Une preuve par l'exemple

Dans le débat relatif à la réforme des OPCA, une pièce pourrait être ajoutée au dossier : celle de la négociation qui vient de s'achever à propos des Missions de l'Agence pour l'Emploi des Cadres (APEC). L'APEC est financée par des cotisations obligatoires des entreprises et des salariés mais vend également des prestations. Cette activité marchande pose la question du respect du droit de la concurrence et aurait pu conduire à scinder l'activité de l'APEC en deux : d'une part les prestations financées par le régime de contributions obligatoires, d'autre part les prestations vendues. Les partenaires sociaux sont parvenus à éviter cet éclatement en distinguant trois prestations différentes :

- les prestations d'intérêt général rendues dans le cadre des cotisations obligatoires. Elles relèvent d'une mission de service public (service économique d'intérêt général selon la terminologie européenne) ;

- les prestations non marchandes : elles ne sont pas vendues mais financées par les contributions dans le cadre d'un mandat de service public et au prix du marché ;

- les prestations vendues : elles ne peuvent recevoir aucun financement par les cotisations et doivent intégralement se financer aux conditions du marché.

Francis Bacon - Triptyque - 1976

Le peintre qui réalise un triptyque peint trois tableaux. Pour autant, chacun de ces tableaux ne trouve du sens que dans la cohérence de l'ensemble. C'est à ce résultat que sont parvenus les partenaires sociaux dans la négociation sur l'APEC. Voilà un bel exemple à suivre pour la négociation sur les missions des OPCA qui pourraient être organisées de la manière suivante :

- les missions d'intérêt général rendues à toutes les entreprises dans les mêmes conditions et financées par les frais de gestion et de mission ;

- les missions non marchandes, financées par les frais de mission et dont le contenu serait négocié dans le cadre de la COM ou bien financées par des contributions conventionnelles supplémentaires ;

- les prestations complémentaires vendues au prix du marché et gérées de manière autonome des autres prestations.

Ce schéma simple est de nature à garantir à la fois la qualité des services et leur niveau par la multiplicité des sources de financement. Il satisfait à la fois à la législation française et au droit européen. Il s'appuie sur un exemple existant. Il pourrait donc être facilement décliné pour les OPCA. A moins qu'il ne se trouve quelqu'un pour expliquer que ce n'est pas possible. Il faudra alors dire si c'est pour des raisons juridiques ou politiques, car par les temps qui courent le droit a souvent bon dos.

ANI APEC.pdf

Qu'est-ce qu'un contrat ?

Un peu de latin trouvé dans un recoin de souvenirs permet de répondre à la question: le droit romain distingue le negotium, le contenu du contrat, et l'instrumentum, le support du contrat. Autrement dit, ne confond pas le fond du contrat, ce sur quoi porte l'accord, et sa forme, par exemple l'écrit qui lui sert de support.  Combien de salariés après des années passées dans l'entreprise me disent : "Vous vous rendez compte, je n'ai même pas de contrat !". Mais si. Mais pas écrit.

Le nouveau code du travail est sur ce point plus clair que l'ancien. Il précise : "Le contrat de travail est soumis aux règles de droit commun. Il peut être établi selon les formes que les parties contractantes décident d'adopter" (art. L. 1221-1). Il en résulte que le contrat n'est pas nécessairement écrit, sauf lorsque la loi l'impose, ce qui est le cas pour les contrats à durée déterminée ou à temps partiel.

Demeure la question : puisque le droit nous laisse libre, que mettre dans un contrat de travail ? pour répondre, il faut considérer que le contrat est un triptyque.

 

Francis Bacon - Triptyque - 1976

 

La première partie du triptyque est ce sur quoi porte l'accord des parties : la qualification (définition de l'emploi ou de la fonction) et la rémunération. On peut compléter par tous les éléments sur lesquels les parties souhaitent s'engager : durée du travail lorsqu'il y a convention de forfait, lieu de travail le cas échéant, clause de non-concurrence, de fidélité, de mobilité, etc. En aucun cas ces clauses ne peuvent être des clauses types incluses dans tous les contrats de travail. Leur validité est liée à leur intérêt au regard de la situation des salariés et aux contreparties, notamment en terme de rémunération, lorsqu'elles constituent des engagements particuliers pour le salarié.

 

La deuxième partie du triptyque concerne le statut collectif. Cette partie est informative, c'est-à-dire qu'au contraire de la partie contractuelle qui ne pourra être modifiée qu'avec l'accord du salarié, elle ne comporte pas d'engagements. Il s'agit de rappeler le statut collectif applicable : convention collective, caisse de retraite, régime de prévoyance, etc.
 
La troisième partie est également informative. Elle rappelle les éléments de la relation qui ne sont pas contractuels et que l'employeur peut modifier unilatéralement : horaires de travail (sous réserve de ne pas déséquilibrer le contrat), contenu des fonctions (sous réserve de la qualification), remboursement de frais, moyens professionnels mis à disposition du salarié, etc.

 

Cette rédaction en trois parties permet de faire de la pédagogie et de régler par avance un certain nombre de questions. Attention toutefois, le juge n'est jamais tenu par la qualification donnée par les parties à leurs relations et il peut, au regard de la réalité des faits, requalifier une situation. Par exemple, il pourra considérer que la particularité de l'horaire le rendait nécessairement contractuel. On constate une fois de plus, et ce sera l'objet d'une prochaine chronique, que le droit du travail est fait par l'employeur....sous le contrôle du juge.