Lignes frontières

Tout changement de système soulève des questions conjoncturelles liées à la transition et à la bascule d'un dispositif vers un autre. Sans qu'il soit toujours possible de garantir une fluidité entre l'avant et l'après et sans pouvoir éviter de générer des effets de perte ou d'aubaine selon les cas. Il en ira sans doute de même pour la transition du DIF vers le Compte personnel de formation dont les conditions varieront fortement suivant la situation des personnes au cours de l'année 2014. La loi prévoit en effet que les heures de DIF  acquises au 31 décembre 2014 seront utilisables dans le cadre du CPF. Ce qui élimine de ce transfert deux catégories de salariés : ceux qui ont changé d'entreprise au cours de l'année 2014 et ont perdu leur crédit antérieur, le DIF n'étant pas transférable, et ceux qui ont perdu leur emploi avant le 31 décembre, puisqu'ils perdent le compteur DIF transformé en budget de portabilité. 

Par contre, celui qui change d'entreprise ou perd son emploi au début de l'année 2015 aura pu faire constater son crédit DIF au 31 décembre et en conservera le bénéfice. La situation sera d'autant plus différente du salarié sorti de l'entreprise avant le 31 décembre qu'à compter du 1er janvier 2015, le DIF disparaissant la portabilité du DIF fait de même et les droits ouverts à un crédit potentiel financé par l'OPCA disparaissent également. Sauf à continuer à faire vivre pendant quelques temps, un droit qui n'existe plus. Peut être le décret à venir sur les modalités d'utilisation du crédit DIF dans le cadre du CPF pourrait-il prévoir que pour les salariés bénéficiaires d'une portabilité constatée au 31 décembre, le budget disponible est reconverti en heures de CPF. La complexité générée par une telle mesure serait moindre que l'inéquité générée par l'application stricte des règles actuelles. 

Reflux

Ce week-end encore, la mer sera haute, la houle soulèvera des vagues puissantes qui viendront chahuter les bords de mer. Le flux d'Ouest comme une corne d'abondance nous envoie inépuisablement des coups de vents, torrents de pluie, coups de tabac. 

Il est un domaine dans lequel, contrairement aux idées le plus souvent reçues, le flux se retire. Il ne se tarit pas, mais il décroît régulièrement, progressivement, pour s'établir sur des étiages nouveaux. Il s'agit du contentieux prud'homal. Que l'on en juge : 229 000 contentieux nouveaux en 2009, 217 000 en 2010, 205 000 en 2011 et 175 000 en 2012. Aussi inexorablement que les flux d'Ouest charrient leur lot de tempête, le reflux du contentieux judiciaire en matière sociale s'installe dans le paysage. Une matière à réflexion pour ceux qui pensent qu'une crise économique et sociale ravive les tensions. 

C'est du propre !

Achim d'Arnim a été le premier à formuler la question de manière aussi directe : "Ce que nous créons, est-ce à nous ?".  La question se pose aussi bien à propos des conditions de production de l'oeuvre, toute oeuvre est en partie le produit de l'environnement dans lequel elle a été conçue, que de sa vie postérieure, ainsi tout lecteur réécrit à travers le prisme de sa singularité le livre qu'il lit. Et si l'auteur peut toujours dire où se trouvaient ses motivations conscientes, que sait-il de son inconscient, des imprégnations qui l'habitent et finalement du ressort de chacun de ses actes. Que savait Giorgione de La Tempête, qui demeure une des peintures les plus énigmatiques qui soit et qui peut servir de support à mille interprétations ?

Giorgione - La Tempête - 1507

Après chaque texte important, cela ne manque pas : les interprétations se multiplient et tout le monde tire à hue et à dia pour trouver justification à sa propre lecture. S'agissant de la réforme de la formation professionnelle, qui n'échappe pas à la course au déchiffrage, il importe de rappeler quelques évidences qui ne paraissent pas l'être pour tout le monde : 

- le texte de l'ANI du 14 décembre ne constituera jamais une norme juridique applicable, tant il est vrai qu'il n'a pas vocation à être étendu et que techniquement il ne pourrait d'ailleurs l'être au regard des importantes différences qu'il comporte avec la loi qui va être adoptée ;

- le fait d'avoir participé, de près ou de loin, à la négociation n'est donc aucunement la garantie que l'on est particulièrement bien placé pour interpréter la loi à venir. Au contraire, cela suppose de s'affranchir du cadre des négociations pour avoir un regard sur un texte différent ;

- quelle que soit les intentions du législateur au moment où il élabore la norme légale, ces intentions sont supposées trouver traduction dans les formulations retenues. L'esprit du texte se déduit donc de sa lettre et non de ses conditions de production. Et si ce qui est écrit devait signifier autre chose que ce que l'on peut en déduire, c'est qu'il fallait l'écrire autrement ;

- et au final, comme toujours, seul le juge est compétent pour nous dire où se trouve la vérité juridique, dans l'hypothèse pas toujours vérifiée où il y aurait contentieux. Rappelons nous par exemple, que les partenaires sociaux pensaient créer une coresponsabilité entre l'employeur et le salarié en matière d'employabilité lorsqu'ils ont créé le DIF, et que le juge n'a jamais voulu suivre un tel raisonnement, considérant que la nature même du contrat de travail s'y opposait. 

Même s'il est parfois difficile pour les partenaires sociaux ou le législateur de l'admettre, dès que les textes qu'ils produisent sont conclus, ils cessent de leur appartenir au profit de tous ceux qui doivent en faire usage. Tel est le propre du droit. 

Un petit détail

Le diable s'y niche, c'est bien connu. Mais les détails sont souvent fascinants. Par ce qu'ils cachent et qu'il faut aller chercher, par ce qu'ils révèlent sans vraiment le montrer. Le tableau que vous voyez est un détail. Quelques centimètres carrés d'une toile qui fait plusieurs mètres de surface. Un tableau dans le tableau, une explosion dans la composition, un condensé d'énergie libre dans une peinture maîtrisée. La toile est à Nice, dans le musée Chagall, et dans les détails, Chagall est un merveilleux poète de l'abstraction. 

Il est un alinéa dans le projet de loi sur la formation professionnelle qui n'attire que peu l'attention. Niché dans un texte qui ne manque pas de nouveautés, il pourrait passer inaperçu, comme un simple amendement rédactionnel. La modification de l'article L. 6231-8 paraît mineure : elle supprime pourtant toute référence à la formation hors-temps de travail et impose aux employeurs de prendre des engagements de reconnaissance des efforts du salarié (mais on ne sait plus lesquels puisqu'il peut s'agir d'une formation pendant le temps de travail) et des compétences acquises par un accès prioritaire aux fonctions correspondantes, lorsque le salarié suit une formation de développement des compétences. Ces formations sont celles qui apportent aux salariés des compétences non utilisables dans le cadre de leur fonctions. Il s'agit donc d'un développement de la qualification personnelle et non contractuelle. Dans le cadre du plan de formation, cela correspond aux formations de catégorie 2. Si dorénavant, à partir du mois prochain en fait dès que la loi est applicable, il faut prendre des engagements particuliers pour tout ce qui ne concerne pas l'emploi occupé, on ne connaît pas meilleur frein au développement de l'employabilité. Ce qui s'appelle se tirer une balle dans le pied. 

Les irresponsables ne sont pas ceux que l'on croit

C'était il y a bien longtemps. On m'avait rasé la tête, mis un béret rouge, enfermé pour un an et plongé dans un univers crapuleux, au sens premier du terme. Pour en sortir au plus vite, j'avais opté pour le refus frontal, le seul possible en certaines circonstances. Et je m'étais retrouvé un soir dans une froide nuit de décembre à hurler non, alors que deux cent poitrines gueulaient oui, à la question de savoir si j'étais fier d'être là et d'aller sauter depuis les avions. A partir de là, l'affrontement fût effectivement un peu plus frontal. Et je me retrouvai notamment convoqué par un capitaine, qui après les traditionnelles insultes (de chien rouge à intellectuel en passant par lavette et autres joyeusetés), m'expliqua qu'ici il n'était pas question de liberté individuelle, que sous l'uniforme j'appartenais à la Nation et devait abdiquer toute volonté propre de la même manière, je l'entends encore, que le ventre des femmes enceintes ne leur appartenait pas. C'était il y a quasiment 30 ans mais c'est manifestement reparti. 

Alors que l'Assemblée nationale examine des dispositions qui garantissent et reconnaissent l'avortement comme le droit de celles qui portent le processus de création de la vie, de l'interrompre si les conditions d'une survenance dans de bonnes conditions ne sont pas remplies, voilà que l'on vient nous expliquer que la liberté individuelle n'a nulle place ici et que Dieu, la nature ou l'enfant à naître doivent s'imposer à la liberté de conscience, et donc à la responsabilité, de la femme. Mais la vraie liberté, est une responsabilité, et celle de donner la vie, une des plus grandes, ne peut que résulter d'un choix. Qu'une société veuille enlever ce droit de choisir, comme en Espagne, revient en fait  et en droit à vouloir une société d'irresponsables. 

Et le rapport avec la formation ? dans une société d'irresponsables, la formation n'est plus éducation mais uniquement prescription. Alors que dans une société d'individus libres, elle est un apprentissage de la responsabilité. 

Il est de l'essence des symboles...

...d'être symboliques. Cette phrase de Rrose Selavy, alias Marcel Duchamp, nous rappelle que les choses échappent difficilement à leur nature. S'agissant des humains, et non des choses, le formateur répugne évidemment à considérer qu'il existerait une nature une et indivisible et penche plus facilement pour une culture et des interactions environnementales qui viennent modeler des dispositions. Et si l'on veut à tout prix que l'homme ait une nature, sans doute faut-il s'en tenir au fait qu'apprendre est le propre de l'homme, son activité incessante, celle qui le place en perpétuelle évolution. Les juges, qui aiment par nature que les choses soient dans l'ordre, n'ont pas manqué de reformuler l'adage de Rrose Sélavy dans une affaire relative à la durée du travail, pour eux il est dans la nature d'un dirigeant de diriger. 

Pourtant, la Cour d'appel pouvait penser avoir correctement travaillé. Pour savoir si un salarié était bien cadre dirigeant au regard de la durée du travail, elle avait appliqué les trois critères légaux : un niveau de responsabilité élevé, une grande liberté d'organisation et un salaire parmi les plus importants. Insuffisant pour la Cour de cassation. Avant toute chose, un dirigeant doit diriger et si, malgré d'importantes responsabilités, il ne participe pas à la direction de l'entreprise, il ne peut recevoir qualité de cadre dirigeant. Et c'est ainsi, comme dirait Alexandre Vialatte, qu'Allah est grand. 

Cour_de_cassation_civile_Chambre_sociale_26_novembre_2013...

L'accord et l'initiative

Dans les spectacles de Bianca Li, qui sont à la danse contemporaine ce que les films d'Almodovar sont au cinéma des années 80, c'est à dire une liberté joyeuse, créative, poétique et se nourrissant à l'envie du monde tel qu'il va, les duos masculins constituent invariablement des moments de grâce absolue. Corps imbriqués, intriqués, entremêlés, membres partagés, prêtés, repris, surpris, entourés, enlacés, embrassés, tout n'est que tourbillon étourdissant et troublant. Et dans ces pas de deux, impossible de dire qui a l'initiative tant l'accord entre les partenaires conduit chacun à guider l'autre tout en se laissant entraîner. Je ne sais pas si les juges vont voir les spectacles de Bianca Li, mais leurs décisions laisseraient penser qu'ils y sont assidus.

Bianca Li - Robots

Dans un arrêt du 15 janvier 2014, la Cour de cassation valide une rupture conventionnelle homologuée, signée par le salarié après que l'employeur ait pris l'initiative de le convoquer à un entretien afin d'envisager cette rupture. Fi de l'initiative nous disent les juges, ce qui compte c'est l'accord et dès lors que la volonté du salarié n'a pas été viciée, il importe peu que ce soit l'employeur qui ait été à l'origine de la rupture. Cette distinction entre l'initiative et la décision est une principe juridique constant. Celui qui fonde qu'ait été défendue ici même la possibilité pour l'employeur de proposer librement des formations dans le cadre du DIF aux salariés, dès lors qu'il ne les imposait pas. Et il en sera de même pour le Compte personnel de formation. Si le salarié dispose d'un droit d'initiative comme pour le DIF, ce droit est distinct de la possibilité pour l'employeur d'avoir une politique en ce domaine et de proposer aux salariés des formations qui entrent dans sa politique de qualification ou de certification. Et libre au salarié d'accepter ou de refuser. A ceux qui auraient encore des doutes à ce sujet, il est fortement recommandé de prendre le temps d'un spectacle de Bianca Li.

rupture-conventionnelle.pdf

Au seuil de l'orage

La décision était attendue depuis presque deux ans, la Cour de cassation ayant demandé en avril 2012 à la Cour de Justice de l'Union Européenne (CJUE) s'il était conforme à la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne d'exclure les contrats aidés du calcul de l'effectif pour l'application des seuils sociaux. La décision vient d'être rendue le 15 janvier 2014.  Le litige était né dans une association d'insertion, comptant une dizaine de permanents mais plus de 100 contrats aidés, et qui pour autant n'avait pas à mettre en place un comité d'entreprise. Le droit fondamental mis en cause en l'espèce était celui du droit à l'information et à la consultation des travailleurs. Certes le juge a donné tort à la CGT, à l'origine de la question, sur le fond de l'affaire mais au motif qu'un particulier ne pouvait directement invoquer la Charte et qu'il devait se retourner contre l'Etat pour engager sa responsabilité du fait de n'avoir pas mis la loi nationale en conformité avec le droit européen. Le détour tiendra l'orage à distance pendant quelques temps encore, mais il ne saurait être infranchissable.

Potentiellement, l'impact est énorme car aujourd'hui tous les contrats d'insertion bénéficient d'une mesure d'exclusion des seuils, mais également tous les contrats en alternance. L'application stricte du droit européen devrait donc conduire à réintégrer dans les effectifs des entreprises tout ce beau monde et à compter tout le monde, contrats de professionnalisation et d'apprentissage inclus. Mais pour cela, il faudra attendre que le Gouvernement, qui risque fort de traîner les pieds au mépris du droit mais avec le souci de ne pas alourdir les charges des entreprises, propose une modification de la loi. Pour l'instant, donc, il continue à ne pleuvoir que dans la mer.

Audition (le CPF 3)

Dans la grande fabrique des lois que constitue l'Assemblée nationale, être accueilli par le rapporteur de la loi formation qui vous dit en souriant : "Ici nous ne faisons pas du droit, nous faisons la loi", donne le ton. Et il a raison, faire du droit c'est faire de la technique, faire la loi c'est utiliser la technique pour mettre en oeuvre des ambitions. Audition donc sur le texte à venir et confirmation que son contenu devrait assez nettement évoluer entre le projet initial et le texte qui sortira fin février de l'Assemblée. Retenons ici, un seul point, celui de la mise en oeuvre du CPF. Pour constater qu'une fois encore on a du mal à échapper à la défiance a priori. Lorsque je plaidai pour un CPF largement ouvert, notamment sur toutes les certifications personnelles, même lorsqu'elles correspondent à une formation obligatoire pour l'employeur, vint inévitablement la remarque : "Mais est-ce qu'on ne risque pas un détournement du CPF si les entreprises l'utilisent dans le cadre du plan de formation ? ".

Audition - Takashi Miike

Et revoilà l'erreur magistrale commise sur le DIF qui reparaît. En négociant à tour de bras que les formations d'adaptation ne devaient pas entrer dans le DIF, les organisations syndicales l'ont condamné à se marginaliser, au grand profit des entreprises qui se sont dépêchées d'acter que le DIF ne pourrait se faire que sur du transverse, avant d'expliquer aux salariés que cela ne relevait donc pas de l'intérêt de l'entreprise. Il est évident que pour qu'un dispositif fonctionne quantitativement, il faut qu'il corresponde à un intérêt commun. Or, qui peut nier que toutes les certifications personnelles (permis, habilitations, certifications règlementaires, etc.) qui constituent des conditions pour exercer une activité sont de formidables outils d'employabilité. Et au final, si le permis poids lourds d'un chauffeur et les formations obligatoires qui vont avec ont été cofinancées par le plan et le CPF, qui a gagné en liberté ? l'entreprise ou le salarié ? répondre à la question c'est donner, il me semble, le véritable enjeu sur le champ des formations accessibles en CPF. Nous verrons fin février si être auditionné c'est être entendu.

Faire simple, c'est compliqué (le CPF 1)

Picasso, Matisse, Cézanne, les danseurs aussi, et les musiciens et d'autres sans doute, dont les écrivains à qui l'on conseille toujours de reprendre leur page et de dire la même chose en supprimant tous les mots inutiles, tous n'ont eu de cesse que de déstructurer, déconstruire, faire éclater les représentations habituelles pour aller vers l'épure, l'essentiel, le sujet même, ramené à quelques traits, quels mots ou quelques notes. Le Graal, c'est d'aller au plus simple pour dire l'indicible. En matière juridique il n'en est pas autrement, et tout l'art consiste à synthétiser, en quelques règles générales, tout le flot de l'inépuisable diversité de la réalité que l'on se propose de régir. Dans le projet de loi sur la formation, tout lecteur aura constaté que l'art fait défaut, et particulièrement en ce qui concerne les modalités d'acquisition du compte personnel de formation.

Femme nue couchée, la dormeuse - Picasso - 1932

Concentrons nous sur deux dispositions. La première sur les acquisitions : 20 heures pendant 6 ans puis 10 heures pendant trois ans. Soit neuf années à des taux différents, ce qui ouvre bien inutilement des tas de questions pratiques : 2015 est-elle la première année pour tout le monde ? faut-il partir de l'entrée sur le marché du travail ? comment compter les années de retrait de l'activité ? et les années de travail non salarié entre des années de travail salarié ? et une année complète de chômage vient-elle amputer les neufs ans ? autant de casse-têtes pour le gestionnaire du CPF alors qu'il aurait été plus simple de s'en tenir à 20 h par an plafonnées, et mieux encore, le compte étant personnel et non lié au statut selon la loi, à considérer que tout actif acquérait 20 heures quelle que soit sa situation, jusqu'à atteindre le plafond.

Et en passant, notons que si la loi se fait désormais fort de reprendre les ANI, elle devrait quand même prendre en compte le fait que lorsque la négociation se conclue par une séance de 26 heures, la qualité rédactionnelle ne peut être au rendez-vous et qu'il est sans doute préférable de transposer l'esprit plutôt que la lettre.

La deuxième disposition concerne la précision légale que les congés de maternité, paternité, adoption, parental ou de soutien familial sont pris en compte pour le CPF. Les non juristes, ou les juristes peu rigoureux, en concluront que tous les congés cités ne sont pas pris en compte dans le calcul. Et ils auront tort car le principe est que le CPF est alimenté à hauteur de 20h par année de travail à temps complet, ce qui exige la prise en compte de tous les congés assimilés au travail et créé une incertitude, compte tenu de la formule, sur les absences non assimilées à du temps de travail effectif. Moyennant quoi, on reproduit pour le CPF une des difficultés déjà identifiée pour le DIF. Là encore, établir le droit en fonction de la personne, et non du temps de travail, était logique, cohérent et simple. Mais apparemment, faire simple c'est vraiment compliqué.

Un entretien à tiroirs

Débutons le passage en revue du projet de loi sur la formation professionnelle par le nouvel Entretien Professionnel. Une lecture rapide pourrait persuader certains qu'on ne fait que reprendre de l'ancien et que l'on créé une nouvelle obligation procédurale qui imposera aux entreprises de rajouter trois cases à leurs supports d'entretiens annuels et que tout cela sera un peu formel et vite bâclé. Ceux-là pourraient bien avoir un réveil brutal, car il n'existe qu'un lointain rapport entre l'entretien professionnel version 2003/2004 et celui qui nous est proposé aujourd'hui. Mais pour s'en rendre compte, il faut en ouvrir tous les tiroirs.

Femme tiroirs - Igor Morski

En premier lieu, l'objectif de l'entretien (qui est obligatoire pour toutes les entreprises quels que soit leur taille et leur secteur d'activité) est de passer en revue les perspectives d'évolution professionnelle, notamment en terme de qualification et d'emploi, ce qui en fait clairement un entretien RH et non un entretien managerial. L'ANI exclue d'ailleurs que cet entretien soit confondu avec l'entretien d'appréciation ou entretien annuel. Premier problème : comment réaliser quantitativement ces entretiens avec la ligne RH ?

En second lieu, tous les six ans l'entreprise doit à l'occasion de l'entretien vérifier que le salarié a :

- suivi au moins une action de formation ;

- bénéficié d'une progression, salariale ou professionnelle ;

- acquis des éléments de certification, par la formation ou la VAE.

Il est prévu que si deux sur trois de ces critères ne sont pas remplis, les entreprises de 50 salariés et plus devront abonder le compte personnel de formation de 100 heures avec le financement associé. Ce qui impose, compte tenu du faible nombre de salariés qui obtiennent des diplômes, un droit à la formation tous les six ans et un droit à l'évolution salariale (qui ne saurait être la seule augmentation des minimas conventionnels ou du SMIC) pour tous. Avec une sanction à la clé. Et si pour les petites entreprises la sanction n'est pas définie par la loi, nul doute que le juge ne pourra qu'attribuer des dommages et intérêts à tout salarié qui n'aurait pas bénéficié des entretiens et suivi des formations et bénéficié d'une évolution salariale. 

Et l'on peut faire confiance au juge pour trouver dans ces nouvelles dispositions, un point d'appui pour ouvrir encore de nouveaux tiroirs.

Ceux qui se sont empressés de constater que l'ANI ne changeait rien fondamentalement en matière de formation, feraient peut être bien de remettre l'ouvrage sur le métier et de travailler les textes plutôt que d'exposer leurs préjugés.

 

La barbe !

Une grande enseigne de la distribution vient de se faire épingler par l'inspection du travail sur le contenu de son règlement intérieur, jugé attentatoire aux libertés. Sous couvert d'hygiène ou de sécurité, l'entreprise entendait prohiber les bijoux, piercings ou boucles d'oreille (reconnaissons tout de même de la cohérence au rédacteur), et interdire pour les agents de sécurité le port de la barbe ou celle de cheveux longs. Impossible selon l'inspection du travail qui estime que ces restrictions ne sont pas en relation avec la nature des activités exercées et qu'elles ne sont pas proportionnelles à l'objectif recherché. Ce genre d'affaire nous conduit toujours à nous interroger sur les motivations réelles d'une organisation qui souhaite maîtriser totalement l'apparence de ses salariés. Et elle nous rappelle deux anecdotes, dont celle des chauffeurs de train suédois en jupe. 

L'entreprise interdisant les shorts, des conducteurs de train suédois ont revêtu, cet été pour lutter contre la chaleur, les jupes qui font partie des vêtements autorisés. La seconde anecdote concerne une entreprise travaillant dans l'armement, dont les salariés sont habilités Défense, ce qui suppose une enquête des plus poussées par le Ministère, et dont un des ingénieurs porte une longue barbe, des vêtements amples et n'a guère de cheveux. Inutile de dire que le look ne passe pas inaperçu sur les bases militaires où ses fonctions le conduisent parfois. Et alors ? où se trouve le véritable problème dès lors qu'il exerce parfaitement ses fonctions ? car franchement, persister à vouloir uniformiser les salariés au début du 21ème siècle, franchement c'est la barbe !

Pas en avant, grand bond ou pas perdus ?

C'est ce que l'on appelle ne pas faire l'unanimité. Aux critiques de la CGPME qui ne signera pas l'ANI du 14 décembre 2013, s'ajoutent les réserves de fédérations patronales (plus ou moins prononcées) soit sur le contenu du texte soit sur son efficience, ainsi qu'un débat à la CGT pour savoir si l'on signera ou non. A l'évidence, l'affaire n'est pas pliée et une belle bagarre se prépare à l'Assemblée et sans doute également ensuite lors de l'élaboration des textes d'application et surtout lors de la mise en oeuvre. Pas les meilleures conditions pour engager une évolution aussi forte. Ce n'est donc pas demain que nous saurons si le texte signé traduit véritablement un grand bond en avant.

En l'occurrence, grand bond il pourrait y avoir si l'on allait au bout de la défiscalisation (qui n'est pas l'absence de mutualisation), si le pari du transfert d'obligations fiscales vers des obligations sociales est tenu (le précédent pari sur le DIF a été perdu), et si l'on parvient à gommer les insuffisances, rapidités ou incohérences du texte. Soit, il faut le répéter, le constat que le plus dur est vraiment devant nous comme l'explique la chronique réalisée pour l'AEF.

AEF ANI 14 Décembre 2013.pdf

Qui s'y plaide s'y pique

Il avait pas lu le blog de votre serviteur l'avocat du vendeur de cigarettes électroniques qui masquait son petit commerce sous le paravent de la vente de vapoteuses. Il n'avait pas compris qu'il plaidait à Toulouse non plus le baveux qui osa invoquer "le vide juridique" pour résister à la demande du buraliste excédé par la concurrence déloyale de celui qui est venu lui mettre sa fumée d'e-cigarette à portée de naseaux. Un peu taureau le buraliste, mais c'est l'air du pays qui veut ça. Et les juges du tribunal de commerce ne s'en sont pas laissés compter : un vide juridique, voyez-vous ça, et à jeun en plus qu'il est le corbeau qui nous vend sa salade. Retournez à votre école ou pendez vous à vos barreaux monsieur l'avocat, si vide il y a c'est dans votre plaidoirie mais point dans le droit. La susdite vapoteuse contenant des substituts du tabac et se fumant "aveque la bouche", il en ressort qu'elle relève du code de la santé publique et ne peut donc être vendue librement.

Plaine vide

Le juge européen avait déjà considéré que la cigarette électronique n'était pas un médicament. Voilà maintenant un juge du Sud qui affirme que la cigarette est...une cigarette. On pourrait dire qu'il ne s'est pas foulé, mais c'est le propre des sudistes que d'être malins en faisant bref. Répétons le, lorsqu'un journaliste parle de vide juridique, c'est fâcheux mais ce n'est qu'une approximation supplémentaire. Lorsqu'un juriste parle de vide juridique, c'est beaucoup plus inquiétant. Et lorsqu'il prétend démontrer l'existence d'un vide juridique à un juge toulousain, c'est qu'il a besoin d'aller se vider la tête dans une plaine vide. Pour le reste, à savoir les entreprises qui se demandaient comment traiter la chose, je veux parler de la tubulure à vapeur, elles ont désormais leur réponse.

Suivons le loup

La décision était attendue après les conclusions de l'avocat général, mais c'est évidemment la motivation qui retient l'attention. Dans un nouveau jugement sur l'affaire Baby-Loup, la Cour d'appel de renvoi, après l'annulation du licenciement par la Cour de cassation, valide la décision des Prud'hommes et confirme que la crèche pouvait licencier la salariée refusant de quitter le voile. Dans des commentaires un peu rapides, les journalistes en ont conclu que la Cour d'Appel s'opposait à la Cour de Cassation. Il se peut que ce soit l'inverse, et que les juges du fond aient au contraire suivi scrupuleusement les prescriptions de la Cour de Cassation. Celle-ci avait considéré qu'un règlement intérieur dans une crèche privée ne peut porter interdiction générale de signes religieux sans dire en quoi cette interdiction est liée à la nature de l'activité exercée.

Crédit Photo : Dandylan

Du coup, la Cour d'Appel de Paris a pris soin, cette fois-ci, d'argumenter en détail. Si le licenciement est justifié c'est pour deux raisons : parce que l'activité s'adresse à des enfants dont les représentations en construction peuvent être influencées et parce que le règlement intérieur ne vise que ces activités et n'édicte pas une interdiction générale. Moyennant quoi, la Cour d'Appel rejoint la Cour de cassation : il n'est pas possible d'interdire d'une manière générale le voile mais uniquement en fonction de la nature de l'activité exercée. Et dans leur motivation, les juges indiquent que l'interdiction ne peut s'appliquer aux activités de la crèche dirigées vers les adultes. Ce qui devrait, comme dans les précédents jugements, relativiser les jugements qui crient au triomphe de la laïcité ou à la défaite de la liberté, et qui devraient comme l'ont fait les juges, moins s'emporter et se pencher un peu plus sur la loi.

CA PARIS - Baby-Loup.pdf

Le dernier jugement

Quelques salariés ayant obtenu gain de cause pour le paiement d'une prime, il est venu à leurs collègues l'idée d'en bénéficier aussi. Hélas pour eux, leur avocat s'emmêla les effets de manche et les argumentaires. Au lieu de reprendre les demandes de ses confrères et leurs fondements, il considéra que l'égalité de traitement imposait que l'on applique à tous ce que l'on avait jugé pour certains. C'était bien mal connaître les juges et la justice, qui le renvoyèrent sans délai à ses études. Débouté et dépité  le baveux, comme l'on disait dans les films de Lautner, n'a plus qu'à reprendre l'affaire. 

Kandinsky - Le jugement dernier - 1912

Car à ceux qui ont l'oeil rivé sur la jurisprudence, à guetter les soubresauts du juge comme le pêcheur surveille son bouchon tandis qu'il débouchonne, il est bon de rappeler que le juge ne traite que des cas d'espèces et qu'il ne fait pas la loi. Dès lors, sa décision ne s'impose qu'aux parties et ne produit aucun effet général. Par contre, aussi bienveillant et conciliant qu'il se doit, le juge se fera un plaisir d'appliquer autant de fois qu'on le lui demandera  à une même situation les mêmes règles. Encore faut-il ne pas se tromper en le lui demandant.

Cass Soc 23 Octobre 2013.pdf

Tout loisir d'être malade

Je me souviens d'un Président de chambre de commerce qui avait découvert que son directeur général avait gagné un tournoi de golf...pendant un arrêt maladie. Il m'avait dit : "Je vais le virer". Peut être, mais pas pour ce motif. Je me souviens de la tête de mon prof de gym, au lycée, me convoquant pour me demander pourquoi j'étais dispensé de sport par certificat médical, alors que je gagnais des courses cyclistes le dimanche. Précisément pour cette raison, lui avais-je répondu, comme quoi on peut être à la fois pertinent et impertinent. Il aurait fallu que l'employeur qui a licencié un salarié pour avoir participé à un rallye automobile pendant un arrêt maladie ait pu lui aussi se souvenir de tout ceci. Il aurait alors compris que le contentieux était perdu d'avance.

Pilote séchant l'école mais pas le camion

Lorsqu'un salarié est en arrêt maladie, il est en arrêt autorisé et rien ne peut remettre en cause le fait que son absence soit justifiée. Et si le salarié vient à manquer à ses obligations vis à vis de la sécurité sociale, en exerçant des activités normalement incompatibles avec son état de santé, ce n'est pas un problème de droit du travail. Dès lors, l'employeur ne peut reprocher à un salarié de partir en vacances pendant un arrêt maladie, de participer à des compétitions automobiles ni de faire du vélo. Dès lors que ces activités ne causent aucun préjudice particulier à l'entreprise. Par contre, l'exercice d'une activité professionnelle constituerait une déloyauté que l'employeur pourrait sanctionner. Et rappelons que l'entraide familiale n'est pas une activité professionnelle. Le coup de main à son conjoint non salarié n'est donc pas plus un motif de licenciement. La décision rendue par la Cour de cassation le 16 octobre dernier nous donne l'occasion de nous souvenir aussi que droit et morale ne relèvent pas de la même sphère.

Cass. soc. 16 Octobre 2013 - Maladie et activité.pdf

Le retour du pilote d'avion

Le 20 avril 1988, la Cour de cassation a pour la première fois estimé qu'un employeur devait adapter les salariés à l'évolution de leur emploi. Il s'agissait d'un pilote d'avion. La compagnie qui l'employait, ayant changé ses avions, l'avait licencié pour recruter un pilote qualifié sur les nouveaux avions. Licenciement injustifié selon les juges : l'employeur a l'obligation de faire acquérir la nouvelle qualification au pilote en place et ne peut le licencier que s'il échoue.

Le 23 Octobre dernier, la Cour de cassation jugeait à nouveau l'affaire d'un pilote. Formé cette fois-ci par son employeur, il avait signé une clause de dédit prévoyant le remboursement des frais de formation en cas de démission. Ayant quitté volontairement l'entreprise, il s'était vu assigné, et condamné en appel, à payer la clause de dédit-formation. Erreur selon la Cour de cassation. La clause prévoyait le remboursement des salaires et charges pendant la formation, ce qui est légalement impossible puisque le versement du salaire est la conséquence du fait que l'adaptation au poste se déroule pendant le temps de travail. Des cours d'appel avaient déjà soulevé cet argument, mais c'est la première fois qu'il est utilisé par la Cour de cassation et posé en principe.

Reste à apprécier la portée exacte de la décision : elle n'exclut le dédit-formation que sur les salaires, pas sur les coûts pédagogiques et ne pose pas en principe que toute action d'adaptation constituant une obligation de l'employeur elle ne peut faire l'objet d'un dédit. En cela, elle s'écarte de la comptabilisation fiscale des coûts de formation et se rapproche davantage d'une appréciation de l'investissement social de l'entreprise, soit exactement le sens que la négociation est en train de donner à la formation. Toujours en avance, les juges.

COUR DE CASSATION - 23 Octobre 2013 - Dedit Formation.pdf

Malade pas incapable

Cette fois-ci, l'affaire est entendue : le salarié est un individu autonome, capable de prendre des décisions, et dont la subordination ne doit pas être confondue avec la soumission. Résultat, même si le salarié est en arrêt maladie, et donc par définition pas dans son état normal, il n'est pas exclu qu'il soit en capacité de conclure une rupture conventionnelle. C'est en tout cas ce que vient de décider la Cour de cassation dans une décision du 30 septembre dernier.

Il était déjà acquis qu'une rupture conventionnelle pouvait intervenir dans un contexte conflictuel dès lors que la volonté du salarié n'avait pas été forcée. Il en est donc de même en cas de maladie, serait-elle due selon le salarié à ses conditions de travail. Il n'y a donc plus que les cas de fraude à une protection du salarié (accident du travail ou maladie professionnelle, inaptitude, maternité,...) qui constituent des situations limitant pour l'entreprise et le salarié la possibilité d'engager une négociation sur la fin du contrat de travail.

Et sinon, l'illustration n'a rien à voir avec le sujet, je sais, mais avec Lou Reed, ce sont les années 70 qui continuent de s'effacer, et avec lui, avec elles, le monde d'avant. Hey Honey, take a walk on the wild side !

Cour de cassation 30 septembre 2013.pdf

Le loup sort du bois

La décision n'est pas encore rendue, mais elle attire déjà tous les commentaires. La Cour d'appel de Paris s'apprêterait à rendre une décision de rébellion, diable, dans l'affaire Baby-Loup. On ne revient pas sur toute l'affaire, plusieurs fois évoquée ici, de la directrice de crèche licenciée parce qu'elle portait le voile, licenciement validé par les juges du fond mais annulé par la Cour de cassation, pour des motifs de pur droit : impossible de licencier sans dire en quoi le voile est incompatible avec la fonction exercée. Manifestement la Cour d'appel a retenu la leçon et s'apprête par sa décision à faire sortir le loup du bois.

Lou Dubois - Man Raie

Pour ce que l'on peut en savoir, la Cour d'appel devrait indiquer que le port du voile est incompatible avec la nature de la fonction en considération du public concerné, des enfants de trois mois à trois ans. Selon le juge, le caractère influençable  des enfants exclu que l'on puisse faire place à un modèle religieux dans leur éducation. Or le voile renvoie à une religion. La liberté de conscience pourrait donc trouver sa limite dans celle des enfants, jugée prioritaire par rapport à celle de l'adulte. Une telle décision conduirait à formuler trois remarques : la première est que, loin d'être un arrêt de rébellion, il s'agit au contraire d'un arrêt qui dit exactement ce que la Cour de cassation exigeait d'entendre à savoir une motivation par rapport au travail, la seconde est qu'il appartiendra de nouveau à la Cour de cassation d'apprécier si la motivation est suffisante, et enfin on remarquera que si le juge d'appel fait ce qu'aurait du faire la crèche lors du licenciement, expliquer l'incompatibilité avec le travail, il n'en reste pas moins que tels ne sont pas les termes de la lettre de licenciement, et que normalement celle-ci fixe les limites du litige. Le juge d'appel pourrait donc avoir raison sur le fond, et tort en droit. Ce qui pourrait permettre au loup, de regagner le bois.