Un KO attendu

On savait que cela finirait par arriver. Il s'agissait juste de savoir quand. A quel moment un salarié en forfait en jours relevant de la convention SYNTEC ferait juger qu'elle présente des garanties insuffisantes pour permettre d'établir valablement des forfaits en jours. On se disait que, turn-over aidant, il y aurait bien un départ conflictuel qui permettrait au juge de se prononcer, dans un des domaines où le nombre de salariés en forfait en jours est le plus élevé. Mais rien. Pas un contentieux de principe  arrivant jusqu'à la Cour de cassation. Jusqu'à cette affaire de clause de non concurrence et de démission péniblement transformée en prise d'acte par la salariée. Sans demande particulière sur le forfait en jours. Mais, comme le boxeur qui prépare sa gauche depuis longtemps et ne sait plus la retenir dès que l'occasion se présente, le juge releva d'office le moyen qui lui permet d'obtenir le KO que manifestement  il recherchait.

Georges Bellows - Dempsey et Firpo - 1924

Comme bien d'autres conventions négociées lors de la mise en oeuvre des 35 heures, la convention SYNTEC ne présente en effet que très peu de garanties pour s'assurer que la durée du travail des salariés en forfait en jours n'est pas excessive. Le suivi semestriel auquel se limite l'accord est manifestement insuffisant. Peut être cette décision pèsera-t-elle sur quelques départs dont le coût se trouve renchéri pour les employeurs. Et peut être amènera-t-elle le SYNTEC à réouvrir des négociations sur le sujet pour tenter de sécuriser ce qui peut l'être. Car le coup a été donné de si belle intention qu'on sent bien que le juge a de la réserve !

COUR DE CASSATION 24 avril 2013 - SYNTEC.pdf

Faute grave pour la CNIL

La CNIL publie sur son site un guide du travail, comportant une fiche sur le recrutement, ainsi qu'un dossier de recrutement coélaboré avec le SYNTEC. Dans ces documents on peut lire que l'enquête de moralité est illégale, ce qui est exact : interroger des amis, parents ou relations privées à des fins professionnelles n'est pas justifiable au regard du droit du travail. Mais, la CNIL écrit également : « Le recueil de références auprès de l’environnement professionnel du candidat (supérieurs hiérarchiques, collègues, maîtres de stages, clients, fournisseurs…) est permis dès lors que le candidat en a été préalablement informé. » Une telle affirmation surprend au regard des dispositions des articles L. 1234-19 et D. 1234-6 du Code du travail relatifs au certificat de travail. Selon ces articles, l'employeur doit remettre à tout salarié à la fin de son contrat un certificat de travail comportant EXCLUSIVEMENT la date d'entrée et de sortie du salarié ainsi que la nature de l'emploi ou des emplois successivement ocupés et les périodes pendant lesquelles ces emplois ont été tenus. Il est  ainsi interdit à l'employeur de porter  une appréciation sur les qualités professionnelles du salarié qui le quitte.  Si la réglementation relative au certificat de travail a pour objet d'interdire toute appréciation c'est pour  que le salarié ne  soit pas pénalisé par une relation de travail  non satisfaisante mais qui, par définition, n'a  aucun rapport avec une nouvelle situation de travail. Rappelons qu'il est  assez unanimement reconnue que la compétence s'apprécie dans l'action et que le contexte y joue son rôle.  En  adoptant une telle position, la CNIL soumet le salarié au jugement  du précédent employeur et recréé ainsi le livret ouvrier, pourtant supprimé en 1890,  qui faisait dépendre de l'employeur la possibilité pour le salarié de voyager.

Livret ouvrier - 1850

La simple information du candidat à un emploi ne peut suffire pour autoriser la prise de références professionnelles. D'une part il faut considérer que la prise de références ne peut avoir lieu qu'à la demande du salarié. D'autre part, il revient au salarié de prendre l'attache des personnes qui seront contactées pour la prise de références et des les autoriser à répondre aux questions qui leurs seront posées, lesquelles devront lui avoir été communiquées. Si ces conditions ne sont pas respectées, comment savoir, en cas de prise de références par téléphone, si l'interlocuteur a bien qualité de recruteur, comment savoir si le salarié a donné son autorisation à cette démarche, comment savoir si les questions posées sont légitimes ou non ? et comment savoir si des informations potentiellement discriminatoires (engagement syndical par exemple) n'ont pas été divulguées ?

Si du point de vue des principes, tels que traduits par la réglementation relative au certificat de travail, l'interdiction de la prise de références professionnelles doit être la règle, le minimum est qu'un organisme tel que la CNIL fasse respecter les conditions indiquées ci-dessus dont on jugera qu'elles sont parfois bien loin des pratiques et constitueraient donc déjà un progrès.