationale. Les partenaires sociaux ne sont pas infaillibles et le résultat de leur négociation peut être discuté. Pas la décision du juge rendu en dernier ressort. Ite missa est.

Ouvrir les yeux

En ces périodes de production industrielle des licenciements pour motif économique, il est permis de s’interroger sur une formule récurrente utilisée par la Cour de cassation en matière d’obligation de rechercher un reclassement avant de procéder au licenciement. Selon les juges, l’employeur doit proposer au salarié tout emploi disponible, dans la même catégorie ou dans une catégorie inférieure. Dans l’esprit du juge, il n’est même pas envisagé que le reclassement puisse s’effectuer sur une qualification supérieure. Belle méconnaissance de la réalité de l’emploi en France : nombre de salariés occupent aujourd’hui des emplois qui sont de qualification inférieure à leur qualification personnelle. En d’autres termes, nombre de salariés sont en capacité d’effectuer des activités d’un niveau supérieur à celles qu’ils exercent.

Chirico - Le cerveau de l'enfant -

Le réveil du cerveau de l'enfant - Photographie parue dans l'Almanach Surréaliste du demi-siècle

Comme le mystérieux personnage du tableau de Chirico, les juges devraient ouvrir les yeux sur le monde tel qu’il est et considérer que lorsqu’un salarié est licencié pour motif économique, l’obligation de reclassement fait disparaître les frontières de la qualification contractuelle et impose à l’entreprise de prendre en compte la qualification personnelle du salarié, assumant ainsi le fait qu’elle a recruté en surqualification. Le réveil à la prochaine décision de la Cour de cassation ?

La justice aux yeux bandés

La représentation allégorique de la justice est celle d’une femme aux yeux bandés tenant dans sa main droite un glaive et dans sa main gauche une balance. Nous en conclurons que le juge est une femme, ce qui est sociologiquement vrai aujourd’hui en France, qui  tranche les litiges après avoir respecté le principe du contradictoire et qui  n’est pas aveugle mais  s’interdit en voilant sa vue de tenir compte de l’identité des parties pour s’en tenir aux faits qui lui sont rapportés. Que tu sois faible ou puissant, la femme aux yeux bandés ne te juge pas toi, elle juge tes actes…et par définition elle a toujours raison lorsqu’elle se prononce en dernier ressort. Tous ces principes sont illustrés dans une décision récente de la Cour de cassation en matière de harcèlement moral.

Crédit photo : AFAM

Dans cette affaire, était en cause le licenciement d’un DRH ayant un comportement violent dans le cadre de ses fonctions : hurlements pour parler à ses collaborateurs, propos déplacés ou peu respectueux (« vous vous êtes fait faire une liposuccion ? »), management par la terreur, etc. Pour la Cour d’appel, ces faits constituent un « contexte de très grande exigence professionnelle avec un chef à la personnalité rude », pour la Cour de cassation, il s’agit de harcèlement moral justifiant un licenciement pour faute grave dès lors que les faits sont établis (Cass. Soc., 10 février 2009). Même faits, qualification différente. La Cour de cassation avait annoncé il y a quelques mois qu’elle exercerait désormais un contrôle sur la qualification donnée aux faits pouvant être constitutifs de harcèlement (Cass. Soc., 24 septembre 2008). C’est désormais chose faite, ce qui permet d’apprécier que deux juges peuvent porter un regard différent sur une même affaire en toute légalité. L’histoire ne dit pas si la présidente de la Cour de cassation, dans sa formation qui a rendu l’arrêt du 10 février dernier, avait les yeux bandés.

Agate - Brésil

"L'illusion, ici d'un château, là d'un portrait, apparaît si précise, si détaillée, si impérieuse, et en même temps tellement improbable que le spectateur se trouve puissamment invité  à essayer de démonter le mécanisme de la fantasmagorie." Roger Caillois, « L’écriture des Pierres », 1970.

Le temps retrouvé

La Cour de cassation, à la suite de la Cour de Justice des Communautés Européennes, vient de porter un nouveau coup au principe "Pas pris perdus" appliqué par nombre d'entreprises en matière de congés. La Cour avait déjà posé en principe qu'un salarié ne peut perdre ses congés du fait d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle (Cass. soc., 27 sept. 2007). La même solution s'applique en cas de congé maternité ou d'adoption. Dorénavant le report de congés payés au-delà de la période légale de prise doit également s'appliquer en cas de maladie non professionnelle (Cass. soc., 24 février 2009). Plus de coup d'éponge sur les compteurs de congés payés au 30 avril, mais un report dès lors que la maladie n'a pas permis la prise des congés. Si la solution est évidente pour une maladie couvrant la fin de période de prise (salarié malade de mars à mai par exemple bénéficiant du report des jours restant sur la période suivante), on voit les difficultés pratiques pour un salarié qui aurait été absent en février et mars pour maladie et qui ne prend pas ses congés restant du fait d'un retard de travail et qui demande ensuite un report du fait de la maladie. Ce nouveau coup d'arrêt pourrait bien être un coup fatal pour le principe "pas pris perdu", ouvrant la porte au temps retrouvé, c'est-à-dire à l'obligation pour l'entreprise de procéder à la programmation effective des congés payés en l'absence d'initiative en ce sens du salarié. C'est d'ailleurs la position de la Cour de Justice des Communautés Européennes qui considère que l'employeur doit veiller à ce que les travailleurs jouissent effectivement de leur droit au repos (CJCE, 7 sept. 2006).

 

 

Marcel Proust - Le temps retrouvé

Que faire de ce temps retrouvé, de ces congés qui ne disparaissent plus ? osons une suggestion : vous pouvez demander à une jeune fille, en fleurs évidemment, de vous lire le passage suivant "Quelquefois, comme Eve naquit d'une côte d'Adam, une femme naissait pendant mon sommeil d'une fausse position de ma cuisse. Formée du plaisir que j'étais sur le point de goûter, je m'imaginais que c'était elle qui me l'offrait. Mon corps qui sentait dans le sien ma propre chaleur voulait s'y rejoindre, je m'éveillais. Le reste des humains m'apparaissait comme bien lointain auprès de cette femme que j'avais quittée, il y a avait quelques moments à peine; ma joue était chaude encore de son baiser, mon corps courbaturé par le poids de sa taille. Si, comme il arrivait quelque fois, elle avait les traits d'une femme que j'avais connu dans la vie, j'allai me donner tout entier à ce but : la retrouver, comme ceux qui partent en voyage pour voir de leurs yeux une cité désirée et s'imaginent  qu'on peut goûter dans une réalité le charme du songe. Peu à peu son souvenir s'évanouissait, j'avais oublié la fille de mon rêve". Bons congés pas perdus et bonne lecture.

Raisonnable, dit-elle…

C’est ainsi que la Cour de cassation qualifie sa jurisprudence sociale en 2008. Comme le savent les juristes, et les lectrices-lecteurs de ce blog, la qualification est l’opération juridique fondamentale et elle est affaire de définition. Que signifie donc raisonnable ? le dictionnaire de la langue française nous fournit 22 synonymes. La gamme essentielle comprend mesuré, sage, pondéré, posé, prudent, sensé, convenable, …On aura compris qu’il s’agit avant tout d’équilibre. Mais le dictionnaire nous propose également intelligent, judicieux ou juste, qualificatifs qui ne nécessitent pas par nature de la modération ou de la pondération.

On préfèrera donc qualifier d’intelligentes et justes les jurisprudences qui affirment :

- Qu’une organisation du travail préjudiciable à la santé des salariés peut être suspendue par un juge, le devoir de protection de la santé des salariés étant une limite explicite au pouvoir de direction qui ne saurait être arbitraire (Cass. Soc., 5 mars 2008, arrêt SNECMA) ;

- Que la subordination du salarié ne signifie pas irresponsabilité et que ne pas prendre soin de sa santé ou de celle d’autrui est une faute grave (Cass. Soc., 28 mai 2008) ;

- Que le CNE est illicite car incompatible avec la convention 158 de l’OIT qui exige que tout licenciement soit fondé sur un motif et que le salarié ait la possibilité de se défendre (Cass. Soc, 1^er juillet 2008).

Bruno Salaun - Bien raisonnable

 

Bien sur d’autres décisions sont sans doute moins radicales, voire plus contestables comme le licenciement pour faute du professeur de danse amoureux d’une de ses élèves (voir chronique du 30 décembre 2008). Peu romantique la Cour de cassation, même si pas sage pour autant. Mais comme le titre une revue de philosophie ce mois-ci : en 2009, est-il sage d’être sage ?

A diplôme inégal, salaire égal

La décision était attendue depuis longtemps par l’auteur de ce blog : quand la Cour de cassation allait elle juger que la seule possession d’un diplôme ne justifiait pas un écart de salaire ? la réponse est le 16 décembre 2008. Dans sa décision, la Cour de cassation affirme en effet que "la seule différence de diplômes, alors qu'ils sont d'un niveau équivalent, ne permet pas de fonder une différence de rémunération entre des salariés qui exercent les mêmes fonctions, sauf s'il est démontré par des justifications, dont il appartient au juge de contrôler la réalité et la pertinence, que la possession d'un diplôme spécifique atteste de connaissances particulières utiles à l'exercice de la fonction occupée" (Cass. Soc., 16 décembre 2008, P 07-42.107 / 2261, Mme Nissrim K. c/ Sté Fauchon SAS). On notera bien évidemment la réserve : alors qu’ils sont d’un niveau équivalent, mais on voit mal en quoi le principe d’indiquer le lien entre le diplôme possédé et l’utilisation possible pour l’emploi occupé devrait ne pas concerner des diplômes de niveau différent.

Minerva Cuevas - Egalité

Cette décision fait vaciller la validité des conventions collectives qui prévoient des niveaux de rémunération différents selon que le salarié possède ou non un diplôme. Le principe « travail égal, salaire égal » suppose en effet que ce diplôme ait un impact sur la réalité du travail effectué pour que la différence de salaire soit justifiée.

Il s’agit de rappeler que l’on rémunère un travail et non des personnes, comme l’on évalue un travail et non des personnes. Le contrat de travail n’achète pas les individus mais leur travail, l’objet du contrat n’est pas la personne mais sa qualification, c’est-à-dire le travail que l’on peut lui demander. Et cette objectivation de la prestation ne s’oppose pas à ce que l’on n’oublie pas que le travail est effectué par des hommes et des femmes. Simplement il s’agit de considérer autrui pour ce qu’il fait et non de manière prédéterminée pour ce qu’il est ou paraît être.

Directeur, pas dirigeant

En matière de qualification, le juge ne s’estime lié ni par le contrat de travail, ni par les accords collectifs. Une décision du 18 juin 2008 de la Cour de cassation vient rappeler ce principe. Un accord d’entreprise avait qualifié de cadres dirigeants des directeurs de magasin, au regard des responsabilités liées à leur fonction. Un avenant à leur contrat de travail a été établi en ce sens.

Opérant un contrôle de la qualification, la Cour de cassation utilise les trois critères fournis par le Code du travail (Art. L. 3111-2) : la grande indépendance dans l’organisation de l’emploi du temps, l’habilitation à prendre des décisions de façon largement autonome et une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés de l’entreprise ou de l’établissement.

Le directeur d'usine - Jean-Noël Delalande

Pour rejeter la qualification de cadre dirigeant, la Cour de cassation a relevé que si le directeur de magasin avait la rémunération la plus élevée du magasin (coefficient 400) elle était loin des rémunérations les plus élevées de l’entreprise (coefficient 600) et que par ailleurs le directeur mettait en œuvre des politiques commerciales qu’il ne décidait pas et ne pouvait embaucher que dans le cadre de directives de la part de la direction générale. Dans ces conditions, indépendamment de l’accord collectif et du contrat de travail, elle ne pouvait que constater que le directeur de magasin n’était pas un cadre dirigeant. Rappelons que la Cour de cassation s’autorise le même contrôle en matière d’autonomie des salariés dans l’organisation de leur temps de travail pour vérifier la validité des forfaits jours. Pour le juge, l’apparence contractuelle ne résiste pas à la réalité.

Quand l'employeur voit double

La Cour de cassation a rendu le 24 Juin 2008 un arrêt qui peut être de nature à renforcer considérablement le contrôle syndical sur les processus de prise de décision de l'entreprise : selon les hauts magistrats un syndicat est habilité à agir en justice pour demander au juge des référés qu'il condamne un chef d'entreprise à réunir, informer et consulter un comité d'entreprise (Cass. soc., 24 juin 2008).

 

Par cette décision est posé le principe que si le comité d'entreprise est bien évidemment susceptible d'agir en justice pour protéger ses droits, cette prérogative appartient également aux organisations syndicales indépendamment de toute action du comité. L'employeur peut donc voir un double risque dans l'absence de consultation régulière du comité d'entreprise.

 

Double vision - Campagne contre l'alcool au volant

 

En application de l'article L. 2132-3 du Code du travail, les syndicats peuvent en effet exercer devant toutes les juridictions les droits réservés à la partie civile concernant le faits portant un préjudice direct ou indirect à l'intérêt collective de la profession. Il faut en conclure que les attributions du comité d'entreprise relèvent de l'intérêt collectif de la profession. Ce principe a permis, en l'espèce, à un syndicat d'EDF d'imposer à l'entreprise de suspendre une opération de regroupement de sociétés de maintenance pour n'aboutir qu'à une société sous-traitante, tant que le comité d'entreprise et le CHSCT n'ont pas été consultés.

 

Double possibilité d'action et double regard sur les risques donc pour l'entreprise qui ne peut garantir sa tranquillité par une négociation avec le seul comité d'entreprise sans craindre qu'une organisation syndicale, en désaccord avec le comité, n'oblige à sa consultation et dans l'attente aboutisse au gel des décisions engagées.