Salariat sparadrap

Plus collant que le sparadrap du capitaine Haddock, tel apparaît le statut de salarié dans la décision du 5 novembre 2015 prise par la chambre civile de la Cour de cassation. L'affaire concerne un salarié qui a accepté de faire figurer sur son véhicule, comme des tiers à l'entreprise à qui le même contrat a été proposé, des publicités pour son employeur et a été rémunéré à ce titre dans le cadre d'une prestation de services. Redressement de l'URSSAF qui ne voit ici qu'un salaire. Contrat distinct du contrat de travail plaide le salarié. Peine perdue, la Cour de cassation, sans prendre la peine d'argumenter, considère que quasiment par nature, toute somme versée à un salarié a un caractère de salaire. L'affaire ne nous dit pas si tous les propriétaires de véhicule habillés de publicité ont également été requalifiés en salariés. Toujours est-il que la décision laisse penser que le contrat de travail est exclusif de tout autre contrat entre un employeur et un salarié. Comme si le statut de salarié ne pouvait qu'englober tous les autres. 

Jeune conducteur rebelle au salariat qui a pris soin d'ôter toute publicité de son véhicule (arrghh : il a oublié la casquette !!!!)

On peut régulièrement constater que le salariat est devenu l'horizon indépassable de l'activité et que les gouvernants comme les juges oublient régulièrement qu'il existe en France des travailleurs non salariés. Tous nos systèmes sociaux ont tellement été organisés autour d'une société du salariat que l'on en vient à oublier qu'il fût un temps où le salariat était considéré comme une déchéance et le travail indépendant comme une fierté. Manifestement ce temps est sorti des mémoires et l'URSSAF qui ne voit que salariat partout, et cotisations subséquentes à redresser, y contribue plus qu'à son tour. Et voilà tout artisan faisant appel à un confrère, tout organisme de formation employant des auto-entrepreneurs comme formateurs et donc employeur louant le véhicule, et non le travail, d'un salarié, sommés de rentrer dans le cadre totalisant du salariat. Et curieusement, le tout salariat n'est jamais avancé parmi l'une des causes possibles du chômage, ni le fait que trouver un emploi soit synonyme de trouver un contrat mais pas d'exercer une activité. Il serait peut être temps, et ceci vaut pour les juges comme pour les élus, de faire évoluer les représentations et les pratiques...et peut être aussi les textes qui avaient pour objectif d'asseoir la sécurité sociale au temps de leur adoption mais qui paraissent aujourd'hui à la fois source d'insécurité et bien inutiles sparadraps. 

CassCiv 5 novembre 2015.pdf

Entrelacs

Elle n'est pas toute jeune. Il ne l'est pas non plus. "Elle", c'est la  règle  contenue dans l'article 1134 du Code civil (c'est "il"),  promulgué en 1804. Soit le  Code Napoléon. Elle s'exprime comme les règles de l'époque, ou plus exactement selon les formes du 18ème siècle qui vient de s'achever : peu de mots, beaucoup de sens. A peu près l'exact inverse de la manière contemporaine de légiférer. Et elle nous dit ceci : les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Admirable ellipse. Si l'on développe, en perdant au passage la beauté de la phrase : les conventions ne tiennent que parce qu'instituées par la loi, mais lorsqu'elles sont valides, le contrat a force de loi. Magnifique entrelacs des sources du droit. 

Crédits photographiques : Marrie BOT

Dans le débat actuel sur le Code du travail, il n'est question que d'opposition des sources : la loi est elle meilleure que le contrat ou faut-il donner la priorité à ce dernier ? et si le contrat prévaut, au niveau de la branche ou de l'entreprise ? cette manie hystérique de l'opposition symétrique est une marque de la culture latine  : le bien/le mal - le vrai/le faux - l'intellectuel/l'émotionnel - le littéraire/le matheux - l'idéaliste/le pragmatique - le noir/le blanc - le corps/l'esprit - le col  blanc/le col bleu, etc. Certes, il y eût Héraclite et son harmonie des contraires, sorte de grand-père originel de la dialectique, mais s'il y a mérite à vouloir dépasser les contraires, ce dépassement ne se produisant que par un recyclage permanent des oppositions il vient conforter ce qu'il se propose de rendre caduque. 

Formulons donc un voeu : que tous ceux qui considèrent qu'il est nécessaire de réforme le code du travail, ce qui ne sera sans doute jamais inutile, cessent de mener des débats d'opposition et se concentrent sur la manière la plus intelligente d'articuler les différentes sources de droit, à l'instar de la loi de 1804. Et si l'on est capable de trouver plus belle et plus efficiente formule que celle du Code Napoléon, alors on pourra considérer que la réforme s'impose. A défaut, nous en resterons sur ce sujet, comme sur bien d'autres, au stade de la croyance. 

Et de deux !

Après la parution, fin juillet, d'un premier numéro consacré aux Responsabilités de l'employeur en matière de formation professionnelle, Liaisons Sociales publie un second numéro consacré aux droits des salariés : conseil en évolution professionnelle, bilan de compétences, VAE, compte personnel de formation, CIF, autres congés formation, avec en prime un chapitre consacré aux certifications professionnelles, pour ceux qui se perdraient dans les méandres de la diversité des certifications et un zoom conséquent en fin de numéro sur le nouveau contexte règlementaire du contrat et de la taxe d'apprentissage. Avouez que malgré le soleil, vous regrettez d'être en week-end et ne pouvoir vous dépêcher de le parcourir !

Avec ces deux numéros, vous disposez des premiers ouvrages sur le droit de la formation professionnelle totalement mis à jour de la réforme de 2014. Enjoy !

Sondages et liberté

Dans le magnifique musée de la presse, ou du journalisme, le newseum, il est possible d'exprimer ses opinions sur des sujets d'actualité. Par exemple, sur la décision de la Cour suprême des Etats-Unis, située à quelques encablures de là, de considérer comme illégale toute restriction par les états à la possibilité de se marier entre personnes du même sexe. J'ai voté avec une petite pastille bleue, vous la voyez ? 

Au second sondage, je n'ai pas voté. Les avis étaient d'ailleurs plus partagés sur le fait de savoir si le drapeau confédéré, autrement dit le drapeau de guerre des Etats sudistes, symbole aujourd'hui de la persistance du Sud pour certains, et de l'esclavage, la ségrégation et le racisme pour d'autres, de savoir si ce drapeau donc pouvait continuer à être affiché dans l'espace public. Et là les avis sont plus partagés. 

Même s'il est difficile d'interpréter la volonté qui se trouve derrière chaque point coloré, il semble que la désapprobation de l'affichage de ce symbole du passé l'emporte, mais que l'attachement aux libertés conserve un attrait puissant, y compris la liberté de dire ou faire ce qui est moralement condamnable. Car la liberté a ceci de singulier qu'elle est nécessairement radicale. Toute entrave en constitue la négation. Dans un pays où le premier amendement de la Constitution garantit 5 libertés fondamentales pour les citoyens : la liberté de la presse, la liberté d'expression, la liberté de religion, la liberté d'assemblée et la liberté de pétition ; toute restriction à une de ces libertés est considérée comme une atteinte aux droits individuels. C'est pourquoi l'on trouve des américains qui, en tant qu'héritiers des Lumières mais aussi de Voltaire, se battront toujours pour que chacun puisse exprimer toute opinion, quelle que soit sa nature. Et trouveront normal de défendre le droit d'afficher un drapeau dont la vue les choquera pourtant. Et ce n'est pas un paradoxe, mais une grande rigueur au contraire. 

Comme une étape de montagne...

D'abord parce que cela fait du bien quand ça s'arrête ! ensuite par la satisfaction d'être arrivé au bout mais aussi, avançons nous sans fausse modestie, par satisfaction du résultat atteint ! bref, c'est fini et c'est très bien. Quoi ? les deux numéros spéciaux de LIAISONS SOCIALES consacrés à la formation professionnelle qui, sauf erreur ou oubli, sont les premiers ouvrages qui refondent le droit de la formation depuis la réforme. Le premier est consacré aux Responsabilités de l'employeur : gestion des compétences, plan de formation, investissement formation, relations avec les OPCA, etc. Il sortira avant la fin du mois de juillet. Le second est consacré aux dispositifs d'orientation, de certification et d'accès à la formation : CEP, bilan de compétences, VAE, CPF, CIF et un développement spécial sur la certification. Il paraîtra à la rentrée. 

Arrivée du 1er pas Dunlop à Superbagnères, avril 1980

Ni le blog ni son auteur n'étaient donc en vacances, c'était juste qu'après les activités du jour, il fallait produire les 700 000 signes du droit nouveau. Mais à propos de vacances, le repos faisant partie de l'entraînement du sportif et conditionnant sa performance, ce sera pour la fin de la semaine prochaine. Mais pas de vacances pour le blog, qui connaîtra simplement, comme tous les étés, une variation de ses thématiques, ce qui ne peut pas faire de mal. 

 

PS : Evidemment, sans dopage...les vins du Sud sont des produits sains. 

Un décret sans qualité

Après la réaction d'humeur, retour sur l'analyse. Pourquoi le décret sur la qualité des prestations de formation soit n'aura aucun effet autre que la bureaucratisation du secteur, soit constituera une source infini d'arbitraire et donc de contentieux ? vous le saurez en lisant le commentaire "ligne à ligne" ci-dessous. Première hypothèse : le décret n'aura aucun effet. Par défaut de pouvoir gérer le volume, par incapacité à définir des critères inattaquables, par crainte des contentieux, par volonté également de ne pas rigidifier le marché ou de laisser le choix aux bénéficiaires, les financeurs procèderont à du référencement massif sur déclaration et à part le temps perdu à produire du dossier, on continuera comme avant. C'est le modèle du bilan de compétence qui fonctionne ainsi depuis 1990. Qui d'ailleurs peut prétendre que plus de 20 ans d'agrément des prestataires par les OPACIF ont garanti la qualité des bilans de compétences alors que l'Etat et les partenaires sociaux ont fait le diagnostic que les bilans étaient le plus souvent de qualité insuffisante et ont du coup créé le Conseil en évolution professionnelle ? 

Pilote non certifié (et sans permis)

effectuant un dépassement de qualité

Soit les financeurs entreront dans le jeu du tri sélectif, avec une base juridique de piètre qualité, des critères mal définis et l'on aura des contentieux à répétition et de l'argent de la formation qui financera des procédures et des dommages et intérêts. 

Comme on le voit, dans les deux cas, la qualité est bien servie. Mais si quelqu'un a une lecture différente du décret et des raisons de se réjouir, surtout n'hésitez pas à m'en faire part ! c'est souvent dans la contradiction (ah la dialectique...) que l'on gagne en qualité.

COMMENTAIRE DECRET QUALITE .pdf

Boomerang

Lorsque j'explique que les stratégies syndicales me demeurent incompréhensibles sur le CPF, on me répond souvent que c'est parce qu'il y en a pas. Mais non, stratégie il y a, la même que sur le DIF : interdire que l'on utilise le droit d'un salarié pour faire des formations en relation avec l'activité parce que cela relève du plan. Ce qui pouvait conduire à la situation du salarié qui souhaite se développer dans sa fonction, demande une formation en DIF et s'entend répondre par son DRH que l'accord de branche ne lui permet pas d'accepter sa demande. Et sur le CPF, on en rajoute une couche : puisque la formation doit être certifiante, ce sera du diplômant et puis c'est tout. Et pas question de prendre sur les listes (au moins au niveau interprofessionnel car dans quelques branches ce n'est pas un problème) des certifications non diplomantes de l'inventaire. Résultat on a ce paradoxe que ce sont les organisations syndicales qui bloquent le plus l'utilisation du CPF au motif de protéger les salariés de la concupiscence de leur employeur, toujours prêt à leur faire les poches et à les spolier. Pour l'instant, on voit pourtant davantage de salariés se plaignant de ne pouvoir utiliser leur droit que de salariés qui sont soumis à des pressions insoutenables de leur entreprise pour utiliser le CPF sur des formations obligatoires. 

Et de restrictions en restrictions, on se retrouve mi-juin avec très peu de fonds engagés pour sur les 800 millions d'euros disponibles au titre de 2015. Résultat ? et bien Rebsamen va écrire aux OPCA pour leur indiquer que, conformément à la décision du COPANEF, ils pourront utiliser les fonds du CPF pour la professionnalisation (autrement dit des certifications non diplomantes majoritairement, dans le cadre du plan de formation) et pour les plans de formation des entreprises de moins de 50 salariés. En conclusion, pour ne pas risque de financer des formations du plan de formation, on bloque tout et on se retrouve au final à financer...des formations du plan de formation. Sauf que dans le CPF c'est le salarié qui décide et pour la professionnalisation et le plan c'est l'employeur. Très joli coup de boomerang qui conduit à confier à l'entreprise des fonds qui devaient servir à financer un droit des salariés par peur de financer l'entreprise ! comprenne qui pourra. Peut être faudrait-il enfin réfléchir à une autre option : ouvrir massivement le dispositif, créer l'habitude de son utilisation, diffuser la culture de la formation et faire pression devant le succès pour dégager des ressources supplémentaires. Bref construire sur des dynamiques plutôt que sur des restrictions. Après dix ans d'options perdantes, il serait peut être temps d'en faire le constat et d'essayer autre chose. 

Acteurs...de cinéma ?

Le système de formation professionnelle français a fonctionné pendant 40 ans en s'appuyant sur la fiscalité et la gestion paritaire des moyens d'accès à la formation. La loi du 5 mars 2014 a rompu avec ces choix pour, dans la logique de l'ANI du 14 décembre 2013, parier sur la responsabilité des bénéficiaires : aux entreprises d'assumer leur rôle d'employeur et aux salariés d'être acteurs. En droit, la responsabilité suppose capacité et liberté. Capacité d'agir cela veut dire disposer des éléments nécessaires à la prise de décision. Liberté cela suppose que les choix ne soient pas effectués par des tiers, la seule liberté consistant à dire oui ou non. 

Un exemple parmi d'autres : une salariée souhaite se professionnaliser. Elle identifie les activités qu'elle souhaiterait intégrer à ses pratiques. Elle trouve un prestataire de formation qui dispose d'une offre correspondant à son projet, le contacte et dispose d'un devis, d'un calendrier. Elle prend contact avec l'OPCA financeur qui lui répond (en mai) que pour ce qui la concerne, il y a un catalogue annuel qui est élaboré et qu'il faut choisir à l'intérieur. Après vérification son projet n'y figure pas. On l'invite à reprendre contact...lors de la parution du prochain catalogue en fin d'année. 

Depuis 2004, on trouve systématiquement dans les ANI la volonté de promouvoir le salarié "acteur". Depuis 2013, on y associe l'entreprise "responsable". Si l'on veut que ces mots aient une quelconque réalité, alors il faut cesser de déposséder les bénéficiaires de leur capacité de choix et avoir l'humilité de mettre en place des systèmes qui ne décident pas pour autrui mais leur permettent d'exercer leur libre choix en allant au-delà du simpliste "Qui paie commande" qui ne peut être que contreproductif tant l'implication du bénéficiaire est la condition même de l'efficacité de la formation. En d'autres termes, il faut que le réalisateur accepte de ne faire que tourner et laisse les acteurs jouer. 

Pensez statut, ne pensez plus

Aaahhh le statut ! fétiche de la société française, il la structure comme un corset. Statut personnel, (Qui est tu pour parler ?), statut social, (Le "tu fais quoi dans la vie" n'étant que le cache-sexe du "tu es quoi dans ta vie"), statut public versus statut privé, statut cadre versus non cadre, n'en jetez plus. Le statut, telle la statue du commandeur. Posez n'importe quelle question et vous verrez rapidement les solutions se structurer autour du statut. En fin de semaine dernière, par exemple, les Universités se scandalisaient que tous leurs diplômes ne soient pas éligibles au CPF. Ah bon ? et pourquoi particulièrement ceux-ci ? où sont les gages que l'enseignement supérieur public est mieux adapté, plus performant, de meilleure qualité qu'un enseignement supérieur privé ? 

C'est au nom de cette approche statutaire que la loi a limité, puis interdit, le cumul de fonctions entre administrateurs d'OPCA et administrateur ou salarié d'un établissement de formation. Logique non ? il faut éviter le conflit d'intérêt entre le financeur et le producteur. Sur le papier ça marche. Mais sur le papier seulement. 

L'héroïne de Jean-Claude Forrest - 1973

Car la loi ne règle pas deux situations : la première est que l'interdiction de cumul ne s'applique qu'aux personnes physiques. Pas aux personnes morales. Il est donc possible pour une même organisation d'administrer le payeur et le financeur, dès lors que l'on envoie deux représentants différents.  Et surtout on en vient à oublier que ce ne sont pas les organismes de formation qui reçoivent le plus de financements de la part des OPCA...mais les entreprises. Et qu'il n'y a pas de conflit d'intérêt, selon la loi, à ce qu'une entreprise ait un représentant qui siège au sein d'un OPCA. On se reportera à l'excellent article de Liaisons Sociales magazine sous la plume d'Anne-Cécile Geoffroy pour en avoir une illustration. Et on pourra en conclure que plutôt que de raisonner statutairement et par a priori, si l'on veut véritablement régler les conflits d'intérêt il faut mettre en place des règles de gestion, de gouvernance et de transparence qui dépassent les questions statutaires pour traiter de la réalité. Mais en France, on a toujours préféré les logiques institutionnelles. Et l'on peut être certain que plus un système est bureaucratique, plus il est arbitraire. Nouvel exemple demain. 

LIAISONS SOCIALES - FORCO.pdf

En direct du rivage des Syrtes

Le livre m'avait profondément marqué en mon adolescence. La forteresse au bout du désert. La réalité tremblante comme une oasis au milieu des dunes, comme un rêve, un mirage, un rivage. Le vrai temps retrouvé, quand plus rien ne le rythme. L'incapacité à s'établir dans l'inaction, l'impossibilité de vivre sans attente, le désir du désastre. Tout ceci écrit au rythme du sable qui glisse, invisible, le long de la vallée. Le rivage des Syrtes, comme une fin d'adolescence. Mais pourquoi tout d'un coup ce souvenir alors qu'il est question du COPANEF et de sa nouvelle décision...de ne pas décider ? Peut être parce que le charme du temps suspendu n'opère que lorsque c'est sa propre vie qui est en jeu, et beaucoup moins lorsque l'on joue avec celle des autres. 

Le COPANEF a en effet, lors de sa séance du 26 mai dernier, décidé de différer à nouveau la question de l'inscription sur la liste nationale interprofessionnelle du CPF, les certifications figurant à l'inventaire établi par la CNCP. On pensait pourtant que le fait que de nombreux COPAREF et CPNEFP aient commencé à piocher largement dans l'inventaire constituerait une indication forte de l'intérêt de ces certifications et que le souci d'égalité d'accès primerait. Il n'en est rien. La prochaine échéance pour traiter de cette question est fixée au 7 juillet. D'ici là, l'attente se poursuit sur le rivage des Syrtes. 

Eh ben, ça va pas être facile...

J'étais en train de préparer une intervention demandée par une Fédération sportive. L'objet ? éviter que les clubs, qui n'ont pas grand chose à voir avec les clubs de football, ne se mettent en situation délicate vis à vis des organismes sociaux et du fisc, ne fassent pas trop preuve de créativité à la mode sudiste dans la gestion des (faibles) rémunérations en vigueur dans le domaine et respectent leurs obligations sociales. Tracer les limites, rappeler qu'il y a un arbitre, qu'il peut siffler, donner des cartons rouges ou jaunes, que l'intérêt collectif exclut qu'il y ait des pratiques douteuses, bref, éviter de faire la morale mais fixer des lignes de conduite et puis aider techniquement à faire tout ce qui peut entrer dans le cadre de la légalité. Tout cela auprès de bénévoles, de vieux de la vieille, de pas mal à qui "on ne la fait pas". J'en étais là, quand j'ai entendu cette histoire de taxis. 

Près de 40 000 euros de notes de taxis, les codes filés au gamin, la voiture de fonction avec chauffeur en prime, et la Président de l'INA qui concède "une maladresse". Petit sondage auprès rapide auprès de DRH, eux ils appellent ça une faute lourde avec licenciement immédiat. Je n'ai pas encore interrogé les responsables RSE pour savoir ce qu'exige l'éthique dans un tel cas. J'ai juste pensé que si l'affaire trainait quelques temps en Une de l'actualité, il allait quand même falloir que je revisite sacrément mes argumentaires. Sinon, je sens que je vais faire rigoler les Présidents de club. A moins que, quitte à surfer sur l'actualité, je leur demande s'ils connaissent ce charmant oiseau noir qui peuple villes et campagnes et que l'on appelle le corbeau. 

Aptitude ou compétence

Il y a quelques années, en proie à une crise soudaine d'épilepsie, un conducteur a perdu le contrôle de son véhicule et percuté un abribus tuant des enfants qui attendaient là. Le lendemain, coup de fil d'un client, gérant d'un hippodrome :

"J'ai un jardinier qui est épileptique. Qu'est-ce que je peux faire ? je n'ai pas envie qu'il arrive la même histoire quand il est sur un tracteur ou qu'il manipule une tronçonneuse...

- tu l'envoies à la médecine du travail...

- et s'il est déclaré apte...

- et bien il est apte et tu le laisses travailler".

Il y a quelques mois, courriers reçus par une société qui assure des transports scolaires en zone rurale et qui emploie des retraités pour ces activités à temps très partiel. Des parents se plaignent de chauffeurs trop vieux. Le RH m'appelle :

"Je leur réponds quoi aux parents qui me disent qu'ils ont peur que les chauffeurs n'aient plus les réflexes nécessaires ? 

- que les chauffeurs sont compétents et aptes médicalement et que l'âge on s'en fout...

- T'es marrant toi, je vais te les envoyer, tu verras si c'est si facile...".

Man Ray - Suicide - 1930

Les évènements à forte dimension émotionnelle ne sont jamais les meilleurs moments pour prendre des décisions. C'est vrai pour les lois de circonstances, rarement utiles et encore moins souvent efficaces, et c'est vrai aussi pour les mesures de sécurité décidées dans l'urgence et au cas par cas, ce qui en limite la portée et l'efficience. Le crash de l'A320 de la germanwings, comme tout évènement de ce genre, conduit à perdre de vue l'essentiel, que le droit du travail nous rappelle : si l'appréciation des compétences est du ressort de l'employeur, l'appréciation de l'aptitude relève, pour des raisons à la fois de légitimité et de confidentialité, du médecin. Un employeur n'a pas à être informé sur la santé physique et mentale des salariés. Seul le médecin peut l'être et il est de sa responsabilité d'en tirer des conséquences sur l'aptitude professionnelle. Exiger de l'employeur qu'il s'assure, par divers moyens, de la santé mentale de ses salariés, c'est la porte ouverte à tout, et surtout à n'importe quoi. 

La ruée vers l'or

Fini les bugs, les mauvais virus, le site en carafe....terminé. Mardi 17 mars 2015 la CNCP a officiellement ouvert l'inventaire des certifications non diplomantes et la possibilité pour tout organisme certificateur de demander l'inscription des certifications qu'il délivre. Chaque problème résolu déclenchant le problème suivant  puisque comme on le sait depuis Chirac, les emmerdements volent en escadrille, reste maintenant à gérer le trop plein. Car potentiellement ce sont des dizaines de milliers de certifications qui pourraient relever de l'inventaire et pour les organismes certificateurs l'inscription tient lieu à la fois de Graal et de mine d'or. Mais  si la ruée vers l'Or a permis de bâtir des fortunes, elle a aussi créé beaucoup de villes fantômes. 

En effet, les obstacles sont nombreux. Tout d'abord se détacher de l'action de formation et intégrer que mettre en place une certification ce n'est pas évaluer les acquis de formation et systématiser des Quizz à la fin de ses stages (à ceux qui envisageaient cette solution : laissez tomber, échec garanti). Ensuite construire des dispositifs de certification et transformer ses formateurs en évaluateurs (en même temps, un formateur qui n'est pas capable d'évaluer le résultat de son travail...). Enfin trouver l'entité politique qui voudra bien porter la demande de certification devant la CNCP. On mesure combien vont s'épuiser en route et n'arriveront pas au bout du chemin où découvriront en arrivant que les meilleures places sont déjà prises. Et l'on prétendra ici que cette liquidation programmée de ceux pour lesquels la route sera trop longue ou trop complexe fait partie intégrante des objectifs de la réforme, ce que devrait nous confirmer la seconde lame prévue pour l'année prochaine : après la certification des formations nous aurons la certification des organismes. La ruée vers l'Or est partie, la normalisation aussi. 

Et vive le père Ubu !

Dans un Etat de droit digne de ce nom, le respect de la règle ne se discute pas. Si on la partage, la conviction s'ajoute à l'obligation. Si on la conteste, la respecter est la condition de sa critique. Mais si on se moque de la règle, alors l'arbitraire l'emporte et  souffle le vent qui balaiera toute les légitimités. Bien difficile après de reconstruire. C'est pourquoi il est un peu désespérant de voir comment, après le vote de chaque loi, l'administration s'empare unilatéralement de la règle pour en faire sa chose, au mépris parfois...de la règle elle-même. La nouvelle version du Questions/Réponses de l'administration relatif aux OPCA, qui est tout de même la troisième, ne peut donc que désoler ceux qui estiment qu'en ignorant délibérément la règle, quelles que soient les motivations, on traite, mal, des questions de court terme au détriment du moyen terme, et au final de ce que l'on est censé défendre. Ubu est donc de retour, si tant est qu'il ait un jour disparu. 

Prenons quelques exemples : 

1) 12 OPCA envoient un argumentaire détaillé pour souligner l'illégalité, en l'état du droit, d'une collecte des contributions volontaires tous azimuts par les OPCA interprofessionnels. La DGEFP ne répond à aucun argument et ne change pas une virgule à son texte antérieur, qui tient de l'argumentaire de cour d'école. Au mépris de la règle s'ajoute celui des acteurs. 

2) Le Code du travail prévoit que les administrateurs peuvent voir leurs frais pris en charge. En version 1 il s'agit du Conseil d'administration. En version 2, les délégations régionales viennent s'ajouter. En version 3, toutes les instances paritaires fonctionnant au sein de l'OPCA sont concernées. La loi n'a pas changé, mais la manière de la lire a fluctué.

3) La loi prévoit que les entreprises peuvent conclure des accords de financement direct du CPF. Le propre d'un accord collectif est de créer des obligations pour les entreprises qui ont du sens dans le cadre de l'intérêt collectif. Le Q/R nous explique pourtant que cet article interdit (ce qu'il ne fait pas) à un accord de branche d'imposer un versement à l'OPCA dès lors que la branche considère que la gestion mutualisée du CPF est plus efficace. Au nom de quel principe cette possibilité dérogatoire aurait un caractère d'ordre public interdisant à un accord collectif de préférer l'intérêt général à l'intérêt particulier ? le Q/R n'en dit rien, se contentant de procéder par affirmation. 

Dans tous les cas, l'arbitraire prévaut, comme pour les réformes précédentes et comme, il est à craindre, pour les réformes à venir tant la partition est rejouée à chaque fois à l'identique. Ubu Rex Imperator !

Salariés, pas des veaux

La Cour de cassation complète sa jurisprudence sur la rupture conventionnelle en émancipant, définitivement, les salariés. Loin de ceux qui confondent subordination et soumission, les juges reconnaissent à un salarié la capacité de conclure une rupture conventionnelle quel que soit le contexte : maladie, accident du travail, situation conflictuelle, harcèlement, procédure de licenciement en cours...Les juges en arrivent finalement, dans l'esprit de l'accord conclu par les partenaires sociaux qui ont créé la rupture conventionnelle,  à considérer que sauf  vice du consentement (par exemple : donner de fausses informations au salarié sur ses droits à l'assurance chômage), la rupture conventionnelle est une faculté dont le salarié est libre de faire usage. En d'autres termes, chacun est le mieux placé pour juger de son intérêt dès lors que l'hypothèse de la manipulation ou de la pression est écartée. 

C'est ce qui nous vaut d'avoir plus de 300 000 ruptures conventionnelles par an, contre 800 000 licenciements et plus d'un million et demi de démission, qui reste le premier mode de rupture du contrat à durée indéterminée. Signalons également qu'en matière de prise d'acte, ce que l'on a appelé "l'auto-licenciement", les juges ont également fait évoluer leur position et considèrent que l'employeur n'est pas coupable a priori, ni même suspect, et qu'il appartient au demandeur d'établir le bien fondé de sa décision. Une manière assez simple finalement de faire de l'humanisme, c'est de reconnaître à chacun une inaliénable liberté de décider pour soi-même. Nous y sommes. 

Un petit exercice...

Les artistes épurent souvent leur style au fil de leurs expériences. L'écrivain supprime les phrases inutiles ou bien sait pourquoi il les maintient, le peintre s'en tient aux lignes essentielles, le cinéaste réduit les effets de montage et contient ses acteurs, le musicien pose les notes avec des gestes d'arrangeuse de fleurs. Faire simple est un art, que l'on reconnaît parfois à la capacité de vulgariser sans insulter l'intelligence de l'interlocuteur qui n'est jamais qu'en découverte. Presque aveugle, diminué physiquement, usant de longs porte pinceaux, Matisse a réalisé ses plus beaux dessins à la fin de sa vie. 

Proposons aux concepteurs du compte personnel de formation un exercice simple : expliquer à un bénéficiaire qui ignore tout du monde de la formation, soit la grande majorité des bénéficiaires, le fonctionnement du CPF et ce qu'il doit faire pour suivre une formation dans ce cadre. Vous aurez au choix :

1) La réponse institutionnelle qui ignore le sens même du mot pragmatisme qui vous renverra vers le conseil en évolution professionnelle. Il vaut mieux laisser tomber et passer à autre chose. 

2) La réponse formelle qui renvoie sur le site de la caisse des dépôts, puis auprès de l'employeur ou de l'OPCACIF. A la manière dont répondrait un juriste qui a lu les textes et qui informe honnêtement. 

3) Celui qui veut faire précis et se lance dans la présentation exhaustive de tous les cas de figure : hors-temps de travail, sur le temps de travail, avec une formation éligible, dans les plafonds de l'OPCA, etc. Pour la simplicité, on repassera. 

4) Celui qui vous plonge directement dans le gouffre de son cynisme désabusé : pas la peine d'essayer, ça ne marchera jamais, d'ailleurs je l'avais bien dit. 

5) Celui qui se veut optimiste, et qui l'est sans doute en plus de sa bonne foi : ce n'est pas encore au point, mais cela va venir, encore quelques temps (jours ? semaines ? mois ?) et le système fonctionnera. On construit quand même le dispositif pour les quarante années qui viennent, c'est normal que cela patine au début. Pas totalement faux, mais totalement inutile pour un projet aujourd'hui. 

Pour ce qui me concerne, j'en suis presque là. A expliquer que c'est très limité aujourd'hui mais que dans quelques mois les possibilités de choix devraient être suffisamment larges pour que chacun trouve chaussure à son pied. Optimiste par volonté donc tout en étant un peu navré de rappeler que l'un des objectifs de la réforme était que la complexité soit totalement absorbée par les professionnels et que le système soit très simple pour les utilisateurs. Pour égaler Matisse, il y a encore du boulot. 

Des chiffres et des lettres

Dans "L'Esprit de Philadelphie" (2013), Alain Supiot analyse le passage d'un monde régi par les lettres ("Au commencement était le Verbe") à celui des nombres. Autrement dit, la substitution du calcul à la loi. La différence essentielle est que la loi, qui est littérature, suppose un travail de qualification, d'analyse, d'interprétation et laisse ouverte la question du sens. A l'inverse, le nombre construit un monde calculable, rationnellement établi et figé dans la vérité de l'équation. Avant lui, sous une autre forme, Rimbaud disait déjà la même chose (la poésie est un raccourci vers la vérité) : 

 Oh ! la science ! On a tout repris. Pour le corps et pour l'âme, — le viatique, — on a la médecine et la philosophie, — les remèdes de bonnes femmes et les chansons populaires arrangées. Et les divertissements des princes et les jeux qu'ils interdisaient ! Géographie, cosmographie, mécanique, chimie !...
     La science, la nouvelle noblesse ! Le progrès. Le monde marche ! Pourquoi ne tournerait-il pas ?
     C'est la vision des nombres. Nous allons à l'Esprit. C'est très certain, c'est oracle, ce que je dis. Je comprends, et ne sachant m'expliquer sans paroles païennes, je voudrais me taire.

Ce qui est frappant aujourd'hui c'est que la demande faite au juriste n'est pas une demande du monde des lettres, mais de celui du calcul. On voudrait une règle certaine, débarrassée du doute, qui produise un résultat aussi mécaniquement que toute opération comptable à sa solution. L'usage littéraire de la règle, qui ouvre des espaces de décision, qui propose des analyses sociologiques de la réalité, qui crée de la responsabilité, de la décision et du choix, s'efface devant la rationalité du computer qui doit produire un compte exact. Ne cherchons pas ailleurs la fallacieuse recherche de sécurité juridique qui n'est jamais qu'une tentative à peine masquée d'annihilation du droit. Et pour vérifier que l'économie mathématique, et son outil le chiffre, ont pris le pas sur la loi humaniste, et son outil les lettres, il suffit de constater la prétention des économistes à établir qu'il existe des "lois économiques" (ce qui faisait bien rigoler Bernard Maris) que l'on nous révèle comme autant de lois naturelles. Car la religion du chiffre a de nombreux apôtres. On ne pourra nous empêcher de penser qu'il s'agit là d'un culte mortifère. 

Regards croisés

Les processus d'évaluation fleurissent comme les champignons après l'orage. Cette généralisation est à la fois celle du management par objectif, du dialogue hiérarchisé et de la normalisation des comportements. Mais pour les juges, l'évaluation ainsi que la fixation d'objectifs constituent des droits des salariés qui garantissent un minimum de transparence et de bonne foi dans la gestion des ressources humaines. L'extension du domaine de l'entretien d'appréciation génère mécaniquement une prolifération des techniques de réalisation de l'entretien et par ricochet l'extension des contentieux qui amène les juges à se prononcer sur un sujet qu'ils connaissent peu. Ils ont déjà eu l'occasion, toutefois, d'acter que l'entretien annuel était un droit du salarié et qu'il devait être informé de ce que l'on attend de lui, tandis que l'entreprise a l'obligation de vérifier que les objectifs fixés sont cohérents avec les moyens dont dispose le salarié, parmi lesquels son niveau de compétence. On soit également depuis le 19 décembre 2014 et une décision de la Cour d'appel de Versailles, que l'entreprise peut légitimement demander au salarié de s'autoévaluer pour préparer un entretien qui repose sur une évaluation croisée. 

Autoportrait

L'évaluation croisée est en effet plus signifiante que le passage en revue un peu mécanique et formelle de l'ensemble des activités du salarié. Dans un autre domaine, le formateur en apprend plus en s'autoévaluant et en comparant avec les évaluations des stagiaires qu'en se contentant de recenser ces dernières. Bien sur, comme dans toute évaluation existe le risque de ne pas se reconnaître dans le portrait que les autres font de vous. Mais c'est un risque moindre par rapport à celui d'avoir des évaluations qui, bonnes ou mauvaises, ne vous apprennent rien. Reste à passer  à l'étape suivante et à demander aux managers d'auto-évaluer leur management avant de  confronter cette évaluation à celle qu'en font les managés. 

Jeu de dupes

Dans une décision rendue le 17 Décembre 2014, la Cour de cassation confirme que l'entretien préalable au licenciement est en passe de devenir, si ce n'est déjà fait, un véritable jeu de dupes vidé de sa substance. Les juges devaient se prononcer sur une entreprise qui avait utilisé un motif de licenciement différent des motifs énoncés lors de l'entretien préalable. Ils pouvaient choisir entre une irrégularité de procédure, avec des dommages intérêts limités à un mois de salaire maximum, et une licenciement sans cause réelle et sérieuse, qui se traduit par six mois de salaire minimum. Ils ont choisi la première solution. 

Ce faisant, les juges ouvrent la porte à la pratique suivante : l'entreprise teste ses arguments lors de l'entretien préalable face au salarié qui se défend. Si les réponses du salarié sont peu convaincantes, on conserve le motif avancé. Si elles ébranlent la thèse de l'entreprise, on change le motif dans la lettre de licenciement, le risque contentieux étant moins grand pour un défaut de procédure que pour un licenciement injustifié. Ce qui constitue une nouvelle démonstration que lors d'un entretien préalable au licenciement, si le salarié estime que la décision de l'entreprise est déjà prise, il n'a aucun intérêt à se défendre...et surtout pas si le motif avancé est fragile. Car il pourrait donner l'idée à l'entreprise de changer de motif, ce qui pourrait le placer dans une situation moins favorable. Et voilà comment l'entretien préalable passe d'un droit de la défense à un véritable jeu de dupes. 

Cour de cassation 17 Décembre 2014.pdf

Politique d'entreprise et CPF

Le compte personnel de formation est un droit du salarié, c'est entendu. Mais si l'on souhaite que le dispositif fonctionne, mieux vaudrait ne pas retomber dans les débats qui ont précipité l'échec du DIF, à savoir tenter d'en faire un droit exclusif de toute articulation avec les politiques d'entreprise. C'est au contraire s'il parvient à s'établir sur des intérêts partagés que le CPF aura quelques chances de succès. Comme Valls, le CPF doit aimer l'entreprise pour réussir. 

Qu’est-ce que le droit d’initiative du salarié ?

C’est le droit de présenter des demandes à l’employeur et d’avoir réponse. Mais le salarié dispose également d’un droit de décision non conditionné par l’accord de l’employeur lorsque la formation est suivie en dehors du temps de travail.

L’employeur peut-il prendre l’initiative de proposer aux salariés des formations à suivre dans le cadre du CPF ?

Oui. L’employeur peut mettre en place une offre de formations éligibles aux CPF qu’il peut proposer aux salariés qui restent libre d’accepter ou pas ces propositions. Le refus du salarié n’est jamais fautif.

Oh, Manuel, comme j'aime l'entreprise

L’employeur peut-il proposer des formations qui relèvent du plan de formation ?

Oui, il est possible d’articuler le CPF et le plan de formation. Il faut rappeler que l’employeur a l’obligation d’adapter les salariés, de préserver leur employabilité mais qu’il peut le faire par différents moyens : évolution du contenu du poste, accompagnement, analyse de pratiques, retours d’expériences, travail collaboratif, etc. Il peut donc proposer aux salariés des formations correspondant aux fonctions occupée à suivre en tout ou partie dans le cadre du CPF.

Pour quelles raisons un salarié accepterait-il des formations  qui peuvent être inscrites dans le plan de formation ?

L’entreprise peut mettre en place différentes types d’incitations : organiser les formations pendant le temps de travail, proposer des formations de plus longue durée que le strict nécessaire, abonder les heures apportées par le salarié,  reconnaître les compétences acquises par le salarié, accompagner la formation d’une évolution, etc.

Et si le salarié refuse ?

L’employeur pourra soit  utiliser d’autres moyens de professionnalisation que la formation, soit proposer une formation différente, suffisante par rapport au besoin.

Pour les salariés qui n’ont pas d’intérêt pour la formation, le CPF est-il monétisable ?

Non. Le CPF ne peut être utilisé que pour suivre une formation. Il ne se traduit jamais par une somme d’argent remise au salarié. Par contre, une entreprise peut mettre en place diverses formes d’incitations, y compris financières, pour susciter l’appétit de formation et l’utilisation du CPF.

Une entreprise pourrait-elle n’avoir aucune politique de CPF ?

Oui, l’entreprise peut s’en tenir à ses obligations dans le cadre du plan et ne pas prendre d’initiative sur le CPF, s’en tenant à gérer les demandes des salariés…s’il y en a.

Que peut faire un salarié dont l’entreprise est passive en matière de formation ?

Contrairement au DIF qui ne lui offrait aucune solution dans un tel cas, le CPF lui permet de se former sur son temps personnel sans accord ni participation de l’entreprise.