On vous l'avait bien dit...

...qu'il était inutile d'essayer de faire jouer à la rupture conventionnelle le rôle d'une transaction en insérant dans l'accord une clause par laquelle le salarié s'interdit tout recours ultérieur à propos de la rupture de son contrat de travail mais aussi, tant qu'on y est, pour tout autre motif. La Cour de cassation vient de juger qu'une telle clause est dépourvue d'effet mais que pour autant elle ne remet pas en cause la rupture conventionnelle. Encore raté pour ceux qui croient toujours que l'on peut se protéger d'un contentieux par une petite phrase en bas du contrat. 

On peut donc toujours conclure une rupture conventionnelle et assigner ensuite son employeur soit pour contester la validité de l'accord donné (ce qui reste très difficile à établir), soit pour formuler des demandes distinctes de la question de la rupture. En fait, il n'y a qu'un évènement qui protège véritablement de tout contentieux à venir : c'est le contentieux. Le principe d'unicité d'instance interdit en effet de s'y reprendre à deux fois en matière prud'homale. Le meilleur moyen de transiger, de manière définitive, est donc de le faire devant le juge. Mais cela n'empêchera pas certains avocats de continuer à conseiller de faire du droit psychologique, celui qui marche tant que l'autre y croit. En quelque sorte, l'inverse du pari sur l'intelligence. Du coup, quand c'est raté, on va pas pleurer.

rupture_conventionnelle_26_juin_2013.pdf

Un siècle, et toujours modernes

Débat hier soir à l'initiative d'Education Permanente et de l'Université Ouverte sur la réforme de la formation professionnelle. La moyenne d'âge fleure bon la deuxième partie de carrière, mais si la valeur n'attend pas le nombre des années, Raymond Vatier, à plus de 90 ans, démontre que la vivacité de l'esprit n'est pas toujours celle du corps, quand bien même ferait-on de l'aquagym. Entendre un acteur de la loi de 1970 rappeler les concepts fondateurs et leur déclinaison opérationnelle suscitait en tous les cas une légère nostalgie, surtout lorsqu'on rapportait ce discours à celui, beaucoup plus confus, de ceux qui ont en charge l'aujourd'hui. Et ce sentiment s'accentua lorsque parut s'installer chez les intervenants un consensus sur le fait que l'intérêt général et l'intérêt de l'entreprise devaient être distingués au titre d'une utile clarification. Il fût alors nécessaire de faire appel aux toulousains.

Vu ainsi, Maurice Hauriou bustifié dans les jardins de la fac de droit toulousaine, ce n'est pas le fun absolu. Il n'empêche que la théorie institutionnelle de Haurioux, sera utilisée par Paul Durand pour fonder sa théorie de l'entreprise, définie non pas comme la chose du dirigeant (et il fût hier soir nécessaire de rappeler à Alain Meignant que l'intérêt du chef d'entreprise et l'intérêt de l'entreprise sont deux choses distinctes) mais comme une collectivité dotée d'intérêts propres. Une collectivité qui n'est pas hors-sol mais ancrée dans un territoire et dont l'activité participe de l'intérêt général. Michel Despax, héritier d'Hauriou et de Durand, ne dirigea pas pour rien à la fois un Master de Gestion du Personnel et un Institut d'études sur l'urbanisme : toute activité humaine se déploie sur un territoire et dans un environnement avec lequel elle interagit. Si cette artificielle distinction entre l'entreprise renvoyée à ses intérêts privés et l'intérêt général cantonné à la sphère publique, ou à la contribution forcée des agents privés, pouvait ne pas prospérer dans le cadre de la réforme, cela rendrait sans doute le sourire à Maurice Hauriou.

C'est arrivé près de chez vous

Un travailleur payé 132 euros pour 60 heures de travail mensuel, soit 2,20 euros de l'heure, est chargé de faire de la prospection commerciale par téléphone. Il passe un coup de fil personnel. L'entreprise qui le fait travailler met fin à la prestation, sans licenciement. Le travailleur obtient gain de cause, le 8 février dernier devant le Conseil des Prud'hommes de Paris. Depuis le 14 juin dernier, il sait qu'il va perdre en appel et qu'il ne percevra jamais l'indemnité de 6 500 euros que le juge lui avait allouée. Pourquoi ? parce qu'il s'agit d'une personne incarcérée et que le Conseil Constitutionnel vient de juger qu'il n'est pas contraire à la Constitution d'exclure les prisonniers du droit du travail.

Cette décision permet donc de continuer à rémunérer à hauteur de 20 % du SMIC des personnes qui effectuent un véritable travail. Il y a bien des années, lorsqu'a débuté la valse des contrats aidés (TUC, SIVP, CES...), j'avais à de multiples reprises produits quelques travaux et publications reposant sur le constat que le meilleur garant de l'insertion c'est certes la rémunération mais surtout la reconnaissance et la qualification. Rien n'insère mieux que l'accès au droit commun qui par définition est le seul qui permet d'appartenir vraiment à la communauté. Bien sur le Conseil tente d'y mettre les formes. Il invite le législateur à mieux garantir le statut des travailleurs en prison, mais il affirme parallèlement qu'aucun principe Constitutionnel, aucun droit fondamental n'est mis en cause par le fait que la relation de travail du prisonnier soit exclusive de tout contrat de travail. Cette affirmation, que rien ne vient étayer dans le raisonnement, vient d'envoyer la confirmation aux prisonniers qu'ils ne sont plus tout à fait des citoyens, que leur travail ne vaut pas bien cher et par là même eux non plus. Pour réinsérer, il doit y avoir mieux.

CC-2013-320-321.pdf

173 nuances de gris

Tout praticien des ressources humaines, et sans doute de quelques autres métiers, sait que la condition de l'efficacité est souvent, pour ne pas dire toujours, la simplicité. Et que si l'on veut "que cela marche", la technique doit s'effacer, se faire discrète, ne pas s'étaler et si possible se faire oublier. Dès qu'elle reprend le dessus, en général c'est foutu. Les artistes le savent bien, après les périodes de virtuosité, d'exploration de toutes les techniques, d'acrobaties expérimentales et autres prouesses talentueuses, vient le temps de l'art maîtrisé, de la sobriété élégante et du condensé sublime. L'art de la synthèse en quelque sorte.

Paris la nuit - Nicolas de Staël - 1954

En matière sociale, on citait souvent la deuxième loi Aubry (la première, limitée à 18 articles, cela allait), ses 50 décrets d'application et sa circulaire de 120 pages, comme le parfait exemple de ce qu'il ne fallait pas faire. On ne parle pas de la réduction du temps de travail, mais de la technocratisation des textes qui contribuent à éloigner chaque jour un peu plus du droit ceux qui sont censés s'en servir. On pourra dorénavant préférer un exemple plus récent, puisque la circulaire consacrée au contrat de génération compte 173 pages, rédigées dans ce style inimitable du techno qui fait de la pédagogie pour ceux qui seraient incapables de saisir immédiatement la quintessence de l'admirable dispositif conçu pour eux. Personnellement, lorsqu'il faut 173 pages pour m'expliquer pourquoi je dois être heureux, j'ai comme un doute et je préfère la lumineuse grisaille du Paris de Nicolas de Staêl à la sombre clarté du texte trop appliqué. Sinon, c'est censé relancer l'emploi.

Circulaire 15.05.13 Contrat de Génération.pdf

Aligné

C'est plus une confirmation qu'une nouveauté, mais elle est formulée en des termes si fermement énoncés que l'on comprend qu'un cap est définitivement franchi. Et en plus, la décision sera publiée au bulletin. Il s'agit d'un jugement rendu par la Cour de cassation le 5 juin dernier au profit d'un opérateur de lignes qui reprochait à son employeur de ne l'avoir jamais inscrit à une formation du plan de formation en 16 ans. L'entreprise avançait pour sa défense que le salarié avait été recruté sans compétences, qu'il avait été formé au poste, qu'il pouvait désormais prétendre à un emploi de même nature dans tout entreprise industrielle, que le poste n'avait guère évolué en 16 ans ne nécessitant pas de formation et que le salarié, pour finir, n'avait jamais demandé ni DIF ni CIF. Tous ces arguments, qui avaient convaincu les juges d'appel, ont été balayés par la Cour de cassation qui donne raison à l'opérateur de lignes.

En effet, la seule adaptation au poste de travail est insuffisante. L'employeur doit maintenir la capacité du salarié à occuper un emploi compte tenu de l'évolution des emplois, des technologies et des organisations. Ce n'est donc pas uniquement une employabilité interne que l'entreprise doit maintenir, mais également une employabilité externe. Et le fait qu'il existe des dispositifs d'accès à la formation qui font place à l'initiative du salarié ne peut avoir pour effet d'exonérer l'employeur de ses responsabilités. Si certains, en créant le DIF, pensaient transférer la responsabilité de l'employabilité sur le salarié, c'est raté. C'est peut être d'ailleurs en partie pour cela que les mêmes soutiennent aujourd'hui la disparition du DIF et la création du compte personnel de formation. Il faut les comprendre, ce n'est pas  toujours drôle de se faire aligner.

Cass. Soc 5 juin 2013 Obligation de formation.pdf

Deux films à voir

La rediffusion du film Journal de France, réalisé par Raymond Depardon et son épouse, Claudine Nougaret, est l'occasion de refaire une ballade en France mais aussi dans les films précédents de Depardon. Et notamment de revoir les scènes stupéfiantes de Délits Flagrants, qui permet d'assister au travail des juges du tribunal correctionnel de Paris. On est saisi en entendant la manière dont la justice s'adresse aux petits délinquants, aux voleurs, aux agresseurs, de constater combien le discours est loin du droit et emprunte tour à tour à la morale, au paternalisme ou au mépris, à l'évidence non intentionnel mais c'est peut être pire. Et en retour, on est frappé de voir que ce discours semble venir d'un autre monde que celui dans lequel vivent ceux qui sont jugés. Au final, un total dialogue de sourds et d'immenses doutes à la fois sur la manière dont la justice est rendue et sur ses effets.

Raymond Depardon - La France

Alors que Depardon réalise un film  qui laisse la parole à ceux qui sont filmés, très loin des pesants commentaires off qui accompagnent bien des documentaires, ni les juges ni les avocats ne font grand cas des personnes qu'ils ont la charge de juger ou de défendre. Leur parole est systématiquement niée, lorsqu'encore elle est entendue. Heureusement, les prises de vue choisies par Depardon permettent de se dégager de  cette atmosphère pesante. Peut être faudrait-il de temps en temps mettre les juges dans une camionnette et leur faire faire le tour de France, dormir sur des places incertaines, errer sur des routes de montagne entre chien et loup, être surpris à tout moment par ce que va révéler le prochain virage. Après un tel périple, les juges prendraient peut être le temps d'écouter ceux qui sont en face d'eux.

L'accord des pas d'accord

La décision était attendue depuis quelques mois, car elle pouvait couper court au développement de la rupture conventionnelle. La question posée à la Cour de cassation était en effet de savoir si une rupture conventionnelle homologuée pouvait être conclue entre un salarié et un employeur dans un contexte de conflit. Répondre par la négative aurait eu pour conséquence que seuls les bons amis pouvaient négocier librement les modalités de fin de leur contrat de travail : pour les autres, il ne restait que l'unilatéral, à savoir la démisssion ou le licenciement. La Cour de cassation n'a, fort heureusement, pas emprunté cette voie.

Edward Munch - La Bagarre - 1932-1935

Dans une décision rendue jeudi 23 mai, elle a décidé qu'une situation conflictuelle ne s'opposait pas, par principe, à la conclusion d'une rupture conventionnelle. Il est donc possible de sortir d'un conflit par la négociation, ce qui redonne vie à l'adage selon lequel un bon accord vaut mieux qu'un mauvais procès. Sont ainsi transposés au niveau individuel, les accords collectifs de fin de conflit.

Toutefois, la Cour de cassation rappelle que, s'agissant d'une rupture négociée, aucune partie ne doit imposer sa volonté à l'autre ou faire pression sur le consentement de l'autre. Par conséquent, il n'est toujours pas possible de menacer un salarié de licenciement pour l'engager ensuite dans une procédure de rupture conventionnelle : un tel acte ferait risquer la nullité à l'accord de rupture. Après l'envoi de la convocation à l'entretien préalable, il faut donc oublier la rupture conventionnelle et ne surtout pas négocier  pendant l'entretien de licenciement. Négocier en situation de conflit oui, sous pression non.

Cass.Soc 23 mai 2013 RC.pdf

Le droit, c'est pas naturel

J'ai toujours eu du mal avec la notion de droit naturel qui me paraît relever de l'oxymore : dès lors qu'il y a droit, nous ne sommes plus dans l'état de nature mais dans la construction sociale. Pas d'autre droit que le droit positif. Même si la notion a pu servir de fondement conceptuel aux droits de l'homme, inaliénables et imprescriptibles, elle relève d'un essentialisme porteur de tous les dangers. En assignant l'individu à une nature préétablie, on l'enferme dans un déterminisme comme la mouche dans une toile d'araignée. C'est pourquoi la loi sur le mariage entre personnes de même sexe, promulguée ce jour, est une loi de liberté bien davantage qu'une loi d'égalité. Liberté de choix, et liberté de devenir. Car on a beau naître complet, on est ce que l'on devient. Et l'on peut espérer que la multiplication des modèles familiaux et leur banalisation, constituera par l'exemple la meilleure éducation à la tolérance. Car comme dirait Simone, on ne naît pas homosexuel(le), on le devient.

Clovis Trouille - Rêve claustral - 1952

Diable !

Le diable est dans les détails paraît-il. Cela signifie qu'il surgit souvent là où on ne l'attend pas, ce qui est bien le moins lorsque l'on prétend à un minimum de diabolisme. Après l'adoption définitive par le Parlement, mardi dernier, de la loi de sécurisation de l'emploi, on pourrait bien s'apercevoir que ce ne sont pas les mesures les plus médiatiques, tels les accords compétivitité emploi, qui auront l'impact le plus important. Il est une disposition, qui concerne toutes les entreprises ayant une représentation du personnel, qui est de nature à modifier sensiblement la donne des relations sociales : la mise en place de la base de données unique d'information (BDU) à destination des représentants du personnel. Voilà un diabolique surgissement qui fera figure de calvaire pour bien des responsables ressources humaines.

Félicien Rops - Le calvaire - 1882

Dans un délai d'un an à compter de la publication de la loi, deux ans pour les entreprises de moins de 300 salariés, devra être constituée  une base de donnée actualisée en permanence et tenue à disposition des représentants du personnel, dont le contenu sera précisément fixé par un décret à paraître. Le détail qui tue, c'est que devront figurer dans cette base de données, les informations relatives aux deux années passées, ce qui ne pose guère de problème, mais également aux trois années à venir. Autrement dit, toutes les entreprises vont devoir annoncer et actualiser leurs prévisions de chiffre d'affaires, d'activité, d'emploi, de masse salariale, d'investissement, de formation, etc. pour les trois années à venir. Jamais une telle exigence de prévision chiffrée n'a été imposée aux entreprises. Car l'exercice se révèlera redoutable à l'usage : qui annoncera ses véritables objectifs à trois ans et en tirera les conséquences prévisionnelles ? mais si tel n'est pas le cas, qui se retrouvera en flagrant délit de mensonge pour avoir publié des prévisions linéaires alors que des décisions stratégiques étaient envisagées ? et comment assumer une prévision non linéaire pour les années à venir ? le casse tête ne fait sans doute que commencer. Un calvaire vous dis-je.

Qui vole un oeuf, vole un oeuf

C'était ce soir sur France Info. Le ton du journaliste est très institutionnel. Il présente son interlocuteur comme l'auteur d'un ouvrage de référence sur la rupture du contrat de travail (on ne connaissait pas, mais nul ne peut prétendre être la mesure de toute chose), avocat et maître de conférence associé, adoubé par le privé et le public, les prétoires et l'académie, du solide donc. Et le journaliste n'utilise pas son nom, mais lui donne du maître à tour de bras. Si vous n'avez pas compris que cette parole est parole d'expert, c'est à désespérer. Reste que le plus désespérant est la parole du dit expert, qui disserte sur la faute grave. Mais qu'est-ce qui est incontestablement une faute grave, questionne le journaliste tout soucieux de pédagogie. L'injure et la violence répond l'expert. A ce stade, on peut continuer à ingurgiter les tapas et se laisser aller au Minervois au goût de framboise, de caramel, de vanille et de réglisse qui les accompagne. Et puis soudain, le Bellota manque de m'étrangler.

Oksana Mas - oeufs ukrainiens

Le maître du droit vient d'expliquer qu'au rang des fautes graves qui ne se discutent pas figure le vol. Il faut d'urgence reprendre du Minervois. Car il y plus de dix ans que les tribunaux ont cessé de considérer que qui vole un oeuf vole un boeuf et que le vol est sancdtionnable en lui-même, par nature et hors toute considération. Ils jugent régulièrement que qui vole un oeuf ne vole qu'un oeuf et que la faute doit être appréciée in concreto, ce qui fait qu'elle peut relever aussi bien d'une simple faute disciplinaire ne justifiant pas un licenciement que d'une faute lourde, selon les circonstances. La décision de la Cour de cassation de censurer un licenciement pour avoir volé deux hamburgers chez Mac Do, en affirmant que cela ne relevait que du disciplinaire, date toute de même de 2002 ! Voilà donc du joli bobard en direct à l'heure de grande écoute et avec tous les efforts du journaliste pour nous persuader que c'est là parole d'évangile, plutôt que de la daube frelatée. Bon, on se calme et on retourne à la tortilla con patatas y cebollas.

Oksana Mas - Oeufs ukrainiens

Menteurs !

Non, non, non. Il ne s'agit pas d'un  blog consacré à DSK, Cahuzac, Guéant ou quelques autres qui démentent laborieusement ce dont on les accuse, tout en avouant en partie, mais tout de même pas trop. Non, ce n'est pas un débat sur le mensonge en politique et la question de savoir, ultime défense du compteur en Suisse, si une promesse électorale non tenu est un mensonge plus ou moins condamnable qu'une fraude fiscale. Non il ne s'agit pas de tout cela. Mais bon Dieu, de quoi alors ? juste d'une petite phrase que les avocats insèrent à la fin des transactions,  en jargonnant le plus possible, car cela fait sérieux, ou incompréhensible ce qui d'ailleurs revient au même.

Nathalie Pirotte - Menteur/Menteur - 2008

Cette petite phrase dit en substance qu'en application de l'article 2044 du Code civil la transaction règle toutes les questions passées, présentes et à venir liées à l'exécution ou à la rupture du contrat de travail. Autrement dit, circulez il n'y a plus rien à voir, tout est réglé par le contrat et le juge n'est plus le bienvenu. Sauf que le juge s'invite souvent tout seul et n'a nul besoin d'être désiré pour intervenir. En l'occurence, la Cour de cassation refuse toute validité à de telles clauses et s'en tient au principe : la transaction ne règle que les litiges qu'elle vise expressément. Autrement dit, toutes les demandes portant sur des litiges qui ne sont pas précisément identifiés dans la transaction (avec les prétentions des parties et leurs concessions), sont recevables et ne peuvent se voir opposer la clause générale selon laquelle tous les litiges sont éteints. Que les juristes ne cherchent pas, il n'y a pas de manière de se protéger contre TOUT litige et le risque de contentieux est permanent. Ah si, il y a bien une protection contre les recours en justice : avoir respecté ses obligations. C'est bien plus efficace qu'une formule juridique dénuée de toute portée. Et cela évite de mentir.

Cour_de_cassation_civile_Chambre_sociale_24_avril_2013.pdf

Un KO attendu

On savait que cela finirait par arriver. Il s'agissait juste de savoir quand. A quel moment un salarié en forfait en jours relevant de la convention SYNTEC ferait juger qu'elle présente des garanties insuffisantes pour permettre d'établir valablement des forfaits en jours. On se disait que, turn-over aidant, il y aurait bien un départ conflictuel qui permettrait au juge de se prononcer, dans un des domaines où le nombre de salariés en forfait en jours est le plus élevé. Mais rien. Pas un contentieux de principe  arrivant jusqu'à la Cour de cassation. Jusqu'à cette affaire de clause de non concurrence et de démission péniblement transformée en prise d'acte par la salariée. Sans demande particulière sur le forfait en jours. Mais, comme le boxeur qui prépare sa gauche depuis longtemps et ne sait plus la retenir dès que l'occasion se présente, le juge releva d'office le moyen qui lui permet d'obtenir le KO que manifestement  il recherchait.

Georges Bellows - Dempsey et Firpo - 1924

Comme bien d'autres conventions négociées lors de la mise en oeuvre des 35 heures, la convention SYNTEC ne présente en effet que très peu de garanties pour s'assurer que la durée du travail des salariés en forfait en jours n'est pas excessive. Le suivi semestriel auquel se limite l'accord est manifestement insuffisant. Peut être cette décision pèsera-t-elle sur quelques départs dont le coût se trouve renchéri pour les employeurs. Et peut être amènera-t-elle le SYNTEC à réouvrir des négociations sur le sujet pour tenter de sécuriser ce qui peut l'être. Car le coup a été donné de si belle intention qu'on sent bien que le juge a de la réserve !

COUR DE CASSATION 24 avril 2013 - SYNTEC.pdf

Vite et bien

La route vous tend les bras, les nuages vous accompagnent, vous glissez dans l'air, l'asphalte est un guide bienveillant, vous vivez un instant de paix, vous vous dîtes que si tout était à refaire, vous referiez tout, votre vie ressemble à ce long sillon noir qui s'éclaire comme votre visage. Et soudain comme le flash qui vous rappelle que d'aucuns se préoccupent de conscieusement ruiner tout espace poétique. Dans le monde qui vous a rattrapé, c'est un excès de vitesse,  dans celui dans lequel vous étiez, c'était une pause délicate. Ces gens là ne savent pas vivre.

Et comme lorsque l'on ne sait pas vivre on met un prix sur toute chose, il va falloir payer ce moment de poésie sous la forme d'une amende. Sauf......sauf si vous êtes salarié et que le moment de grâce a surgi au cours d'un trajet entre deux clients dans un véhicule appartenant à votre entreprise. Car alors, impossible pour l'employeur de demander au salarié le remboursement de l'amende. C'est ce que vient de rappeler, le 17 avril dernier, la Cour de cassation, en application du principe selon lequel un salarié n'engage jamais sa responsabilité vis-à-vis de l'employeur, sauf faute lourde. Et rêver en ligne droite, n'est pas une faute lourde, nous n'en sommes pas encore là.

Mais que l'impunité ne vous conduise pas à prendre trop de vitesse, il y a tant à voir sur les bords des routes.

 

Cour de cassation 17 avril 2013.pdf

Coup d'essai

Chaque année, le stand SHOOT s'installe à l'entrée des rencontres photographiques d'Arles. Vous avez quatre essais pour atteindre le coeur de cible. Lorsque vous réussissez, la balle déclenche la prise de la photographie et vous voici figé à jamais dans la position du tireur debout. Un petit air rétro plane sur ce dispositif, surtout lorsque l'essai a lieu sous la blanche lumière du début d'après-midi dans le Sud-Est. Cette année là, contrairement aux années précédentes, les quatres balles s'inscrivirent quasiment au même endroit. L'essai sera renouvelé l'année prochaine.

La Cour de cassation a rappelé à plusieurs reprises les règles qui régissent la rupture de la période d'essai (voir ici). Mais manifestement ses messages peinent à être entendus. Recruté au mois de mai, un salarié est absent pour maladie de juin à août, puis de nouveau à partir de mi-septembre. L'entreprise rompt sa période d'essai au cours de ce deuxième arrêt. Comme souvent, l'employeur confond l'absence d'obligation de motiver la rupture de la période d'essai et la possibilité de rompre pour tout motif. En réalité, un seul motif permet de rompre l'essai, c'est d'ailleurs pour cela que la motivation n'est pas obligatoire : le fait que le salarié ne fait pas l'affaire. L'employeur aurait au moins pu se souvenir que la maladie ne permettant pas d'apprécier les compétences du salarié, elle autorise la prolongation de la période d'essai. Cela lui aurait évité une décision qui n'était manifestement pas un coup de maître.

Cour de cassation 10 Avril 2013 - Essai.pdf

PUB !

Bon pour la session du mardi 23 avril, c'est complet, vous êtes 365 inscrits, signe que l'année sera peut être bissexuelle mais qu'elle n'est pas bissextile. Pour les sessions du mercredi 24 avril et du mercredi 15 mai, il reste encore quelques accès possibles. Evidemment, c'est gratuit, mais ce n'est pas une raison suffisante pour s'inscrire lorsque l'on a pas de temps à perdre. Evidemment vous pouvez suivre le séminaire depuis le lieu de votre choix, c'est le principe même du séminaire. Evidemment, le nombre d'inscrits obligera votre serviteur à faire un choix dans les questions posées par écrit pour y répondre oralement. Sinon, cela dure une heure et commence à 16 heures. Mais de quoi s'agit-il ?

Du Webinar organisé par DEMOS que j'animerai donc les 23 et 24 avril et 15 mai prochains, pour décrypter les dispositions formations de l'ANI du 11 janvier 2013 et de la loi de sécurisation de l'emploi qui sera définitivement adoptées d'ici quelques semaines. Parmi les thèmes traités : la création du compte formation et sa substitution au DIF, la mise en place du conseil en évolution professionnelle et les nouvelles obligations de négociation sur la formation et de consultation du comité d'entreprise. Soit le point sur l'état du droit avant que ne s'engage une nouvelle réforme de la formation qui sera lancée lors de la Conférence sociale du mois de juillet. Si vous souhaitez vous inscrire, c'est ici : webinar. Merci qui ?

Le parachute et les feuilles mortes

....et chute pour les autres. La Cour de cassation vient de valider les clauses contractuelles dites de "Golden parachute" qui permettent à un dirigeant salarié de démissionner en cas de changement d'actionnaire ou de direction, tout en percevant des indemnités de départ. Dans le cas jugé le 10 avril dernier, la clause a permis à un Directeur commercial de percevoir 820 000 euros d'indemnités après avoir passé 14 mois dans l'entreprise. Ce qui témoigne, on en conviendra, de la valeur travail. Mais la Cour de cassation assortit sa validation de deux conditions : d'une part la clause ne doit pas entraver la possibilité de résilitation unilatérale par chacune des parties, en d'autres termes le licenciement et la démission doivent rester possible hors mise en oeuvre de la clause, et la clause doit être justifiée par les fonctions exercées. On en concluera que tout le monde ne peut être doté d'un parachute.

Paul-Emile Borduas - Parachutes végétaux - 1947

Si la Cour de ne précise pas la nature des fonctions qui autorisent le recours à une telle clause, on comprend bien qu'il ne peut s'agir que d'un dirigeant. Autrement dit, seuls ceux qui ont les niveaux de salaire les plus élevés peuvent bénéficier d'une garantie d'indemnité en cas de départ volontaire. Pour les autres, il faudra attendre les décisions de la nouvelle direction pour savoir de quoi l'avenir sera fait. Difficile pour les salariés sans parachute, dans l'attente de savoir comment le vent va tourner, de ne pas avoir le sentiment de n'être que des feuilles mortes qui, comme chacun sait, se ramassent à la pelle.

Cass. soc 10 avril 2013 Golden parachute.pdf

Transparence

En ces temps de transparence patrimoniale, de déboutonnage des élus pour vérifier leur consistance matérielle, de droit de savoir et de confusion entre personne publique et privée, les juges nous rappellent que la transparence, cela ne concerne pas que nos édiles. En donnant raison à un salarié qui contestait son licenciement pour faute grave au motif qu'il avait écrit aux membres du Conseil d'administration un courrier mettant en cause les pratiques de la direction, la Cour de cassation réaffirme un principe bien établi : un salarié du secteur privé n'a pas de droit de réserve et dispose au contraire d'une liberté d'expression dont il n'abuse qu'en cas d'injures, de diffamations ou de volonté de dénigrement. Mais une expression critique en des termes non fautifs ne peut être reprochée au salarié. Voilà une transparence qui risque de susciter bien des apparitions aux yeux des actionnaires qui ne sont souvent éclairés que par la direction générale.

Les cadres de direction devraient se souvenir, outre que les salariés n'ont pas de droit de réserve mais une liberté d'expression, que la loyauté due par le salarié s'exerce à l'endroit de l'entreprise, considérée dans son exhaustivité et qu'elle n'est pas une obligation d'allégeance aux personnes.

Et la Cour de cassation en profite pour, dans la même décision, rappeller une autre évidence : un salarié ne peut être cadre dirigeant dès lors qu'il est soumis à un contrôle de ses horaires. Là aussi, question de cohérence, en toute transparence.

Cass. soc 27 mars 2013.pdf

30 millions d'amis

Tout ce qui circule sur internet est-il public ? non évidemment. Il peut exister des espaces privés sur la Toile dès lors que l'accès aux sites, conversations, messages est protégé par des mots de passe ou une accréditation. Dans ce cas, sous réserve que les amis de vos amis ne soient pas vos amis, et que vous n'en ayez donc pas 30 millions, les échanges ne sont visibles que par une communauté limitée et non par tout un chacun. Dès lors, les propos tenus ne peuvent être des injures publiques mais uniquement privées.

30 millions d'amis vous regardent

C'est ce qu'a jugé la Cour de cassation le 10 avril dernier, au sujet d'une salariée ayant tenu des propos injurieux envers sa responsable sur les réseaux sociaux. Selon les hauts magistrats, le fait que seules les personnes accréditées par l'auteur des propos contestés aient accès au site, et le fait que ces personnes soient en petit nombre,  fait de cet échange une conversation privée. Si elle avait été ouverte aux amis des amis, sans contrôle de la part de l'animateur du site, il serait agi d'une conversation publique, justifiant alors une décision de licenciement (voir ici). Reste à savoir à partir de combien d'amis la conversation bascule du privé vers le public. Un certain nombre au moins, voire plus surement un nombre certain. Bon lundi à toutes et à tous.

Cass Civ 10 avril 2013 Facebook.pdf

Les bras croisés

La salariée a été recrutée pour remplacer une employée administrative pendant un congé parental. Initialement prolongé, le congé a ensuite été abregé avec un retour prématuré dans l'entreprise de la salariée en congé. Le CDD de remplacement ayant été conclu de date à date, la remplaçante devait encore rester 4 mois à travailler dans l'entreprise. Le retour de la remplacée entraînant une nouvelle répartition des tâches au sein du service administratif, il fût demandé à la remplaçante d'exercer des activités différentes de celles effectuées jusque-là. Ce qu'elle refusa, restant assise les bras croisés derrière la remplacée revenue.

Picasso - Femme assise aux bras croisés

Puis, au bout d'une semaine à ce régime, pendant laquelle elle exigea vainement de continuer à faire le travail de la remplacée, elle prit acte de la rupture du contrat, quitta l'entreprise et l'assigna en contentieux. La Cour d'appel puis la Cour de cassation lui ont donné tort. Comme souvent, les salariés confondent poste et emploi. Juridiquement, aucun salarié n'est attaché à son poste de travail. Il est tenu d'effectuer toutes les activités qui entrent dans sa qualification, laquelle détermine son salaire. Ainsi, il peut être imposé à tout moment à un salarié de prendre un nouveau poste, dès lors que celui-ci est compatible avec sa qualification. En l'espèce, la salariée a confondu le motif du contrat (le remplacement de Mme X) et l'objet du contrat (le travail, défini par la qualification d'employée administrative). Dès lors que le travail confié est un travail correspondant à la qualification, peu importe que le poste tenu soit ou non celui de la remplacée, qui aurait d'ailleur pu, elle aussi, se voir confier des tâches nouvelles correspondant à sa qualification, ce qui n'est pas une raison pour rester les bras croisés.

Cass Soc 27 mars 2013.pdf

Trop plein de vide

Que des approximatifs ou des incompétents répètent à tout va que le droit n'est qu'un immense gruyère plein de vides, on commence à s'y habituer. Mais voilà que la petite musique s'étend et gagne les plus hauts sommets de l'Etat. Manuel Valls, tout d'abord, qui déclare mardi à l'Assemblée à propos de l'affaire Baby Loup que s'il y a un vide juridique, il faudra une initiative législative. François Fillon ensuite, qui dans une tribune publiée dans Le Monde mercredi (voir ici) appelle à combler le vide législatif et juridique. Il est curieux d'avoir à rappeler la loi à ceux qui ont, ou ont eu, en charge de l'élaborer ou de la faire respecter. Dans le meilleur des cas, il s'agit d'une méconnaissance. Sinon, il s'agirait soit de mauvaise foi soit de calcul politicien.

Rappelons donc la règle à nos gouvernants et à ceux qui aspirent à l'être : elle figure à l'article L. 1121-1 du Code du travail et postule que l'on ne peut apporter aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnée au but recherché. En application de ce texte, il ne peut être édicté un principe général de neutralité par rapport à la religion, mais uniquement si c'est incompatible avec l'activité exercée. Faute d'avoir dit en quoi porter un foulard empêche de travailler dans une crèche, la décision de la Cour d'appel ne pouvait être que censurée par la Cour de cassation (pour un rappel plus complet du droit existant, voir ici).

Cet épisode m'a rappelé deux bons souvenirs. Le premier est la naissance du fiston à la maternité Sainte-Félicité. Il y avait des soeurs infirmières dans cette clinique privée qui gère ce qui peut être assimilé sinon à un service public du moins à un service de santé d'intérêt général. Faudra-t-il imposer le retrait du voile aux religieuses qui participent à des activités privées ou leur demander de cesser d'y participer ? Le second bon souvenir est celui d'un déplacement à la Réunion à la demande d'une banque. Devra-t-elle interdire à ses guichetiers et conseillers de s'habiller comme leurs clients ? Dans une société largement multiconfessionnelle et où la diversité n'est pas qu'un mot ou un étendard, la question pourra paraître saugrenue.

Et tant que l'on est à la Réunion, anecdote de voyage. Comme c'était la journée du Patrimoine, je me suis rendu à la Grande Mosquée qui est au centre de Saint-Denis. Il y avait des panneaux d'interdiction de photographier partout. Passant outre, je pris quelques photos, quand je vis deux barbus accourir vers moi. Je m'attendais à un rappel à l'ordre, quand le plus petit me dit : "Viens avec moi, je vais te montrer le meilleur endroit pour prendre une photo du minaret". Du coup, il fût photographié lui aussi, presque aussi raide que le minaret mais avec plus de rondeurs, ce qui le fît rigoler.

Conseillons donc à Valls et Fillon un petit détour par les provinces françaises, ils s'apercevront que les vides qui les effraient tant sont comblés depuis longtemps. Et s'ils trouvent le temps, ils pourront réfléchir à la seule question qui se pose en droit aujourd'hui : en quoi porter un foulard est un problème pour s'occuper des enfants ou exercer d'autres activités.