Une proposition

Peut-on suggérer à un salarié de démissionner ? est-ce du chantage, ou une proposition, que de lui recommander de démissionner avant que ne soit engagée à son encontre une procédure de licenciement pour faute grave ?

Lorsque la Cour de cassation veut apprécier la validité d'une volonté, nécessaire ici à la validité de la démission, elle utilise deux critères : le délai de réflexion et la capacité de la personne à prendre la mesure de la situation. Dans une décision datée du 25 mai 2011, la Cour de cassation estime qu'un délai de 5 jours, après avoir reçu la proposition écrite de la part de l'employeur de démissionner, et le fait que le salarié était cadre et avait pu s'informer librement sur les conséquences de la démission, permettait de valider l'expression d'une libre volonté. Le repentir tardif, cinq semaines après avoir démissionné, n'est donc pas valable. La suggestion de l'employeur était  bien une proposition et non du chantage.

Watteau - La proposition embarassante - 1716

On peut trouver dans cette décision une consécration heureuse : celle qui consiste à penser que la subordination juridique existant dans le contrat de travail ne fait pas du salarié un incapable dépourvu de faculté de jugement, d'autonomie et de responsabilité, tout soumis qu'il serait à l'autorité de l'employeur. Cette consécration du salarié comme personne adulte et responsable, tout en posant des conditions à la validité du consentement, constitue une reconnaissance de la personne du salarié en tant qu'individu et non comme simple sujet.

Mais si tel est le cas, alors on comprend mal pourquoi la Cour de cassation estime que dès lors qu'il y a risque de licenciement, le recours à la rupture conventionnelle doit être écarté du fait d'un contexte litigieux. Que les parties veuillent sortir d'un litige annoncé par un accord plutôt que de se livrer au simulacre du licenciement avec transaction ou au  contentieux pourrait au contraire être considéré comme une manière intelligente de traiter l'affaire. Et les conditions de la protection du salarié sont remplies : délai de réflexion, délai d'homologation et contrôle de la DIRECCTE, possibilité de se faire assiter et recours éventuel en cas de dol. Si les juges étaient logiques, ils n'interdiraient pas à un salarié susceptible de démissionner valablement la possibiltié de conclure un accord de rupture plus respectueux de ses droits.

Cass. soc. 25 mai 2011 - Démission suggérée.pdf

Fin de partie

La pièce est à épisode et celui qui se clôt n'est pas le dernier. La réforme de la formation professionnelle, qui en réalité est surtout une réforme des OPCA, débutée en juillet 2008 va connaître son premier épilogue dans les prochains jours. Les dernières négociations sont en cours pour finaliser la recomposition des OPCA et définir leurs nouvelles modalités de fonctionnement. Le processus a été long, initié par la lettre de Christine Lagarde aux partenaires sociaux en juillet 2008, le nombre d'intervenants dans le débat a été pléthorique (Rapports du Sénat, de l'IGAS, de la Cour des comptes, du groupe quadripartite présidé par Pierre Ferracci...), les partenaires sociaux ont conclu un ANI le 7 janvier 2009, le législateur a voté la loi du 24 novembre 2009.

Restait la mise en oeuvre pour terminer la première partie, la mise en ordre de marche, avant de pouvoir juger de l'efficacité du nouveau système. Et c'est peu de dire que cette fin de partie tourne au fiasco.

Dorothéa Tanning - Endgame - 1944

Chargée de piloter le dossier, la DGEFP a commis deux erreurs majeures. La première sur le fond : considérer que dans un système qui associe de multiples acteurs, qui repose depuis l'origine sur l'articulation entre le législateur et la négociation collective, il était possible de faire prévaloir une vision autoritaire, monolithique, administrative et unilatérale des textes adoptés, parfois même sans en respecter ni la lettre ni l'esprit. La deuxième erreur est de méthode : en faisant paraître en toute fin du processus de négociation, des positions qui prennent à rebours l'histoire et le droit, la DGEFP soit méconnait la dynamique de la négociation collective, soit se donne pour objet de mettre à mal, ou plus exactement sous tutelle, la gestion paritaire.

Les partenaires sociaux ont décidé de ne pas s'en laisser compter, et pour la plupart de maintenir leur position dans les accords qui seront conclus. Conclusion : soit la DGEFP fait évoluer sa manière de considérer les OPCA et la négociation collective, prenant notamment la mesure de la loi Larcher, soit il reviendra au juge de jouer les arbitres.

La 12ème chronique consacrée à la Fabrique des OPCA, écrite avec Jean-Marie Luttringer pour l'AEF, revient sur ce fiasco et identifie les questions qui pourraient faire l'objet de contentieux, ainsi que celles qui demeurent pendantes faute d'avoir eu la volonté de les traiter par le dialogue.

La Fabrique des OPCA 12.pdf

 

Pschitt ? pas sûr...

Après une nuit agitée, les DRH ont attendu l'heure dite et le juge délivra son verdict : le forfait en jours est un dispositif validé dans son principe par la Cour de cassation. Toute l'agitation entretenue à plaisir par les juristes gendarmes fait Pschitt et certains risquent de passer pour des clowns qui nous ont mené en bateau.

Pourtant, a bien y regarder, les DRH ne devraient pas se réjouir trop vite. Car le juge en revient à une analyse que l'on ne peut qu'approuver et, au passage, remet en cause une jurisprudence un peu hâtive. Reprenons dans l'ordre. Si le forfait en jours est valide, c'est parce que les garde-fous (cherchez qui sont les fous) posés par le législateur sont suffisants pour éviter les abus. Ils sont au nombre de quatre :  la détermination des salariés concernés par la négociation collective, l'accord individuel du salarié, l'autonomie dans l'organisation des horaires et l'organisation d'un entretien annuel spécifique au cours duquel sont abordés la charge de travail, l'organisation du travail, l'articulation vie professionnelle/vie personnelle et la rémunération. Lorsque ces conditions n'étaient pas réunies, la Cour de cassation avait décidé que le forfait jour n'était pas remis en cause mais que le salarié avait droit à des dommages-intérêts. La décision du 29 juin durcit, logiquement, la sanction : si les conditions du forfait jours ne sont pas respectées, le forfait jours n'est pas valide. Et le salarié a droit à des heures supplémentaires. Voici donc les DRH contraints de vérifier les accords individuels et collectifs, de respecter l'autonomie dans l'organisation du travail des salariés en forfait en jours (sans leur demander d'être présents en tant que managers sur des plages horaires fixes) et d'organiser tous les ans un entretien au cours duquel il sera question d'argent. Comme quoi, un train peut en cacher un autre.

Cour de Cassation - Arrêt 29 juin 2011 et communiqué de presse.pdf

Quitte ou double

La prise d'acte de la rupture du contrat de travail connaît un succès croissant : harcèlement, modification unilatérale du contrat, non paiement d'heures supplémentaires, ...toute faute de l'employeur peut être propice à un départ du salarié, qui cherchera ensuite à obtenir devant le Conseil des prud'hommes des dommages et intérêt pour licenciement injustifié. La formule peut s'avérer intéressante pour le salarié et certains ne résistent pas à l'envie de tenter leur chance devant le juge. Mais comme au Casino, il est possible de perdre sa mise devant le juge. La prise d'acte est souvent un dangereux quitte ou double.

Marce Ferrero - Quitte ou double

Le salarié peut certes réaliser la martingale : indemnités pour licenciement injustifié, assurance chômage et divers préjudice (perte de la possibilité d'utiliser le DIF, etc.). Mais il peut aussi perdre gros. La Cour de cassation, dans une décision du 8 juin 2011 vient de condamner un salarié dont la prise d'acte est qualifiée de démission, à indemniser son employeur pour préavis non effectué. Et ce salarié devra en plus rembourser les indemnités d'assurance chômage qui lui ont été versées par provision. Au final, tout cela lui coûtera bien plus cher qu'une démission. Sans doute les juges ont-ils voulu sanctionner à la fois un salarié qu'ils estimaient de mauvaise foi et donner un signal à tous ceux qui seraient tentés par l'aventure : ce n'est pas à tous les coups que l'on gagne.

COUR DE CASSATION8juin2011.docx

Un peu d'histoire

Il faut éclairer l'histoire par les lois et les lois par l'histoire. Ainsi s'exprimait Montesquieu. Le juriste toulousain Hauriou estimait, pour sa part, que si un peu de sociologie éloigne du droit, beaucoup de sociologie y ramène. Bref, si l'on perd de vue les conditions de production de la règle, il y a de fortes chances que l'on en perde le sens. C'est ce qui arrive à la DGEFP, dont les positions deviennent ubuesques, lorsqu'elle explique à des OPCA qu'ils ne peuvent déléguer à des structures paritaires territoriales ou sectorielles, en s'appuyant sur un texte dont l'histoire démontre qu'il signifie exactement le contraire de que l'on voudrait lui faire dire. Mais qui veut tuer son chien...

Félix Labisse - Lucrezia - 1972 - Série "Les faiseuses d'histoire"

Le droit c'est de la technique, dans l'art de le manier, et de la politique, dans l'usage que l'on en fait. En prétendant que toute délégation de gestion doit être faite à un organisme patronal, la DGEFP commet une double erreur. La première est technique, les OPCA sont des organismes paritaires et le principe de paritarisme, légal, prévaut sur une exception fixée par décret. La seconde est politique. En utilisant, avec au choix incompétence ou mauvaise foi, un argument aussi faible pour remettre en cause le paritarisme, l'administration tente de faire prévaloir une vision autoritaire des relations sociales que l'on croyait dépassée au moins depuis l'adoption en 2004 du nouvel article premier du Code du travail. Et sur ce plan également, une approche historique du paritarisme et des dynamiques de la négociation collective aurait du conduire sur d'autres voies. En ces périodes de baccalauréat, il en est qui ont sérieusement besoin de réviser.

UN OPCA PEUT-IL AVOIR DES DELEGATIONS PARITAIRES.pdf

Le DIF ? une Chance !

Dans une décision du 18 mai dernier, la Cour de cassation juge que "le salarié, dont la prise d'acte de la rupture du contrat de travail est justifiée et qui n'est pas tenu d’exécuter un préavis, a droit à être indemnisé de la perte de chance d'utiliser les droits qu'il a acquis au titre du droit individuel à la formation".

Pour ceux qui défendent l'idée que le DIF est un droit dont le salarié aurait seul l'usage, un capital individuel en quelque sorte, voici un sujet de préoccupation : le DIF est une chance ! autrement dit, une possibilité. La Cour de cassation ne sanctionne pas l'impossibilité d'utiliser un droit, du fait de la rupture, mais la perte de la possibilité, donc de l'éventualité, de son utilisation. Résumons : le DIF c'est 4 droits. Le droit à un crédit, le droit à l'information, le droit à la négociation de l'utilisation du crédit (droit d'initiative et droit d'avoir une réponse) et le droit à portabilité. Ce n'est ni un droit de consommation, ni un droit de créance.

Giovanni de Lutero - La Fortune : La Chance

Chacun des droits est sanctionnable  : le défaut de gestion du crédit, le défaut d'information, le défaut de réponse ou le défaut de mise en oeuvre de la portabilité. Sans doute l'employeur pourrait-il également être condamné pour ne pas avoir conduit une négociation loyale sur le DIF ou pour avoir opposé des refus illicites (budget insuffisant, non prise en charge par l'OPCA, etc.). Mais il est peu probable que l'impossibilité de se mettre d'accord après une négociation loyale trouve un jour une sanction juridique.

En réalité, qui veut favoriser le développement du DIF doit porter son regard non sur le moyen (le DIF lui même) mais sur la finalité. Lorsque le DIF est demandé par le salarié pour renforcer sa compétence, pour travailler dans un meilleur confort et une meilleur sécurité ou pour anticiper sur des évolutions d'emploi connues, voire sur une situation personnelle (inaptitude par exemple) : son refus par l'entreprise constitue un manquement à ses obligations de gestion des compétences dans le domaine de la performance du salarié, de sa santé ou de ses obligations de veille à l'évolution de l'emploi. Et c'est à ce titre que le refus de DIF sera sanctionnable. Par contre, si le salarié s'obstine à passer par la voie du DIF pour des projets personnels, peu de chance, donc de possibilité, qu'il reçoive l'aide du juge. Comme disent les Québécois, si tel était le cas, le salarié serait bien chanceux !

Double jeu

A quelques jours d'intervalle, la Cour de cassation et le TGI de Nanterre viennent de se prononcer dans le même sens à propos de la représentativité de la CFE-CGC. L'organisation catégorielle bénéficie, on le sait, d'un privilège de représentativité : elle n'est calculée que sur le second collège ou bien sur le second et troisième collège lorsqu'il y en a trois. Si elle atteint 10 % des voix dans ces collèges, qui sont ceux dans lesquels elle peut présenter des candidats, elle est représentative. Et si elle obtient 30 % des voix, elle peut conclure des accords catégoriels. Mais quid lorsque la CFR-CGC obtient 30 % sur l'ensemble des collèges, alors qu'elle ne peut présenter de candidats dans le premier. Est-elle dès lors en capacité de conclure un accord non catégoriel, pour l'ensemble des salariés de l'entreprise ? autrement dit, peut-elle jouer un double jeu catégoriel et intercatégoriel ?

Jacques-Henri Lartigue - Exposition Double Je

Oui répondent la Cour de cassation (31 mai 2011) et le TGI de Nanterre (20 mai 2011). Faisant primer la lettre du texte sur la logique catégorielle, les juges considèrent que toute organisation qui représente au moins 30 % des voix peut valablement signer seule un accord, et que lorsque elle n'atteint pas 30 % des voix, son pourcentage au niveau de l'entreprise doit être pris en compte pour des accords intercatégoriels.

De ce fait, deux taux de représentativité doivent être calculés à la CGC : le premier pour sa représentativité et les accords catégoriels dans les collèges dans lesquels elle a vocation à présenter des candidats, et le second au niveau de l'entreprise pour la signature d'accords intercatégoriels.

Pas certain au vu des avantages qui en résultent, que la base soit toujours d'accord pour suivre la stratégie de l'actuel président de la CFE-CGC qui souhaiterait que l'organisation abandonne son caractère catégoriel et devienne un syndicat susceptible de représenter tous les salariés de l'entreprise. Les juges auront en tout cas relancé le débat.

Nullité créative

La Cour d'appel de Paris fait de la résistance et oeuvre de créativité. Dans une décision en date du 12 mai 2011, elle vient de tenir le raisonnement suivant : lorsqu'un licenciement économique est dépourvu de motif, la consultation sur le plan de sauvegarde de l'emploi qui en découle est nulle. Elle doit donc être de nulle effet,  ce qui interdit tout licenciement qui s'en trouve par là-même frappé de nullité. Autrement dit, lorsqu'un licenciement économique est dépourvu de motif, il entraîne nécessairement la nullité du PSE qui a pour conséquence la nullité du licenciement. Nul, c'est nul et basta !

Jan Henderikse - Nul (zéro)

On sent le juge agacé par la configuration de la loi qui sanctionne plus durement l'entreprise qui licencie avec un motif mais ne fait pas suffisamment d'efforts pour le PSE, que celle qui licencie sans motif mais fait des efforts de reclassement suffisants. Dans le premier cas, le licenciement est nul, dans le second il est seulement injustifié, ce qui ne permet pas la réintégration et réduit les droits à indemnisation. C'est le choix du législateur : la liberté de gestion est préservée mais l'entreprise doit assumer les conséquences sociales de ses décisions. Et l'on contrôlera d'autant plus drastiquement la responsabilité sociale que l'on ne contrôlera quasiment plus le motif économique. C'est en s'opposant à cette évolution que la Cour d'appel de Paris fait de la résistance. Il est douteux que la Cour de cassation la suive sur ce chemin créatif, mais en ce domaine comme en d'autres, l'espoir n'est pas nul.

Et soudain, l'avalanche

Le délégué syndical a manifestement bien fait son travail. Les courriers sont tous arrivés le même jour. Une soixantaine. Adressés à la direction de l'entreprise qui compte quelques centaines de salariés. Une belle proportion. La rédaction des lettres est appliquée, le style est formel mais correct, il est dupliqué à l'identique dans les soixante missives. Seule change la formation demandée. Les soixante salariés qui demandent en même temps à bénéficier du DIF ont fait l'effort de choisir chacun une formation différente. Stupeur du DRH qui n'avait rien vu venir. Que faire face à une telle avalanche ?

Turner - Avalanche dans les Grisons

Pas de panique. Rien ne presse. Tout d'abord convoquer un comité d'entreprise ou inscrire la question à son ordre du jour. Indiquer que l'entreprise avait jusqu'à présent comme politique de gérer les demandes au fil de l'eau, n'ayant quasiment pas de demandes. Devant l'afflux massif, et pour endiguer l'avalanche, l'entreprise ne peut plus apporter uniquement des réponses individuelles au cas par cas mais doit élaborer une politique. D'où la réunion du comité d'entreprise auquel cette politique est présentée. Ce qui permettra ensuite de répondre aux salariés, selon les choix de formation qu'ils ont proposé, qu'ils entrent ou non dans la politique de l'entreprise. Rien de bien méchant donc. Mais cela le serait encore moins si au lieu d'attendre que la pression ne vienne d'en bas, les entreprises se posaient la question de savoir à quoi peut servir la formation dans l'entreprise et pourquoi il faudrait privilégier le DIF comme modalité de formation. Pour ceux qui souhaitent avoir quelques idées, au cas où, vous pouvez consulter le document joint. Car plutôt que d'attendre l'ensevelissement on peut prendre l'initiative de choisir le bon chemin, celui qui met à l'abri des avalanches.

Pourquoi développer le DIF dans les politiques de formation.pdf

On peut l'ouvrir

Deux décisions récentes viennent réaffirmer que la liberté d'expression ne s'arrête pas aux portes de l'entreprise, et que la loyauté qui s'impose au salarié ne signifie l'obligation d'adopter le langage de la communication  interne ou de se sculpter une langue de bois en plomb.

Dans la première affaire, un cadre du service commercial critique la stratégie suivie par l'entreprise, ce dont témoignent plusieurs collaborateurs. Il est licencié pour faute grave. A tort, selon la Cour d'appel de Rennes. Les critiques émises n'ont pas dépassé la liberté d'expression du salarié et le salarié n'a pas fait obstacle aux décisions prises par l'entreprise (voir texte de la décision ci-dessous).

Dans une deuxième affaire, un footballeur professionnel est licencié pour avoir critiqué l'entraîneur en des termes vifs. Injustifié dit la Cour de cassation : le joueur avait été attaqué par son entraîneur dans la presse et n'avait fait que répliquer. Il a donc eu raison de l'ouvrir.

Mais le plus intéressant, est la motivation utilisée par la Cour de cassation : "Mais attendu que, sauf abus, le salarié jouit, dans l'entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d'expression, à laquelle seules des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherche peuvent être apportées.".

En d'autres termes, le principe est la liberté d'expression et non un quelconque devoir de réserve  ou obligation générale de confidentialité qui réduirait le salarié au silence. Et à ce principe il ne peut être apporté que des exceptions justifiées.

Sain rappel que celui des tribunaux qui confirment que l'humain, doté de la parole, peut aussi s'exprimer dans le cadre et au sujet de son activité professionnelle. Cela va mieux en le disant.

Un cadre peut critiquer les choix stratégiques de son employeur.pdf

CourCassation28 avril 2011.pdf

Le juge et l'écrevisse

Les termes de débat ont sans doute évolué depuis la décision, en décembre 2010, du Comité des droits sociaux de considérer que le forfait en jours tel que prévu par la législation française est contraire à la Charte sociale européenne, essentiellement parce qu'il peut conduire à des durées excessives de travail. La Cour de cassation aura sans doute à se prononcer sur cette validité prochainement. En attendant, la position des juges sur le temps de travail des cadres semble se durcir, comme en atteste une décision de la Cour de cassation en date du 6 avril 2011. Dans cette affaire, un cadre dirigeant, dont la qualité n'était pas contestée au regard des critères légaux (responsabilités, rémunération, autonomie), demandait le paiement d'heures supplémentaires  car l'entreprise ne lui avait pas établi de contrat écrit indiquant les motifs qui justifient le recours au forfait, comme le prescrit la convention collective des services automobiles, applicable en l'espèce. Le juge valide la raisonnement du salarié : la convention collective était plus favorable que la loi et devait être respectée. On peut voir là, une marche de l'écrevisse, sorte de moonwalk du juge.

Carl Larsson - La pêche aux écrevisses

Comme dans le poème d'Apollinaire,  le juge avance à reculons.

Incertitude, ô mes délices,
Vous et moi nous nous en allons,
Comme s'en vont les écrevisses,
A reculons, à reculons

En effet, fini la validation des forfaits tous horaires pour les cadres dirigeants en toute circonstance. Les conditions légales et conventionnelles doivent être scrupuleusement respectées. Rien que de normal, pourrait-on penser, à voir le juge rappeler qu'il faut respecter les règles. Sauf que jusqu'à présent, le juge montrait un certain laxisme sur les cadres dirigeants, les trouvant mal fondés à venir réclamer des heures supplémentaires. Le retour à l'orthodoxie traduit une légère marche arrière annonciatrice d'une position qui pourrait se durcir sur le forfait en jours. Même en marche arrière, on y va tout droit.

Des limites de la gifle réparatrice

Après François Bayrou, voici Jérôme Cahuzac qui s’y essaie. A la gifle comme mode de réponse au comportement indélicat d’un jeune. Fouille dans les poches d’un côté, insulte de l’autre.

Le recours à la gifle comme mode de règlement d’un conflit pose plusieurs questions qui ne sont pas sans intérêt : Faut-il réhabiliter les duels ? faut-il recourir au juge en toute situation ? quels sont les modes de réparations possibles pour l’outrage ? l’argent, par l’amende et les dommages et intérêts, est-il l’indépassable mode de règlement des litiges ?

Comment penser des formes de réparation au-delà de l’argent. Trouver des formes de justice qui ne nécessitent pas le passage par la justice mais qui ne sauraient relever de la libre détermination des moyens de réparation. Surtout lorsque ces moyens relèvent de la violence, qui ne peut être justifiée par une violence précédente car ce serait les placer sur le même plan et faire de la vengeance l’horizon de la réparation. Et encore moins lorsque cette violence est celle d’un adulte sur un enfant. Il est des formes d’autorité qui consacrent la défaite de l’autorité. Si la gifle est légitime, elle doit s’exercer sur tous et non lorsque la position des parties interdit toute réplique. Imagine-t-on le manager gifler le salarié qui produit peu d’efforts dans son travail, ou le salarié gifler son manager incompétent incapable de communiquer avec lui ? C’est ici que le discours sur le fait qu’une gifle ne fait pas grand mal trouve sa limite.

Fragonard - La Gifle, ou La défense inutile - 1785

 Resterait donc à réinventer une forme moderne de duel : duel physique ? le plus fort aurait systématiquement raison. Duel oral ? le meilleur manieur de mot pourrait défier à loisir tous ceux qui n’ont pas l’expression comme amie.

Ne reste donc que deux voies à la réparation : l’instance tierce et légitime, autrement dit la justice rendue par un tribunal ou toute autorité investit du pouvoir de juger, comme en matière d’arbitrage. Ou l’accord des parties. Ce qui supposerait qu’avant de donner la gifle, on recueille l’avis de l’insulteur en lui proposant soit la gifle, soit le recours à la justice. Pas très opérationnel à vrai dire. Reste la transaction a posteriori : la gifle est donnée, elle vient compenser l’insulte et les parties décident de s’en tenir là, considérant que chacun a reçu ce qu’il méritait. Transaction par défaut qui n’est pas totalement exclusive du ressentiment, mais le jugement n’est lui-même pas à l’abri de susciter la rancoeur. Voie transactionnelle ou passage par l’institution judiciaire, telles sont les voies de la réparation. En ayant recours à la gifle pour sanctionner « le fait de s’en prendre à travers ma personne à ce que je représente », il n’est pas sur que Jérôme Cahuzac n’ait pas également porté préjudice à ce qu’il souhaitait défendre.

Un petit air de Pieds Nickelés

Notre Etat de droit, qui organise la démocratie politique et sociale, fonctionne sur le mode représentatif. Le peuple souverain délègue à des représentants qu'il élit, l'exercice de mandats pour une durée déterminée. Le pouvoir s'exerce par délégation, et il est rendu compte de manière régulière de l'action conduite au nom des citoyens. La démocratie représentative répond à la fois à des exigences pratiques, la démocratie directe n'est pas praticable à une grande échelle, et à un principe de compétence dont le peuple se fait juge lorsqu'il choisit ses représentants.

Au motif que l'acte de juger appartient au peuple souverain, et que le droit et son application ne doivent pas être laissés aux professionnels, il est proposé d'introduire des jurés populaires dans les tribunaux correctionnels, à l'instar de ce qui existe au niveau de la Cour d'assises. Notons immédiatement que cette mesure ne concernerait que certains délits, essentiellementl les atteintes aux biens et aux personnes, et surtout pas les délits économiques supposés trop techniques pour le bon peuple ainsi convoqué pour rendre justice. Il serait ainsi trop compliqué de juger un abus de bien social, mais tout à fait possible de rendre la justice dans l'affaire, simplissime on en conviendra, d'AZF où le procès pénal s'est tenu sur la base d'une inculpation pour homicide involontaire. Tout ceci ressemble à de la démocratie participative à la sauce Pieds Nickelés.

En clair : que le peuple s'occupe de ce qui l'intéresse, en l'occurence le crapuleux crapulingue, et on laissera les affaires sérieuses aux gens sérieux. Si l'on veut s'appuyer sur des principes pour mieux associer les citoyens à la justice, une mesure simple : comme pour les Conseils de Prud'hommes ou Tribunaux de Commerce, élisont les juges et permettont à tout citoyen de candidater. Avec une participation de professionnels du droit aux tribunaux ainsi constitués et une possibilité d'appel auprès de magistrats professionnels. Bref, étendons l'échevinage.

Et puis si la participation des citoyens est un mode de réappropriation pertinent, pourquoi se limiter à la justice ? et pourquoi ne pas faire participer des citoyens tirés au sort aux travaux parlementaires, au Conseil des Ministres, à la préparation des décisions ministérielles, à la réflexion sur les grands débats qui agitent le pays ? ne serait-ce pas là un moyen de rapprocher les citoyens du politique ? il n'a pu échapper à nos gouvernants si friands de sondages et d'enquêtes d'opinion, que la défiance des français envers la justice est moins importante que celle qu'ils expriment envers le politique. Allez les Pieds Nickelés, encore une chanson pour amuser le peuple !

Coup de balai

Il est toujours agaçant de lire, dans les bonnes revues juridiques, des références à des circulaires anciennes qui restent éternellement citées comme si elles étaient immuables. Il est vrai que les lois sont modifiées, mais les circulaires restent.

Le Conseil d'Etat, dans une décision du 23 février 2011, nous rappelle opportunément qu'un vigoureux coup de balai a été donné aux circulaires par le décret du 8 décembre 2008. Ce texte prévoit que toutes les circulaires antérieures au 1er mai 2009 et non reprises sur le site circulaires.gouv.fr sont considérées comme abrogées. Et hop, balayées les proses bureaucratiques !

 

En matière de formation professionnelle, nombre de revues et ouvrages continuent de citer la circulaire de 1972 sur l'imputabilité des actions de formation ou celle de 1986 sur la définition de l'action de formation. Il faudra se résoudre à se passer de ces textes, qui ne figurent pas sur le site gouvernemental et ne sont donc plus opposables aux entreprises, aux OPCA ou aux organismes de formation.

Voilà un coup de balai  bienvenu : un décret de 3 articles qui annule plusieurs dizaines de milliers de pages de circulaires, pour le coup on en redemande. Car le volume ne fait pas le bon droit que l'on reconnaît souvent à la concision et la précision de l'écrit. En d'autres termes, moins de textes et plus de droit.

La fin du droit psychologique ?

On connaît la guerre psychologique de Sun Tzu, très en vogue ces temps ci, et plus encore sans doute la guerre psychologique conduite par Savancosinus dans "La Zizanie" pour réduire le village gaulois d'Astérix. La guerre psychologique est celle qui, en principe, évite d'utiliser la force et trouve sa source dans la crédulité de l'adversaire.

Elle trouve son pendant dans le "droit psychologique". De quoi s'agit-il ? d'inclure dans un contrat une clause dont on sait pertinent qu'elle est nulle et que le juge ne l'accueillerai guère en présupposant que le juge n'aura pas l'occasion de se prononcer sur sa validité, mais que par contre elle infléchira le comportement de celui ou celle qui l'a signée. Le droit psychologique c'est donc faire un pari sur la méconnaissance des règles par autrui. Tout lecteur de Kafka sait que lorsque la règle est méconnue elle est souvent maximisée.

Dans une décision du 30 mars 2011, la Cour de cassation vient de décider qu'une clause de non concurrence non valide créé un préjudice pour le salarié même si elle n'a pas été mise en oeuvre. Le salarié peut donc obtenir des dommages et intérêts du seul fait de  l'insertion de la clause dans son contrat. Voici un sain rappel des juges à qui serait tenté d'utiliser le droit psychologique en considérant qu'au pire la clause est privée d'effet et qu'au mieux le salarié la respectera malgré sa nullité. Jusqu'à présent un tel comportement n'avait pas de sanction juridique. Tel n'est plus le cas depuis le 30 mars dernier.

Liberté de marcher (et de rêver)

Le panneau est, à première vue, plutôt sympathique. Une invitation a profiter des premiers beaux jours, un appel à s'étendre au soleil, une offre de première herbe de printemps. On se dit que nous voilà en terre accueillante, courtoise, attentionnée et soucieuse de notre bien être. C'est là que le doute commence à s'instaurer dans un vieux réflexe anarcho-libertaire : toujours se méfier de ceux qui veulent votre bonheur avant de vous avoir demandé votre avis. Et le doute se transforme en effroi, laquelle trouve sa résolution dans l'action : arracher le panneau pour ne pas  tomber dedans.

 Pourquoi l'invite à fouler l'herbe fraîche serait-elle un piège ? parce qu'elle nous laisse penser que l'autorisation est nécessaire pour faire, ce qui signifierait que le principe est l'interdiction. Si l'on doit être autorisé à marcher sur les pelouses, à quand l'autorisation de marcher sur les allées, de respirer l'air frais et de profiter des rayons du soleil ? l'autorisation donnée n'a de sens que si le principe est l'interdiction. Ce qui serait une redoutable inversion de tout notre droit. Heureusement que le principe est l'inverse : la liberté prime par principe et ne suppose pas de texte particulier pour être instaurée. L'interdiction est l'exception et nécessite un texte.

Ne vous laissez pas impressionner par qui vous demande où est le texte qui vous autorise à faire ce que vous voulez. Demandez lui où est le texte qui l'interdit. Et pendant qu'il cherche, ménagez vous une petite sieste dans l'herbe, juste en face du panneau d'interdiction de marcher sur les pelouses : il n'est pas interdit d'y rêver.

Un léger doute

Au plan des principes, les solutions sont imparables. Logiques en droit, cohérentes dans le raisonnement, juridiquement argumentées, les décisions adoptées par la Cour de cassation dans une série d'arrêts en date du 2 février 2011 s'inscrivent de surcroît dans le droit fil de décisions antérieures. Rigueur et constance sont au rendez-vous. De quoi s'agit-il ? du licenciement d'un salarié d'un casino sur la base d'enregistrements vidéos de ses agissements par les caméras fonctionnant en permanence dans l'établissement ou encore du licenciement pour faute grave d'un salarié qui tient des propos injurieux à l'encontre de son employeur dans le cadre d'un échange par mail avec un collègue ou encore d'un mail envoyé par un salarié à son épouse avec quelques remarques peu amènes pour l'employeur, auquel le mail est transféré par erreur.

Dans tous les cas, les principes sont respectés : le salarié était informé de la présence des caméras, les mails ont été écrit sur le lieu de travail, pendant le travail avec un matériel professionnel et ils n'étaient pas identifiés comme personnel. Rien à redire donc. Et pourtant, un léger doute. Le sentiment diffus, mais tenace, que tout ceci n'est pas satisfaisant et que le droit est un pudique paravent masquant une société de la surveillance, de la traçabilité, du contrôle permanent, du mythe de la transparence où chacun pourrait avoir accès à tout ce qui s'échange, se dit, s'écrit, se fait. Un monde sans répit et sans repos. Un monde inhumain donc.

Filmé en permanence, lu dans tous ses échanges, tracé dans ses circulations sur le net, géolocalisé dans son véhicule, écouté dans ses conversations téléphoniques, le salarié est dans la position du prisonnier dont on éteint jamais la lumière dans sa cellule. Observable à tout moment, il perd sa vie privée et ne peut que déchoir de sa condition. Comparaison trop sévère, excessive, caricaturale ? peut être. Mais il fut un temps où le débat, y compris juridique, portait sur le salarié citoyen dans l'entreprise et où la liberté était conçue comme une autonomisation de chacun au profit de tous. Que le débat s'exerce aujourd'hui sur le terrain du contrôle permanent des salariés sans que le juge ne se prononce en référence à ces principes de citoyenneté dans l'entreprise, de vie personnelle qui peut être présente au travail et de la folie qui consiste à exiger une transparence totale des individus n'est pas bon signe. En être réduit à conseiller aux salariés de gratifier leurs mails d'un énorme MESSAGE PERSONNEL est une défaite de l'éthique et des relations entre les individus. Car elle consacre la bascule irréversible dans un monde de défiance, ou chacun est suspect par principe et doit se méfier de tous. Une société policière donc. On souhaiterait, pour qu'il n'en soit pas ainsi, que le juge se souvienne qu'il est le garant des libertés et que les entreprises prennent quelques engagements dans le domaine sans que le droit n'ait besoin de les y contraindre. Et sur la possibilité que les choses évoluent en  ce sens, on aimerait ne pas avoir un léger doute.

Yes Week-end !

Le garçon de café travaillait en semaine. Et cela lui convenait fort bien. Cela durait depuis dix ans. Et cela lui convenait fort bien. Son nouvel employeur lui demanda de venir travailler le dimanche. Cela ne lui convenait plus du tout. Et il ne vint pas. S'arrachant à sa condition de garçon de café tel que le décrit Sartre, il décide d'éprouver sa liberté et continue à travailler en semaine. Le licenciement pour faute grave ne tarde pas, ni le contentieux. La Cour d'appel donne raison à l'employeur : les horaires relèvent de l'autorité de l'employeur et un café est autorisé à ouvrir le dimanche, promu au rang de jour ordinaire. Ce raisonnement ne satisfait pas la Cour de cassation qui censure la décision : le garçon de café avait bien droit à son week-end.

Qu'invoque la Cour pour se prononcer ? le fait que le salarié qui en a régulièrement bénéficié ne peut être privé du repos le dimanche. En d'autres termes, la Cour de cassation a considéré que la pratique ininterrompue du travail en semaine, bien que ne figurant pas dans le contrat, n'en était pas moins contractuelle. Et oui, le droit est ainsi fait : on trouve dans le contrat des informations non contractuelles (la mutuelle ou la convention collective par exemple) et en dehors du contrat des clauses contractuelles non écrites. Voilà qui ne facilite guère la lecture des contrats, mais permet de préserver ses week-ends. Yes !

 Travail du dimanche.pdf

Lâchez nous les émotions !

Louise Bourgeois psychologisait à outrance ses œuvres, alourdissant son travail mais rendant bien compte de la psychologisation permanente et totale de tout évènement qui nous guette. Si vous en doutez, penchons nous sur la redoutable trilogie qui apparaît dès que notre système émotif se trouve bousculé, je veux parler de l’émotion légitime, de la cellule psychologique et du travail de deuil.

 En premier lieu « la cellule psychologique », la trop bien nommée. La cellule peut être une unité de base, elle peut également être un lieu d’enfermement. Si tel est le cas, on peut toujours supposer qu’il s’agit de livrer à cette cellule le traumatisme pour qu’il y soit enfermé et laisse les traumatisés vivre tranquillement. Mais si tel n’est pas le cas, on craindra que ce ne soit le traumatisé lui-même qui soit enfermé dans la cellule où il sera psychologiquement maintenu, pris dans la toile.

Louise Bourgeois - Araignée à la Tate Modern

En second lieu « l’émotion légitime ». Lorsque l’évènement suscite une émotion légitime, il est donc acquis que l’émotion est la bonne réaction, qu’elle est autorisée voire encouragée. Et que l’illégitime, c’est celui qui ne ressent rien et dans la foulée celui qui voudrait que l’on puisse aussi faire jouer la raison. Petite musique entendue récemment, où il faudrait surtout ne pas réfléchir au nucléaire à s'adonner sans retenue à la compassion.

 En troisième lieu « Faire le deuil ». Signe d’une société mortifère (dans laquelle selon Michel Serres, le mot le plus régulièrement prononcé dans les journaux télévisés est « cadavre »), le deuil envahit l’espace et le droit lui-même n’y échappe pas. Ainsi, le procès n’est plus un moment d’expression de l’Etat de droit, et donc de confrontation des comportements à la règle, mais une catharsis, indispensable condition pour  « faire le deuil », auxquelles les victimes ont droit. Et pendant l’instance, on guettera davantage si le coupable fait amende honorable et, summum de la tragédie judiciaire, s’il est capable de compassion, plutôt que de vérifier si les faits sont rigoureusement établis.

 Commentant l’Etranger, Camus disait : «Dans notre société tout homme qui ne pleure pas à l'enterrement de sa mère risque d'être condamné à mort.». Nous y sommes.

 Et puis franchement, la symbolique de l'araignée, c'est lourd non ?

La science de l'art

Le droit est-il une science ou un art ? la même question pourrait être posée au chirurgien ou au médecin et la réponse serait sans doute un peu des deux dans une proportion qui reste à établir et qui varie peut être suivant les jours.

Lorsque Buffon écrit,  au 18ème siècle, l'histoire naturelle de l'homme, il fait à la fois oeuvre scientifique et artistique avec de sublimes illustrations. Art et science non seulement ne sont pas incompatibles mais se marient agréablement.

Buffon - Histoire naturelle de l'homme

Lorsque l'administration délivrera, avant la fin de l'année, les agréments aux nouveaux OPCA et procèdera à l'extension des accords qui les ont créés, elle fera sans doute oeuvre scientifique en vérifiant la conformité des accords aux dispositions légales et règlementaires. Mais toute appréciation comporte sa part de création et le travail d'analyse ne pourra prétendre à la stricte scientificité. Il révèlera également la manière dont l'administration conçoit les OPCA et plus largement le rôle de la gestion paritaire dans la gouvernance de la formation. Si ce travail n'est pas totalement scientifique, sera-t-il donc en partie artistique ? on le souhaite vivement, même si les premiers indices mis en évidence dans la chronique réalisée avec Jean-Marie Luttringer pour l'AEF, ne vont pas totalement en ce sens. Peut être après avoir approché l'homme avec Buffon, l'administration pourrait-elle s'inspirer de Tocqueville avant de rendre ses décisions. Si vous voulez savoir pourquoi, la réponse est dans la cinquième chronique du cycle "La Fabrique des OPCA".

Agrément et extension des accords OPCA.pdf