Jeu de dupes

Dans une décision rendue le 17 Décembre 2014, la Cour de cassation confirme que l'entretien préalable au licenciement est en passe de devenir, si ce n'est déjà fait, un véritable jeu de dupes vidé de sa substance. Les juges devaient se prononcer sur une entreprise qui avait utilisé un motif de licenciement différent des motifs énoncés lors de l'entretien préalable. Ils pouvaient choisir entre une irrégularité de procédure, avec des dommages intérêts limités à un mois de salaire maximum, et une licenciement sans cause réelle et sérieuse, qui se traduit par six mois de salaire minimum. Ils ont choisi la première solution. 

Ce faisant, les juges ouvrent la porte à la pratique suivante : l'entreprise teste ses arguments lors de l'entretien préalable face au salarié qui se défend. Si les réponses du salarié sont peu convaincantes, on conserve le motif avancé. Si elles ébranlent la thèse de l'entreprise, on change le motif dans la lettre de licenciement, le risque contentieux étant moins grand pour un défaut de procédure que pour un licenciement injustifié. Ce qui constitue une nouvelle démonstration que lors d'un entretien préalable au licenciement, si le salarié estime que la décision de l'entreprise est déjà prise, il n'a aucun intérêt à se défendre...et surtout pas si le motif avancé est fragile. Car il pourrait donner l'idée à l'entreprise de changer de motif, ce qui pourrait le placer dans une situation moins favorable. Et voilà comment l'entretien préalable passe d'un droit de la défense à un véritable jeu de dupes. 

Cour de cassation 17 Décembre 2014.pdf

Reflux

Ce week-end encore, la mer sera haute, la houle soulèvera des vagues puissantes qui viendront chahuter les bords de mer. Le flux d'Ouest comme une corne d'abondance nous envoie inépuisablement des coups de vents, torrents de pluie, coups de tabac. 

Il est un domaine dans lequel, contrairement aux idées le plus souvent reçues, le flux se retire. Il ne se tarit pas, mais il décroît régulièrement, progressivement, pour s'établir sur des étiages nouveaux. Il s'agit du contentieux prud'homal. Que l'on en juge : 229 000 contentieux nouveaux en 2009, 217 000 en 2010, 205 000 en 2011 et 175 000 en 2012. Aussi inexorablement que les flux d'Ouest charrient leur lot de tempête, le reflux du contentieux judiciaire en matière sociale s'installe dans le paysage. Une matière à réflexion pour ceux qui pensent qu'une crise économique et sociale ravive les tensions. 

Ce n'est pourtant pas le casino...

A ceux qui pensent que les Conseils des prud'hommes c'est la version paritaire du casino avec jackpot à la clé, on conseillera de passer quelques après-midi sur les bancs publics de la juridiction sociale. Ils pourront constater que quelques mois de salaire, très rarement plus de six à huit mois, constituent le maximum de l'indemnisation pour les licenciements les plus évidemment injustifiés. Pourtant, les mêmes pourraient m'opposer la décision rendue en juillet 2012 et que la Cour de cassation vient de confirmer le 29 janvier dernier,  de la Cour d'appel de Paris qui, en attribuant plus de 700 000 euros à un salarié, pourrait susciter quelques vocations et faire naître de beaux, sinon de faux, espoirs. Pour le salarié concerné, par contre, nul doute que le jugement l'aura rendu beaucoup, mais alors beaucoup plus, léger. 

Oui mais voilà, pour obtenir une telle somme, il faut avoir passé plusieurs années au travail, 24H sur 24 et six jours sur sept. Pas banal on en conviendra, voire difficile à croire. Pourtant le cas n'est pas rare. Il s'agit de responsables d'activités soumis, de fait, à une astreinte quasi-permanente compte tenu de la nature de leurs fonctions; en l'espèce, il s'agissait du responsable d'un service informatique qui devait assurer la continuité de service et répondre à toute sollicitation. On rencontre assez fréquemment ces situations où, de par leur niveau de responsabilité, des responsables d'agences, de sites, d'établissements, d'activités continues...doivent rester joignables à tout moment, lorsqu'il ne s'agit pas tout simplement d'avoir à intervenir parfois en dehors même de tout système d'astreinte. Tant que cela tient, pas d'inquiétude. Mais lorsque le salarié estime qu'il n'y a plus d'équilibre dans la relation et que son niveau de contrainte est sans rapport avec les avantages qu'il tire du contrat, surgissent alors bras-dessus bras-dessous le risque et la menace qui s'empressent de vous saisir à la gorge. Que faire alors , s'assurer que lorsqu'il y a astreinte elle demeure raisonnable, se souvenir que la délégation existe et qu'elle peut aussi s'appeler confiance, ne pas oublier que nul n'est irremplaçable et boire un verre de "brutal" pour ne plus être workalcoholic. Mais entre appliquer ces recette et voir miroiter 700 000 euros, il n'est peut être pas besoin de se perdre en conjectures pour savoir vers quoi se portera prioritairement le choix du salarié. 

Un KO attendu

On savait que cela finirait par arriver. Il s'agissait juste de savoir quand. A quel moment un salarié en forfait en jours relevant de la convention SYNTEC ferait juger qu'elle présente des garanties insuffisantes pour permettre d'établir valablement des forfaits en jours. On se disait que, turn-over aidant, il y aurait bien un départ conflictuel qui permettrait au juge de se prononcer, dans un des domaines où le nombre de salariés en forfait en jours est le plus élevé. Mais rien. Pas un contentieux de principe  arrivant jusqu'à la Cour de cassation. Jusqu'à cette affaire de clause de non concurrence et de démission péniblement transformée en prise d'acte par la salariée. Sans demande particulière sur le forfait en jours. Mais, comme le boxeur qui prépare sa gauche depuis longtemps et ne sait plus la retenir dès que l'occasion se présente, le juge releva d'office le moyen qui lui permet d'obtenir le KO que manifestement  il recherchait.

Georges Bellows - Dempsey et Firpo - 1924

Comme bien d'autres conventions négociées lors de la mise en oeuvre des 35 heures, la convention SYNTEC ne présente en effet que très peu de garanties pour s'assurer que la durée du travail des salariés en forfait en jours n'est pas excessive. Le suivi semestriel auquel se limite l'accord est manifestement insuffisant. Peut être cette décision pèsera-t-elle sur quelques départs dont le coût se trouve renchéri pour les employeurs. Et peut être amènera-t-elle le SYNTEC à réouvrir des négociations sur le sujet pour tenter de sécuriser ce qui peut l'être. Car le coup a été donné de si belle intention qu'on sent bien que le juge a de la réserve !

COUR DE CASSATION 24 avril 2013 - SYNTEC.pdf

Les bras croisés

La salariée a été recrutée pour remplacer une employée administrative pendant un congé parental. Initialement prolongé, le congé a ensuite été abregé avec un retour prématuré dans l'entreprise de la salariée en congé. Le CDD de remplacement ayant été conclu de date à date, la remplaçante devait encore rester 4 mois à travailler dans l'entreprise. Le retour de la remplacée entraînant une nouvelle répartition des tâches au sein du service administratif, il fût demandé à la remplaçante d'exercer des activités différentes de celles effectuées jusque-là. Ce qu'elle refusa, restant assise les bras croisés derrière la remplacée revenue.

Picasso - Femme assise aux bras croisés

Puis, au bout d'une semaine à ce régime, pendant laquelle elle exigea vainement de continuer à faire le travail de la remplacée, elle prit acte de la rupture du contrat, quitta l'entreprise et l'assigna en contentieux. La Cour d'appel puis la Cour de cassation lui ont donné tort. Comme souvent, les salariés confondent poste et emploi. Juridiquement, aucun salarié n'est attaché à son poste de travail. Il est tenu d'effectuer toutes les activités qui entrent dans sa qualification, laquelle détermine son salaire. Ainsi, il peut être imposé à tout moment à un salarié de prendre un nouveau poste, dès lors que celui-ci est compatible avec sa qualification. En l'espèce, la salariée a confondu le motif du contrat (le remplacement de Mme X) et l'objet du contrat (le travail, défini par la qualification d'employée administrative). Dès lors que le travail confié est un travail correspondant à la qualification, peu importe que le poste tenu soit ou non celui de la remplacée, qui aurait d'ailleur pu, elle aussi, se voir confier des tâches nouvelles correspondant à sa qualification, ce qui n'est pas une raison pour rester les bras croisés.

Cass Soc 27 mars 2013.pdf

Forfait jour, la machine à sous

Ils sont cadres, ils font partie du comité de direction, ils sont positionnés à un niveau élevé dans la convention collective, ils correspondent aux catégories de salariés qui peuvent entrer dans le forfait en jours. A priori, pas de problème donc. Leur travail : suivre l'activité des machines à sous dans le Casino. Ces machines qui furent tantôt autorisées, tantôt interdites, que l'on appelle les Bandits manchots et qui furent parfois transformées, comme cette Gitane, en machine à prédire l'avenir lors de leur période de prohibition. Mais dans cette histoire, la véritable machine à sous ce fût le forfait en jours.

La Gitane - 1935 -

Si l'un des salariés avait consulté la Gitane, elle lui aurait peut être prédit une rentrée d'argent et que son jour de chance serait le 23 janvier 2013. Ce jour là, la Cour de cassation, infirmant une décision de la Cour d'Appel de Versailles, jugea que dès lors que l'on imposait aux salariés des plannings de présence obligatoire dans les salles de machines à sous, serait-ce en vertu de la règlementation particulière applicable aux jeux de casino, et même si toutes les conditions étaient réunies par ailleurs, il n'était pas possible de les rémunérer sur la base d'un forfait en jours. Pour les entreprises qui ne l'auraient pas compris, le rappel de la Cour de cassation, qui n'est pas le premier, est limpide : le forfait en jours est totalement incompatible avec une prescription d'horaires, des plannings obligatoires ou des obligations de présence. On aurait pu s'en douter, il suffisait de lire la définition de l'autonomie, première condition pour pouvoir conclure une convention de forfait en jours. Au suivant ?

Cass Soc 23 janvier 2013 - Forfait en jours.pdf

Peur du gendarme

L'argument dépasse le clan des juristes. Ils gagnent jusqu'aux managers, tétanisés par le mot "responsabilité" qui fait pourtant partie intégrante de leur fonction et, par ailleurs, justifie leur statut et leur rémunération. Impossible de travailler sérieusement sans que la peur de la sanction ne parasite les débats : on prépare une réunion du CE ? risque pénal de délit d'entrave ; on travaille sur les pratiques manageriales ? risque pénal de harcèlement ; pourquoi faut-il tout d'un coup négocier alors que le dialogue social est atone ? parce qu'il y a un risque de sanction ; on prend une décision envers un salarié ? le prud'homme rôde ; on s'interroge sur la politique formation ? ah non, on ne s'interroge plus depuis que l'on a compris, du moins il semble, qu'il n'y a pas de risque juridique ou financier associé au compteur DIF. Est-il possible de trouver plus médiocre facteur de motivation que la motivation négative de la sanction ? d'autant que le risque que l'on met en avant est plus souvent un risque théorique déconnecté du risque réel.

Dado - Police végétale - 1994

Deux chiffres : les contentieux prud'hommaux sont en très faible augmentation depuis 20 ans et culminent à 220 000 affaires nouvelles par an, à rapporter aux 800 000 licenciements (pour ne parler que ce cette forme de rupture) et aux millions de décisions prises par les employeurs. Quant aux sanctions pénales, 1 million de procès-verbaux d'inspecteurs du travail permettent d'initier un peu plus de 15 000 poursuites pénales, le plus souvent pour du travail dissimulé, des fraudes à l'hygiène et à la sécurité ou des accidents du travail graves.

Si l'on veut apprécier le risque réel, il faut multiplier le risque théorique par la probabilité de contentieux au regard du contexte de l'entreprise. Pour le reste, si l'on veut se faire peur avec le gendarme, il faut retourner chez Guignol et une fois la peur évacuée, on pourra véritablement travailler sur de la motivation positive.

Rupture conventionnelle, pas de bluff !

La rupture conventionnelle du contrat de travail connaît un succès croissant depuis sa création en juin 2008. Nous serions désormais sur une base de 150 000 ruptures conventionnelles par an. Contrairement aux affirmations, pas toujours désintéressées, de certains avocats, la rupture conventionnelle constitue bien la modalité de rupture du contrat de travail qui offre la plus grande sécurité juridique c'est-à-dire qui prête le moins le flanc à la contestation. C'est donc elle qu'il faut privilégier si l'on préfère un bon accord à un mauvais procès. Encore faut-il réunir deux conditions pour la sécuriser : traiter l'intégralité des droits du salarié et l'informer complètement sur sa situation post-rupture.

MarieJnn - Rupture

Pour les droits du salarié, on prendra soin de passer en revue tous les droits en cours ou à venir et de déterminer leur mode de règlement : salaires dus, jours de RTT, jours de congés payés, utilisation ou non du DIF avant la rupture, commissions à venir, primes venant à échéance après la rupture (proratisation ou non), versements ultérieurs le cas échéant de l'intéressement et de la participation, clause de non concurrence, dispense ou pas de travail avant la fin du contrat, etc. Pour ce faire, il sera nécessaire d'établir un contrat listant tout ces points et de ne pas se contenter du formulaire de l'administration qui sert à l'enregistrement mais pas à fixer toutes les conditions de la rupture.

Pour l'information complète du salarié, il est nécessaire de l'informer sur ses droits dans le cadre de la rupture : traitement fiscal et social des sommes versées à l'occasion de la rupture, délai de carence pour l'assurance-chômage, montant des indemnités d'assurance-chômage, impact de la rupture sur d'autres droits du salarié (notamment en matière d'assurance sur les crédits immobiliers : selon que le contrat vise une indemnisation par l'assurance chômage ou une perte d 'emploi due à un licenciement, la garantie pourra jouer ou non).

Dès lors que toutes ces conditions sont respectées, et que l'on conduit donc une négociation globale et loyale, la rupture conventionnelle constituera bien le mode de rupture du contrat de travail le plus sécurisé...quant à la rupture. Car rien n'exclut qu'un salarié saisisse les prud'hommes pour demander le paiement d'heures supplémentaires ou la réparation d'un préjudice moral du fait d'un harcèlement. Mais un contrat qui interdirait au salarié tout recours concernant l'exécution et la rupture du contrat de travail, cela n'existe pas, et lorsque cela existe, c'est du bluff.

Seul Dieu ne fait pas de contrat

Soeur Marie-Carmen adopte la condition de moniale et effectue pendant 18 mois divers travaux pour la communauté à laquelle elle appartient : cours de solfège, ménage, cuisine, garde d'enfants à domicile, etc. Au terme de la période elle quitte la communauté et demande le paiement de son travail. Stupéfaction ! l'association lui oppose son engagement religieux. Que nenni répond la Cour de cassation. L'association n'a ni le caractère d'une association cultuelle, en clair une église, ni le statut de congrégation religieuse. Dès lors, et par nature, il est jugé que le seul lien avec Dieu ne peut prévaloir sur les conditions d'exercice d'une activité pour une association (Cass. soc., 20 janvier 2010). Et voici la nonne dotée d'un salaire pour son travail au profit de l'association, et non de Dieu.

Clovis Trouille - La religieuse Italienne

Le droit du travail a ceci de particulier qu'il ne peut être écarté par la volonté des parties. Dès lors que les conditions ne sont pas réunies, la règle ne peut être invoquée. Ainsi, pas de service religieux au profit d'une association qui n'est qu'une association de fidèles. De même, pas de bénévolat, même pas le dimanche, au bénéfice d'entreprises commerciales. On se souvient de ces salariés ouvrant bénévolement une librairie un dimanche au mois d'avril 2009 et qui entendaient pouvoir le faire librement. Làs, le tribunal les condamna à 10 000 euros d'amende par jour ouvré "bénévolement". Et voilà comment des bénévoles qui n'en sont pas en viennent à payer leur bénévolat. Limite à la liberté ? Oui, comme toujours dans un Etat de droit : avant de négocier il faut vérifier quel est le champ du négociable. Seul Dieu ne négocie pas, mais son Etat n'est pas celui du droit.

Wiliam Blake - Dieu

 

 

Retour de bâton

Dans un livre paru en 1992, Ernest Pépin conte les ravages que causa à la Guadeloupe dans les années cinquante le mythique Homme au bâton. Même si personne ne le vit, sauf les femmes qui l'accusèrent d'être la cause de leur grossesse inexpliquée, l'Homme au bâton répandit la terreur sur l'île, chacun multipliant les parades les plus improbables sans pouvoir éviter ses foudres. On échappe pas à l'Homme au bâton.

Editions Folio 1997 - Première édition 1992

On n'échappe pas toujours non plus au retour du bâton lorsque l'on utilise le droit avec une mauvaise foi avérée, la même peut être que celle des jeunes femmes promptes à désigner l'Homme au bâton comme l'invisible auteur de l'outrage. Nombre de transactions, puisque c'est de cela qu'il s'agit, portent une formule générale en conclusion par laquelle le salarié s'interdit tout recours contre l'entreprise, la transaction mettant définitivement et irrévocablement fin à tous les litiges pouvant résulter de l'exécution ou de la rupture du contrat de travail. La Cour de cassation vient de rappeler de manière catégorique qu'une telle clause était totalement dépourvue d'effet (Cass. soc., 2 décembre 2009). Une transaction ne peut régler que le ou les litiges qu'elle énumère et pour lequel, ou lesquels, l'entreprise et le salarié conviennent de concession réciproque. Il n'existe aucune formule légale permettant à l'entreprise de se protéger de manière définitive et absolue contre un recours contentieux du salarié : je transige sur le licenciement ? je peux demain être assigné pour des heures supplémentaires. Ce risque là ne peut être évité, pas plus qu'il n'est possible aux humains, et notamment aux jeunes femmes, de se prémunir contre la visite de l'Homme au bâton.

Repentir tardif

Le délai pour contester un licenciement est passé au mois de juin 2008 de 30 ans à 5 ans. Même si le raccourcissement est spectaculaire, il paraît de peu de portée tant les contentieux interviennent traditionnellement très rapidement après la fin du contrat de travail. Tel n'était pas le cas dans une affaire jugée le 4 février 2009 : trois ans après avoir démissionné, un salarié demande à ce que cette démission soit requalifiée en licenciement aux torts de l'employeur, la démission ayant été causée par le défaut de paiement de commissions. L'employeur fit valoir dans le contentieux que le repentir du salarié était bien tardif. S'il avait vraiment eu des griefs, il les aurait exprimé plus rapidement : la demande devait être jugée comme infondée car tardive et uniquement fondée sur le désir d'obtenir des dommages et intérêts indus.

 

Miss Tic - Repentir-Rementir

Pour la Cour de cassation, le délai de trois ans ne peut être un argument valable : le juge doit vérifier s'il existait, ou non, des griefs précédant la rupture ou existant au moment de la rupture. Tel était bien le cas en l'espèce, le salarié ayant présenté de nombreuses réclamations, non satisfaites, pour obtenir le paiement de commissions. En présence de réels motifs de litiges existant au moment de la rupture, le juge qui admet leur bien fondé doit procéder à la requalification.

La décision du salarié d'entamer un contentieux, dès lors qu'elle demeure dans les délais de prescription, lui appartient et ne saurait être jugée comme rapide ou lente : à chacun son rythme. Quelques heures peuvent parfois paraître des siècles, admettons qu'en l'espèce ces trois années auront paru bien courtes au salarié.

Faire varier les variables

Les pratiques d’individualisation de la rémunération ont conduit nombre d’entreprises à prévoir des bonus, variables et autres primes liées aux résultats ou aux performances. Lorsqu’un tel système est pratiqué, il faut veiller à deux écueils : le premier nous est rappelé par la Cour de cassation dans une décision du 28 septembre 2008. L’entreprise qui verse des éléments variables de rémunération doit être en mesure de justifier les chiffres qui servent au calcul de cette part variable (Cass. Soc. , n° 07-41.383/1561, Métro Cash et Carry France).

Buse variable

Le deuxième écueil est plus ennuyeux encore et fait l’objet de jurisprudences nombreuses : lorsque le contrat de travail se borne à préciser que le salarié percevra un bonus ou un variable déterminé en fonction de ses performances ou de l’atteinte de ses objectifs, la Cour de cassation impose que les performances ou objectifs soient fixés d’un commun accord. A défaut, le salarié peut revenir au dernier mode de fixation du bonus qu’il considère comme avoir accepté. En effet, l’employeur ne peut à la fois contractualiser le bonus et en déterminer le montant de manière unilatérale. Faute d’accord écrit annuel du salarié sur les objectifs, l’entreprise doit donc appliquer le mode de calcul….de l’année précédente.