Une histoire secrète du droit de la compétence

Dans le champ de la formation professionnelle, peu de concepts auront fait l’objet d’autant de travaux que la question de la compétence.  Approches sociologique, gestionnaire, pédagogique, psychologique, psychanalytique, cognitive ou économique se sont multipliées sur le sujet. Par contre, très peu de travaux juridique sur la question. 

C’est que la compétence du salarié n’est pas une question que le droit de la formation ou plus largement le droit du travail abordent directement : aucun article des 3 000 qui composent le Code du travail ne lui est expressément consacré, elle n’est définie nulle part, le Code du travail utilise compétence, connaissances, aptitudes et capacités de manière quasi-synonyme, les tribunaux se prononcent plus souvent sur l’incompétence (insuffisance professionnelle, défaut de résultats…) que sur la compétence,…au final la compétence paraît étrangère à la règle.

Comment faire ? comme les personnages de Manet, s'allonger sur l'herbe, prendre du bon temps, laisser aller et écouter, se laisser conter l'histoire du droit de la compétence, mieux que le roman de l'été.

Manet - Le déjeuner sur l'herbe

Si l'on sort de l'étude linéaire du droit, si l'on se fie aux nuages, au vent, aux arbres, bref si l'on se met à l'écoute, alors peuvent venir les surgissements. C’est ainsi qu’il est possible de conter l’histoire du droit de la compétence en sept chapitres que l’on pourrait intituler ainsi :

Chapitre 1 : Dans lequel la santé professionnelle du salarié est un secret

Chapitre 2 : Qui illustre les méritoires efforts du droit pour préserver la possibilité de schizophrénie du salarié

Chapitre 3 : :   Où il est prouvé que l’irresponsabilité est dans la nature du salarié

Chapitre 4 :   Dans lequel l’incompétence est une mesure à quatre temps

Chapitre 5 :   Dans lequel la compétence prend son temps

Chapitre 6  :  Quand les organisations syndicales s’éveilleront

Chapitre 7 : Qui voit la médaille du travail  devenir parchemin

Demain, le chapitre 1. D'ici là, profitez du temps, de l'herbe, des nuages, des arbres et des plus charmantes compagnies.

Débuter à 40 ans

Il y a exactement 40 ans, le 16 juillet 1971, était votée la loi sur la formation professionnelle qui, à la suite de l'ANI du 9 juillet 1970 a jeté les bases de la formation professionnelle continue en France. Il y a 40 ans, Jacques Chaban-Delmas et Jacques Delors croyaient en la nouvelle société, dans laquelle la démocratie politique et la démocratie sociale oeuvraient de concert au progrès économique et social. Il y a 40 ans, la loi prévoyait que le financement de la formation professionnelle, qu'elle fixait à 0,8 % de la masse salariale, devrait atteindre 2 % en 5 ans. Nous en sommes à 1,6 %. Il y a 40 ans, l'Etat favorisait la négociation sociale en suscitant la mise en place de Fonds d'Assurance Formation pour dynamiser l'appropriation par les partenaires sociaux des objectifs et moyens de la formation professionnelle. Il y a 40 ans, est-ce à dire que ce qui aurait du être fait et ne l'a pas été est définitivement perdu ? bien sur que non. Voici pourquoi :

Douanier Rousseau  - Le Rêve - 1910

A 40 ans, le Douanier Rousseau obtient une carte de copiste et va au Louvre copier des tableaux. Quelques années plus tard, il peint dans un style personnel, visionnaire et luxuriant. Pour qui sait la puissance du rêve, copie et recopier peut être une voie vers la création d'un monde nouveau. Et toujours pour qui sait rêver, 40 ans peut être l'âge d'un nouveau départ. Mais ceux qui assurent aujourd'hui la gouvernance du système de formation professionnelle savent-ils toujours rêver ?

Etudiants manuels

La loi relative au développement de l'alternance et à la sécurisation des parcours professionnels (proposition de loi Cherpion), vient d'être votée. Parmi ses dispositions figure la carte d'étudiant des métiers. Cette carte sera délivrée aux apprentis et aux jeunes en contrat de professionnalisation qui suivent une formation diplomante d'une durée d'au moins un an. Pour un même diplôme, les jeunes en alternance auront donc une carte d'étudiants des métiers et les autres étudiants une carte...d'étudiant. Faut-il en conclure qu'ils n'étudient pas de métiers ? que le jeune apprenti qui fait un Master RH ou un CAP de boulangerie étudie un métier mais que le jeune étudiant inscrit dans le même Master en formation initiale ou l'élève de lycée professionnel qui prépare le CAP de boulanger sont des étudiants sans métier ? Pourquoi  le mode de préparation d'un diplôme, alternance ou pas, doit-il conduire à distinguer entre les étudiants ?

Robert Mapplethorpe - Illustration pour Une Saison en Enfer

Les députés soucieux de valoriser l'alternance et les filières professionnelles sont pris la main dans le sac : le choix d'une dénomination particulière singularisant les étudiants "des métiers" par opposition sans doute aux étudiants "de la connaissance", renvoie à une division entre le travail intellectuel et manuel qui date du 19ème siècle (au 18ème siècle on avait pas ces préjugés : le travail indépendant était tenu pour noble, le salariat pour vil et tout vrai professionnel coordonnait sa tête et ses mains, il ne serait d'ailleurs venu à l'esprit de personne de les dissocier).

Rimbaud écrivait dans Une saison en Enfer : "La main à plume vaut la main à charrue. Quel siècle à mains ! je n'aurai pas ma main".

Les parlementaires ont sans doute lu Rimbaud...avec la main. Etudiants des métiers, bienvenue dans le 21ème siècle !

Innocence d'Eve

Les  fait sont simples et relativement fréquents : un salarié demande à être licencié pour réaliser un projet personnel, en l'occurence la création d'une entreprise. L'employeur qui est en difficultés procède au licenciement pour motif économique à la demande du salarié...et se retrouve devant le Conseil des Prud'hommes pour licenciement injustifié. Il fait valoir que le salarié était demandeur et ne peut contester ce qu'il souhaitait. La Cour de cassation ne retient pas l'argument : en droit peu importe qui demande, c'est celui qui a le pouvoir de décision qui est responsable. Voilà ainsi dédouanée, juridiquement, Eve qui propose et condamné sans réserve Adam qui dispose.

Claude-Marie Dubufe - Adam et Eve  - 1827

De cette histoire, qui n'est pas une fable, on tirera deux morales. La première est que l'initiative n'est pas une catégorie pertinente en droit. Ce qui importe c'est la décision. L'acte juridique résulte d'une volonté, unilatérale ou conjointe, mais la demande est insuffisante à le caractériser. Ainsi, si le DIF comporte au profit du salarié un droit d'initiative qui rend légitime toute demande et ouvre un espace de négociation, ce qui caractérise le DIF est l'accord des parties pour sa mise en oeuvre et non le fait qu'il soit à l'initiative du salarié, qui d'ailleurs ne saurait être exclusive de celle de l'employeur. La deuxième morale est que la bonne ou la mauvaise foi du salarié importe peu : il revient à celui qui a le pouvoir de décision de porter seul la responsabilité de cette décision. Qu'Eve ait conseillé ou non de manger la pomme, c'est de la décision d'Adam de la croquer que résulte l'expulsion du paradis. Eve est innocente, on vous l'avait bien dit, la Cour de cassation confirme.

Cass. 6 juillet 2011.pdf

Claude-Marie Dubufe - Le paradis perdu - 1827

Une preuve par l'exemple

Dans le débat relatif à la réforme des OPCA, une pièce pourrait être ajoutée au dossier : celle de la négociation qui vient de s'achever à propos des Missions de l'Agence pour l'Emploi des Cadres (APEC). L'APEC est financée par des cotisations obligatoires des entreprises et des salariés mais vend également des prestations. Cette activité marchande pose la question du respect du droit de la concurrence et aurait pu conduire à scinder l'activité de l'APEC en deux : d'une part les prestations financées par le régime de contributions obligatoires, d'autre part les prestations vendues. Les partenaires sociaux sont parvenus à éviter cet éclatement en distinguant trois prestations différentes :

- les prestations d'intérêt général rendues dans le cadre des cotisations obligatoires. Elles relèvent d'une mission de service public (service économique d'intérêt général selon la terminologie européenne) ;

- les prestations non marchandes : elles ne sont pas vendues mais financées par les contributions dans le cadre d'un mandat de service public et au prix du marché ;

- les prestations vendues : elles ne peuvent recevoir aucun financement par les cotisations et doivent intégralement se financer aux conditions du marché.

Francis Bacon - Triptyque - 1976

Le peintre qui réalise un triptyque peint trois tableaux. Pour autant, chacun de ces tableaux ne trouve du sens que dans la cohérence de l'ensemble. C'est à ce résultat que sont parvenus les partenaires sociaux dans la négociation sur l'APEC. Voilà un bel exemple à suivre pour la négociation sur les missions des OPCA qui pourraient être organisées de la manière suivante :

- les missions d'intérêt général rendues à toutes les entreprises dans les mêmes conditions et financées par les frais de gestion et de mission ;

- les missions non marchandes, financées par les frais de mission et dont le contenu serait négocié dans le cadre de la COM ou bien financées par des contributions conventionnelles supplémentaires ;

- les prestations complémentaires vendues au prix du marché et gérées de manière autonome des autres prestations.

Ce schéma simple est de nature à garantir à la fois la qualité des services et leur niveau par la multiplicité des sources de financement. Il satisfait à la fois à la législation française et au droit européen. Il s'appuie sur un exemple existant. Il pourrait donc être facilement décliné pour les OPCA. A moins qu'il ne se trouve quelqu'un pour expliquer que ce n'est pas possible. Il faudra alors dire si c'est pour des raisons juridiques ou politiques, car par les temps qui courent le droit a souvent bon dos.

ANI APEC.pdf

DIF et rupture du contrat de travail

Le droit étant de la littérature, le choix des mots est capital : "Ce qui se conçoit bien, s'énonce clairement et les mots pour le dire arrivent aisément". Il faut bien constater que le législateur ne concevait qu'approximativement le DIF lorsqu'il a voté la loi de 2004 mais également celle de 2009. D'où quelques approximations qui ne facilitent guère sa mise en oeuvre. En matière de rupture du contrat de travail, les parlementaires ont fait le choix de donner la même appellation (portabilité) à l'utilisation du DIF avant la rupture du contrat et à son utilisation postérieurement à la rupture du contrat. C'est une erreur. Dans le premier cas il aurait fallu parler de solde des droits au DIF avant le départ du salarié, puisqu'il ne s'agit pas encore de portabilité mais de faire bénéficier le salarié de la possibilité d'user du DIF avant la fin du contrat. Dans le second cas, il s'agit véritablement de portabilité, que le législateur a fait le choix de préférer à la transférabilité (reprise du crédit par un nouvel employeur).

Gilbert Garcin - La rupture - 1999

De même, indiquer que le salarié a droit au DIF en cas de faute grave mais qu'il doit présenter sa demande pendant le préavis n'est pas faire preuve d'une grande logique. Enfin, laisser croire que les OPCA paieront systématiquement le DIF portable en même temps que l'on demande à POLE EMPLOI de donner un avis sur la demande laisse songeur.

Sur tous ces sujets, vous trouverez ci-dessous un document de synthèse qui fait le point sur l'utilisation du DIF avant la rupture du contrat de travail ou après celle-ci en fonction des différents cas de rupture. Est également précisé que les entreprises doivent remettre dans tous les cas un certificat mentionnant les heures de DIF portable, même quand le salarié n'a pas droit à la portabilité puisqu'il ne peut appartenir à l'employeur de juger de l'ouverture, ou non, du droit à portabilité. Logique, mais peu évident en pratique pour le salarié qui, non informé sur les conditions mais uniquement sur le crédit, peu penser que son droit est ouvert. Bref, pour tenter d'y voir plus clair, un tableau de synthèse sur la rupture du contrat de travail et le DIF. Bonne lecture.

DIF ET RUPTURE DU CONTRAT DE TRAVAIL.pdf

Une proposition

Peut-on suggérer à un salarié de démissionner ? est-ce du chantage, ou une proposition, que de lui recommander de démissionner avant que ne soit engagée à son encontre une procédure de licenciement pour faute grave ?

Lorsque la Cour de cassation veut apprécier la validité d'une volonté, nécessaire ici à la validité de la démission, elle utilise deux critères : le délai de réflexion et la capacité de la personne à prendre la mesure de la situation. Dans une décision datée du 25 mai 2011, la Cour de cassation estime qu'un délai de 5 jours, après avoir reçu la proposition écrite de la part de l'employeur de démissionner, et le fait que le salarié était cadre et avait pu s'informer librement sur les conséquences de la démission, permettait de valider l'expression d'une libre volonté. Le repentir tardif, cinq semaines après avoir démissionné, n'est donc pas valable. La suggestion de l'employeur était  bien une proposition et non du chantage.

Watteau - La proposition embarassante - 1716

On peut trouver dans cette décision une consécration heureuse : celle qui consiste à penser que la subordination juridique existant dans le contrat de travail ne fait pas du salarié un incapable dépourvu de faculté de jugement, d'autonomie et de responsabilité, tout soumis qu'il serait à l'autorité de l'employeur. Cette consécration du salarié comme personne adulte et responsable, tout en posant des conditions à la validité du consentement, constitue une reconnaissance de la personne du salarié en tant qu'individu et non comme simple sujet.

Mais si tel est le cas, alors on comprend mal pourquoi la Cour de cassation estime que dès lors qu'il y a risque de licenciement, le recours à la rupture conventionnelle doit être écarté du fait d'un contexte litigieux. Que les parties veuillent sortir d'un litige annoncé par un accord plutôt que de se livrer au simulacre du licenciement avec transaction ou au  contentieux pourrait au contraire être considéré comme une manière intelligente de traiter l'affaire. Et les conditions de la protection du salarié sont remplies : délai de réflexion, délai d'homologation et contrôle de la DIRECCTE, possibilité de se faire assiter et recours éventuel en cas de dol. Si les juges étaient logiques, ils n'interdiraient pas à un salarié susceptible de démissionner valablement la possibiltié de conclure un accord de rupture plus respectueux de ses droits.

Cass. soc. 25 mai 2011 - Démission suggérée.pdf

Le DIF à la forge

La branche de la Métallurgie vient de renégocier son accord relatif à la formation professionnelle. Mis à la signature le 1er juillet 2011, ce texte devrait recueillir l'aval des organisations syndicales. Il annule et remplace tous les accords précédents sur le même sujet, rendant beaucoup plus lisible le dispositif de formation de la métallurgie. Petit zoom dans le cadre de cette chronique sur le DIF repassé à la forge pour une mise au goût du jour.

Tout d'abord, l'accord de branche ne s'applique qu'à défaut d’accord d’entreprise : priorité à la négociation de proximité. Leçon de l'expérience car le DIF est mis en oeuvre de manière très différente selon les entreprises.

Ensuite une approximation : l'accord prévoit que tout titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée bénéficie chaque année de 20 heures de DIF. Il liste ensuite les cas de suspension du contrat de travail qui ouvrent droit au DIF. Ces dispositions sont incohérentes. Pour qu'elles aient du sens il aurait fallu que le DIF soit lié au travail effectif. Etant lié à l'existence du contrat, il en résulte mécaniquement que seules les absences qui n'ouvrent pas droit à l'ancienneté (interruption du contrat et non suspension) ne sont pas prises en compte. Seule exception légale : le congé parental à temps plein.

 L'accord du 1er juillet prévoit également que toutes les formations entrant à la fois dans le champ de la FPC, de la politique de formation de l'entreprise et dans les orientations de la branche relèvent du DIF. Exit l'interdiction de faire du DIF sur les actions d'adaptation au poste de travail. L'accord en revient finalement à l'approche légale qui ne fait aucun lien entre les catégories de formation et le DIF. Voilà un bon coup de soufflet sur le champ du DIF dans les forges de Vulcain.

Velazquez - Les forges de Vulcain - 1630

Dans la série des coups de limes salutaires, les négociateurs ont également prévu que le DIF pouvait être convenu lors de l'entretien professionnel ou sur demande du salarié. C'est l'accord qui est mis en avant et non l'initiative.

Dans la même veine, il est prévu qu'un accord bilatéral, employeur-salarié, peut librement déterminer si le DIF s'effectue pendant ou en dehors du temps de travail.

Par contre, l'accord ne règle pas, de manière fâcheuse, l'approximation légale qui veut que si seule la faute lourde prive du DIF, ce dernier en cas de licenciement doit être demandé pendant le préavis. Reprendre ce régime légal bancal ne permet pas d'offrir une solution certaine aux entreprises et aux salariés en cas de faute grave. Une prise de position plus courageuse aurait été bienvenue.

Enfin, on notera que l'accord lève l'ambigüité de l'accord précédent sur le DIF en cas de démission. L'accord métallurgie est un des rares accords à prévoir qu'en cas de démission le DIF est de droit. Il est dorénavant précisé que l'engagement de l'entreprise est plafonné comme en matière de licenciement. Cette précision, qui ne figurait pas dans la précédent accord, permet de porter les droits du démissionnaire à hauteur de ceux du salarié licencié, sans aller au-delà.

Au final, plutôt de la belle ouvrage, même si manifestement il est encore possible de peaufiner l'usinage.

AccordUIMM1erJuillet2011.pdf

Promesse

On sait que les promesses n'engagent que celles et ceux qui y croient. On sait aussi que les périodes préélectorales sont propices à toute sorte de promesses. Ceux qui les formulent le savent. Ceux qui les écoutent aussi. Mais l'on continue pourtant le curieux manège, chacun faisant semblant d'y croire. Comme si tout cela était fatal, comme s'il n'y avait aucune autre règle du jeu possible. Comme si le défaut d'imagination était équitablement partagé par tous. Comme si la résignation était le seul synonyme possible de réalité. Une sorte de manège permanent, de valse éternelle. Comme cette femme "au corps plein de promesse dont l'oeil provoque mais ne donne rien" selon la formule de Muriel Rossetti.

Après François Hollande, appelant au renouveau de la démocratie sociale, voici Jean-François Coppé qui s'y colle. La loi et l'Etat ne peuvent tout régler. La confiance doit être accordée aux partenaires sociaux. L'Etat doit fixer le cadre et laisser toute sa place à la négociation. Les bonnes intentions ne manquent pas. Et nous n'avons sans doute pas tout entendu. Sauf que...

Sauf que le temps de la négociation est rarement celui du politique, sauf que le politique n'aime rien tant que la négociation qui poursuit les objectifs qu'il s'est fixé, sauf que le politique considère qu'il est LA France et que les partenaires sociaux sont une des composantes de cette France qu'il doit administrer, sauf que la négociation est peu présente dans la culture de nos gouvernants et de l'administration sur laquelle il s'appuie. Sauf que le jacobinisme étatique demeure la culture dominante dans quasiment tous les partis politiques de l'UMP au PS en passant par le Front de Gauche ou le Front national (pour les Verts, j'ai un peu de mal à identifier la culture dominante).

Alors ? la démocratie ne se nourrit pas aux promesses. Peut être qu'un bon sevrage, comme pour les sportifs dopés, serait nécessaire si l'on veut véritablement fortifier les mécanismes démocratiques et particulièrement ceux de la démocratie sociale. Le savoir est un promesse de compétence que réalise le passage à l'acte. La démocratie a besoin que chacun soit responsable et passe à l'acte à son niveau, pas de la facilité de promettre ni de la facilité de s'en remettre au promis.

Fin de partie

La pièce est à épisode et celui qui se clôt n'est pas le dernier. La réforme de la formation professionnelle, qui en réalité est surtout une réforme des OPCA, débutée en juillet 2008 va connaître son premier épilogue dans les prochains jours. Les dernières négociations sont en cours pour finaliser la recomposition des OPCA et définir leurs nouvelles modalités de fonctionnement. Le processus a été long, initié par la lettre de Christine Lagarde aux partenaires sociaux en juillet 2008, le nombre d'intervenants dans le débat a été pléthorique (Rapports du Sénat, de l'IGAS, de la Cour des comptes, du groupe quadripartite présidé par Pierre Ferracci...), les partenaires sociaux ont conclu un ANI le 7 janvier 2009, le législateur a voté la loi du 24 novembre 2009.

Restait la mise en oeuvre pour terminer la première partie, la mise en ordre de marche, avant de pouvoir juger de l'efficacité du nouveau système. Et c'est peu de dire que cette fin de partie tourne au fiasco.

Dorothéa Tanning - Endgame - 1944

Chargée de piloter le dossier, la DGEFP a commis deux erreurs majeures. La première sur le fond : considérer que dans un système qui associe de multiples acteurs, qui repose depuis l'origine sur l'articulation entre le législateur et la négociation collective, il était possible de faire prévaloir une vision autoritaire, monolithique, administrative et unilatérale des textes adoptés, parfois même sans en respecter ni la lettre ni l'esprit. La deuxième erreur est de méthode : en faisant paraître en toute fin du processus de négociation, des positions qui prennent à rebours l'histoire et le droit, la DGEFP soit méconnait la dynamique de la négociation collective, soit se donne pour objet de mettre à mal, ou plus exactement sous tutelle, la gestion paritaire.

Les partenaires sociaux ont décidé de ne pas s'en laisser compter, et pour la plupart de maintenir leur position dans les accords qui seront conclus. Conclusion : soit la DGEFP fait évoluer sa manière de considérer les OPCA et la négociation collective, prenant notamment la mesure de la loi Larcher, soit il reviendra au juge de jouer les arbitres.

La 12ème chronique consacrée à la Fabrique des OPCA, écrite avec Jean-Marie Luttringer pour l'AEF, revient sur ce fiasco et identifie les questions qui pourraient faire l'objet de contentieux, ainsi que celles qui demeurent pendantes faute d'avoir eu la volonté de les traiter par le dialogue.

La Fabrique des OPCA 12.pdf

 

Pschitt ? pas sûr...

Après une nuit agitée, les DRH ont attendu l'heure dite et le juge délivra son verdict : le forfait en jours est un dispositif validé dans son principe par la Cour de cassation. Toute l'agitation entretenue à plaisir par les juristes gendarmes fait Pschitt et certains risquent de passer pour des clowns qui nous ont mené en bateau.

Pourtant, a bien y regarder, les DRH ne devraient pas se réjouir trop vite. Car le juge en revient à une analyse que l'on ne peut qu'approuver et, au passage, remet en cause une jurisprudence un peu hâtive. Reprenons dans l'ordre. Si le forfait en jours est valide, c'est parce que les garde-fous (cherchez qui sont les fous) posés par le législateur sont suffisants pour éviter les abus. Ils sont au nombre de quatre :  la détermination des salariés concernés par la négociation collective, l'accord individuel du salarié, l'autonomie dans l'organisation des horaires et l'organisation d'un entretien annuel spécifique au cours duquel sont abordés la charge de travail, l'organisation du travail, l'articulation vie professionnelle/vie personnelle et la rémunération. Lorsque ces conditions n'étaient pas réunies, la Cour de cassation avait décidé que le forfait jour n'était pas remis en cause mais que le salarié avait droit à des dommages-intérêts. La décision du 29 juin durcit, logiquement, la sanction : si les conditions du forfait jours ne sont pas respectées, le forfait jours n'est pas valide. Et le salarié a droit à des heures supplémentaires. Voici donc les DRH contraints de vérifier les accords individuels et collectifs, de respecter l'autonomie dans l'organisation du travail des salariés en forfait en jours (sans leur demander d'être présents en tant que managers sur des plages horaires fixes) et d'organiser tous les ans un entretien au cours duquel il sera question d'argent. Comme quoi, un train peut en cacher un autre.

Cour de Cassation - Arrêt 29 juin 2011 et communiqué de presse.pdf

Nuit de cauchemar

C'est demain à 14 heures que la Cour de cassation mettra en ligne sur son site sa décision concernant les forfaits en jours. Attendue pour le début du mois, la décision a été reportée au 29 juin. Nous saurons alors si tous les salariés au forfait en jours de France et de Navarre doivent courir vers les prud'hommes pour demander 5 ans de rappel d'heures supplémentaires, si les organisations syndicales doivent saisir sans délai les directions d'une demande de renégociation sans précédent ou bien si le soufflet rapidement monté par le Comité européen des droits sociaux, largement alimenté en levure par les juristes qui prêchent souvent plus pour leur paroisse qu'ils ne se préoccupent de la situation d'individus singuliers et qui a été tenu au chaud depuis le début de l'année, retombera ou non. Il paraît que les DRH vont passer une mauvaise nuit dans l'attente du jugement.

John-Henry Fuseli - Le cauchemar

Rendue à la fin du mois de juin, cette décision fera peut être oublier qu'au 1er juillet, pour la cinquième année consécutive, le SMIC ne sera pas revalorisé et que seule l'augmentation légale s'appliquera. Augmenter le SMIC serait une erreur économique a déclaré François Fillon...comme chaque année puisqu'invariablement le niveau du SMIC est présenté comme le pire ennemi de l'emploi. Mais pendant que les deux millions de smicards récupèreront 2 % d'augmentation légale, soit 70 euros par mois, toute l'attention sera tournée vers les cadres qui pourront peut être bénéficier d'un super bonus, si le juge le veut bien. Bonne nuit à tous.

Peur du gendarme

L'argument dépasse le clan des juristes. Ils gagnent jusqu'aux managers, tétanisés par le mot "responsabilité" qui fait pourtant partie intégrante de leur fonction et, par ailleurs, justifie leur statut et leur rémunération. Impossible de travailler sérieusement sans que la peur de la sanction ne parasite les débats : on prépare une réunion du CE ? risque pénal de délit d'entrave ; on travaille sur les pratiques manageriales ? risque pénal de harcèlement ; pourquoi faut-il tout d'un coup négocier alors que le dialogue social est atone ? parce qu'il y a un risque de sanction ; on prend une décision envers un salarié ? le prud'homme rôde ; on s'interroge sur la politique formation ? ah non, on ne s'interroge plus depuis que l'on a compris, du moins il semble, qu'il n'y a pas de risque juridique ou financier associé au compteur DIF. Est-il possible de trouver plus médiocre facteur de motivation que la motivation négative de la sanction ? d'autant que le risque que l'on met en avant est plus souvent un risque théorique déconnecté du risque réel.

Dado - Police végétale - 1994

Deux chiffres : les contentieux prud'hommaux sont en très faible augmentation depuis 20 ans et culminent à 220 000 affaires nouvelles par an, à rapporter aux 800 000 licenciements (pour ne parler que ce cette forme de rupture) et aux millions de décisions prises par les employeurs. Quant aux sanctions pénales, 1 million de procès-verbaux d'inspecteurs du travail permettent d'initier un peu plus de 15 000 poursuites pénales, le plus souvent pour du travail dissimulé, des fraudes à l'hygiène et à la sécurité ou des accidents du travail graves.

Si l'on veut apprécier le risque réel, il faut multiplier le risque théorique par la probabilité de contentieux au regard du contexte de l'entreprise. Pour le reste, si l'on veut se faire peur avec le gendarme, il faut retourner chez Guignol et une fois la peur évacuée, on pourra véritablement travailler sur de la motivation positive.

Faire face

Comme le torero se présente face au taureau, le danseur de flamenco ouvre sa poitrine comme un défi à tous les dangers. Pour les deux, il s'agit moins de ne pas avoir peur que de décider d'aller au-delà de cette peur.

Nous avions exprimé, avec Jean-Marie Luttringer, le souhait que les partenaires sociaux n'aient pas peur de prendre des positions qui n'étaient pas celles de l'administration, notamment telles qu'exprimées dans le "Questions/Réponses" relatif à la réforme des OPCA. Il fallut dépasser le temps de la stupeur pour que vienne celui de la réaction. Par un communiqué daté du 17  juin, le CPNFP conteste les positions prises par la DGEFP et réaffirme l'existence d'un champ de négociation autonome sur la formation. Jeudi 23 juin, les partenaires sociaux envisagent de saisir le Conseil d'Etat sur la légalité de textes qui n'ont pas été présentés au Conseil National de la Formation Professionnelle Tout au Long de la Vie (CNFPTLV). Dans les négociations en cours, des dispositions relatives à Conseils d'administration territoriaux ou sectoriels paritaires, à des ressources purement conventionnelles, à des sections professionnelles ayant autorité (sous le contrôle du Conseil d'administration, bien évidemment) sur les politiques de branche, sont maintenues contre l'avis de l'administration. Un petit air de flamenco sonne aux oreilles.

Cristina Hoyos et Antonio Gades

Ne pas avoir peur de l'épreuve de force, être capable de faire une entrée en mêlée musclée si cela s'avère nécessaire, est le meilleur moyen de ne pas perdre le match avant de l'avoir joué, surtout lorsque l'adversaire joue également le rôle d'arbitre. Car là est bien le problème de fond. Lorsque l'arbitraire et l'autoritarisme tiennent lieu de méthode de Gouvernement, tout va bien lorsque tout le monde se couche et se soumet. Mais il suffit que quelqu'uns se relèvent et l'on voit alors rapidement combien le Roi est nu. Encore faut-il avoir la volonté de faire face. On ne peut que se féliciter que les partenaires sociaux l'aient eu.

Délibération CPNFP du 17 juin 2011.pdf

Quitte ou double

La prise d'acte de la rupture du contrat de travail connaît un succès croissant : harcèlement, modification unilatérale du contrat, non paiement d'heures supplémentaires, ...toute faute de l'employeur peut être propice à un départ du salarié, qui cherchera ensuite à obtenir devant le Conseil des prud'hommes des dommages et intérêt pour licenciement injustifié. La formule peut s'avérer intéressante pour le salarié et certains ne résistent pas à l'envie de tenter leur chance devant le juge. Mais comme au Casino, il est possible de perdre sa mise devant le juge. La prise d'acte est souvent un dangereux quitte ou double.

Marce Ferrero - Quitte ou double

Le salarié peut certes réaliser la martingale : indemnités pour licenciement injustifié, assurance chômage et divers préjudice (perte de la possibilité d'utiliser le DIF, etc.). Mais il peut aussi perdre gros. La Cour de cassation, dans une décision du 8 juin 2011 vient de condamner un salarié dont la prise d'acte est qualifiée de démission, à indemniser son employeur pour préavis non effectué. Et ce salarié devra en plus rembourser les indemnités d'assurance chômage qui lui ont été versées par provision. Au final, tout cela lui coûtera bien plus cher qu'une démission. Sans doute les juges ont-ils voulu sanctionner à la fois un salarié qu'ils estimaient de mauvaise foi et donner un signal à tous ceux qui seraient tentés par l'aventure : ce n'est pas à tous les coups que l'on gagne.

COUR DE CASSATION8juin2011.docx

Quel bateau ?

A un an de la présidentielle, l'ANDRH relance le débat sur le contrat de travail unique. Fini les CDD divers et variés, place au contrat à durée intédéterminée unique dans lequel les droits s'acquièrent progressivement en fonction de l'ancienneté et qui fait place à un nouveau motif de licenciement : la fin de l'activité pour laquelle on a été recruté.

Le débat sur le contrat de travail unique doit être réouvert. Mais suivant l'architecture que l'on retient, il peut être porteur de résultats strictement opposés. En d'autres termes, le contrat de travail unique peut favoriser l'intégration de tous en actant que les salariés sont dans le même bateau, ce qui ne s'oppose pas à la diversité comme le prouve l'arche de Noé.

Chagall - L'Arche de Noé

Dans cette perspective, le contrat unique est le contrat de droit commun, celui qui garantit le mieux l'existence d'une communauté. Ses vertus intégratrices en font un modèle souhaitable.

Mais à l'opposé, le contrat de travail unique peut également être le vecteur d'une revisitation du droit du travail pour le ramener à sa plus simple expression. Ainsi certains thuriféraires du contrat unique souhaitent la disparition des obligations de reclassement ou de la notion de licenciement économique.

A titre d'exemple, on peut s'interroger sur le fait que dans le contrat de travail unique les droits progressent avec l'ancienneté : il serait contradictoire de souhaiter une plus grande fluidité du marché du travail et faire dépendre le niveau des garanties de la durée du contrat.

Ce n'est donc pas tant le principe du contrat de travail unique qui doit être discuté, dans un de ces affrontements binaires (pour ou contre ?) qui interdisent toute réflexion, mais les modalités de sa mise en oeuvre. Ce chantier là est indispensable pour savoir si le contrat unique fait monter tous les salariés dans un même bateau qui leur évitera le déluge ou s'il s'agit plus simplement de les mener en bateau.

Moi je...connais pas le socle de compétences

Revaloriser l'apprentissage, augmenter le nombre d'apprentis, à peu près tous les Gouvernements ont affiché cet objectif depuis trente ans (loi de 1971 sur l'apprentissage). Quand soudain surgit Nadine Morano, annonçant par voie de radio, TV et presse écrite : "J'ai décidé de mener une véritable révolution culturelle dans notre pays". Diable. Et aussi : "J'ai créé un Club de l'apprentissage", puis encore "J'ai lancé une campagne de communication", ce n'est pas fini "je suis en train de négocier avec les régions" mais nous arrêterons à "j'ai signé le premier contrat le 1er juin".

Dans leur accord du 7 janvier 2009, les partenaires sociaux, quelque peu malmenés ces temps-ci  par le Gouvernement, ont défini quatre compétences clés sur le marché du travail. Ce socle de compétences est le pendant, pour la formation continue, du socle de connaissances de la formation initiale. Il se compose de la maîtrise d'une langue, de la maîtrise des outils informatiques et bureautiques, de la capacité à apprendre et de la capacité à travailler collectivement. Travailler collectivement ? oui mais cela passe par un apprentissage.

Un peu d'histoire

Il faut éclairer l'histoire par les lois et les lois par l'histoire. Ainsi s'exprimait Montesquieu. Le juriste toulousain Hauriou estimait, pour sa part, que si un peu de sociologie éloigne du droit, beaucoup de sociologie y ramène. Bref, si l'on perd de vue les conditions de production de la règle, il y a de fortes chances que l'on en perde le sens. C'est ce qui arrive à la DGEFP, dont les positions deviennent ubuesques, lorsqu'elle explique à des OPCA qu'ils ne peuvent déléguer à des structures paritaires territoriales ou sectorielles, en s'appuyant sur un texte dont l'histoire démontre qu'il signifie exactement le contraire de que l'on voudrait lui faire dire. Mais qui veut tuer son chien...

Félix Labisse - Lucrezia - 1972 - Série "Les faiseuses d'histoire"

Le droit c'est de la technique, dans l'art de le manier, et de la politique, dans l'usage que l'on en fait. En prétendant que toute délégation de gestion doit être faite à un organisme patronal, la DGEFP commet une double erreur. La première est technique, les OPCA sont des organismes paritaires et le principe de paritarisme, légal, prévaut sur une exception fixée par décret. La seconde est politique. En utilisant, avec au choix incompétence ou mauvaise foi, un argument aussi faible pour remettre en cause le paritarisme, l'administration tente de faire prévaloir une vision autoritaire des relations sociales que l'on croyait dépassée au moins depuis l'adoption en 2004 du nouvel article premier du Code du travail. Et sur ce plan également, une approche historique du paritarisme et des dynamiques de la négociation collective aurait du conduire sur d'autres voies. En ces périodes de baccalauréat, il en est qui ont sérieusement besoin de réviser.

UN OPCA PEUT-IL AVOIR DES DELEGATIONS PARITAIRES.pdf

Le futur a de l'avenir

Mercredi 15 juin, un boeing de KLM s'est envolé pour la première fois avec des carreaux bleus de Delft peints sur la carlingue de l'avion. La compagnie avait lancé au mois d'avril un concours auprès de ses clients, et des autres, pour composer une faïence de Delft dont certaines seraient retenues pour orner le fuselage.

112 000 carreaux ont été proposés, 4 000 ont été retenus. Le bleu de Delft est venu colorer le bleu horizon. Et c'est parti pour 6 mois de tours du monde.

Parmi les autres, un petit carreau se balade dans les nuages, celui-ci. Merci le hollandais volant

Et surtout, trichez !

Injonction de jour de bac : Trichez ! ne lésinez pas sur les moyens, connectez vos portables, utilisez vos oreillettes, allumez vos I-pad, sortez vos micro-fiches, pianotez sur vos calculettes, allez bouquiner dans les toilettes, déroulez vos papyrus, utilisez les technologies, les ruses potaches, la coopération subsersive, bref résistez en trichant.

Mais résister à quoi au juste ? à ces examens qui ne sollicitent que votre mémoire, votre capacité de régurgitation, votre conformisme reproductif, votre capacité à réciter par écrit, votre absence de créativité, votre formatage par le corrigé type et l'obéissance aux canons de l'examen. Vos examinateurs sont des sots ? ne tombez pas dans le panneau, soyez moins stupides qu'eux, trichez. Et obtenez votre examen haut la main et sans scrupule car la capacité d'adaptation, l'inventivité et la résistance à l'inutile méritent récompense. Dans ces conditions, comme l'avait compris Marcel Carné, les tricheurs, c'est l'avenir.

L'Education nationale aura réussi son rôle d'éducateur le jour où tous les documents seront autorisés aux examens. Où l'accès à l'information sera libre. Et où on demandera aux impétrants de démontrer leur capacité à gérer cette information, à l'utiliser pour des productions qui font sens, à faire preuve d'engagement personnel, de capacités de choix, d'argumentation et de mise en relation de compétences pluridisciplinaires. Où les méthodes de travail n'apprendront pas à reproduire mais à travailler, où la compétence ne sera pas considérée comme un avatar de la connaissance mais comme sa sublimation. C'est pas demain ? et non, demain c'est le jour où il faut tricher.