10/07/2011
DIF et rupture du contrat de travail
Le droit étant de la littérature, le choix des mots est capital : "Ce qui se conçoit bien, s'énonce clairement et les mots pour le dire arrivent aisément". Il faut bien constater que le législateur ne concevait qu'approximativement le DIF lorsqu'il a voté la loi de 2004 mais également celle de 2009. D'où quelques approximations qui ne facilitent guère sa mise en oeuvre. En matière de rupture du contrat de travail, les parlementaires ont fait le choix de donner la même appellation (portabilité) à l'utilisation du DIF avant la rupture du contrat et à son utilisation postérieurement à la rupture du contrat. C'est une erreur. Dans le premier cas il aurait fallu parler de solde des droits au DIF avant le départ du salarié, puisqu'il ne s'agit pas encore de portabilité mais de faire bénéficier le salarié de la possibilité d'user du DIF avant la fin du contrat. Dans le second cas, il s'agit véritablement de portabilité, que le législateur a fait le choix de préférer à la transférabilité (reprise du crédit par un nouvel employeur).
Gilbert Garcin - La rupture - 1999
De même, indiquer que le salarié a droit au DIF en cas de faute grave mais qu'il doit présenter sa demande pendant le préavis n'est pas faire preuve d'une grande logique. Enfin, laisser croire que les OPCA paieront systématiquement le DIF portable en même temps que l'on demande à POLE EMPLOI de donner un avis sur la demande laisse songeur.
Sur tous ces sujets, vous trouverez ci-dessous un document de synthèse qui fait le point sur l'utilisation du DIF avant la rupture du contrat de travail ou après celle-ci en fonction des différents cas de rupture. Est également précisé que les entreprises doivent remettre dans tous les cas un certificat mentionnant les heures de DIF portable, même quand le salarié n'a pas droit à la portabilité puisqu'il ne peut appartenir à l'employeur de juger de l'ouverture, ou non, du droit à portabilité. Logique, mais peu évident en pratique pour le salarié qui, non informé sur les conditions mais uniquement sur le crédit, peu penser que son droit est ouvert. Bref, pour tenter d'y voir plus clair, un tableau de synthèse sur la rupture du contrat de travail et le DIF. Bonne lecture.
23:25 Publié dans ACTUALITE DE LA FORMATION, DROIT DE LA FORMATION | Lien permanent | Commentaires (5) | Tags : dif, licenciement, rupture conventionnelle, contrat de travail, droit du travail, droit, démission, portabilité
Commentaires
Bonjour,
L'explication est assez simple...
D'abord, une incompétence certaine de nos parlementaires...
Ceux-ci, d'ailleurs, au sein même des partis politiques ne sont pas choisis et proposés aux électeurs en fonction de leurs compétences juridiques. Loin s'en faut.
Par ailleurs, les textes votés sont de qualité médiocre car bâclés...A la décharge de nos chers députés et sénateurs, convenons que les ordres du jour sont de plus en plus ahurissants. Pas étonnant que les textes soient expédiés en grande vitesse...
Pis car plus inquiétant, les rédacteurs de ces textes sont totalement inconscients.
Un détail est significatif...Pour ce qui est du DIF, toutes les dispositions de la loi de novembre 2009 l'ont été dans un " titre" faisant état d'une volonté de simplifier le dispositif.
Or, ils n'ont quasiment pas touché (sauf en cas de rupture du contrat de travail) au régime existant déjà problématique...Et le régime de la "portabilité" qui fut ajouté pose lui aussi problème sur bien des points. Bref, loin de simplifier ils ont ajouté de la difficulté à la difficulté. Si cela ce n'est pas de l'inconscience...
L'inclusion de l'article L6323-17 dans le régime de la "portabilité" est effectivement étrange. "Portabilité" est d'ailleurs quasiment un synonyme de "transférabilité".
Selon le dictionnaire Larousse (édition 2007), "portable" dans son sens vulgaire signifie "transportable", "déplaçable".
Par contre, la notion de transférabilité dans le régime d'avant 2009 était vraiment une anomalie car induisant une idée fausse . Ce qui est pour le moins contraire à l'objectif constitutionnel d'"intelligibilité" de la loi.
Le mécanisme visé par la transférabilité d'alors n'a pas disparu mais le mot, lui, a disparu et c'est une excellent chose . Et personnellement j'évite d'utiliser le mot "portabilité" qui lui a été substitué pour viser le mécanisme de l'article L6323-17 d'aujourd'hui. A ce stade, il n'y pas "transport" du crédit d'heures mais simplement une opération de conversion. Le mot le plus adapté me semble-t-il aurait dû être "liquidation"...
Cela étant , maintenant, on a un texte imparfait mais au final on peut quand même "raisonner" dessus et résoudre de cette manière la plupart des difficultés.
Le problème pour le moment, c'est qu'il peut y avoir plusieurs interprétations possibles (et plusieurs raisonnements ) sur certains points avec des conclusions diamétralement opposées. Il est temps maintenant que la Cour de Cassation prenne position pour stabiliser les règles du jeu.
Écrit par : Bruno Callens | 11/07/2011
Bonjour,
En effet, l'incurie de ceux qui produisent les règles ne doit pas être un prétexte pour attendre que l'on nous fournisse les solutions opérationnelles clés en main. A chacun de se positionner, ce document à pour objet d'y contribuer.
Concernant la Cour de cassation, n'attendez pas trop des juges. D'une part ils ne répondent qu'aux questions dont ils sont saisis. Or l'enjeu de la portabilité est trop faible pour générer un contentieux principal. Ce ne sera jamais que du complément dans le cadre de la contestation de la rupture du contrat. Par ailleurs, peu familiers avec la matière, les juges mettront peut être du temps à fixer leurs positions. Sauf si la doctrine leur donne un coup de main...
Cordialement
jpw
Écrit par : jpw | 11/07/2011
Bonjour,
Une question naïve : qui a créé le DIF ? De même que les termes de « transférabilité » et « portabilité » ? Je pensais que vous militiez pour plus de normes négociées. N'y a t-il pas comme une légère contradiction dans vos billets successifs....Allez, un petit indice pour vous aider à ne pas vous tromper de cible: ci-après un copie collé du dernier ANI.
"Art.47
Portabilité du DIF
Le DIF est transférable en cas de licenciement sauf pour faute lourde, en cas de licenciement économique, de fermeture d’entreprise ou de restructuration. Il n’est pas transférable en cas de départ en retraite.
En cas de démission, le salarié peut demander à bénéficier de son DIF pour participer à une action de bilan de compétences, de validation des acquis de l’expérience ou de formation, engagée pendant la durée du préavis.
Dans le cas visé au premier alinéa du présent article, le montant de l’allocation de formation correspondant aux heures acquises au titre du DIF et n’ayant pas donné lieu à utilisation est valorisé sur la base du salaire net de base perçu par le salarié avant son départ de l’entreprise. Les sommes correspondant à ce montant doivent permettre de financer tout ou partie d’une action de bilan de compétences. de validation des acquis de l’expérience ou de formation demandée par le salarié pendant son préavis. A défaut de cette demande, le montant correspondant au DIF n’est pas dû. "
Cordialement,
F.F
Écrit par : F.F | 11/07/2011
D'accord, c'est de la "soupe"...
Mais, tout de même, le législateur aurait très bien pu corriger...
Par exemple, au lieu de dire que "le DIF est transférable", n'aurait-il pas été plus compréhensible de dire que le DIF était "liquidable" ?
On peut certes trouver mieux, mais au moins, tout le monde aurait compris de quoi il s'agissait.
Écrit par : Bruno Callens | 11/07/2011
Bonjour,
Militer pour plus de normes négociées ce n'est pas sacraliser la négociation ni même considérer que toute production des partenaires sociaux est miraculeuse ou infaillible, voire même innovante.
Mais le processus de négociation et le processus parlementaire ne sont pas de même nature. Dans l'articulation prévue par le Code du travail, la négociation vient en premier. Elle est faite de rapports de force, de consensus difficiles, de contreparties, etc. Et de textes signés à 4 heures du matin. Toutes les conditions sont réunies pour qu'une certaine imprécision juridique demeure (lorsque l'on est pas d'accord et que l'on veut aboutir, on met une phrase creuse qui peut vouloir dire tout et son contraire et qui ne tranche pas la question). Le travail parlementaire devrait permettre de lisser tout ceci.
Mais vous avez raison, mieux le travail est fait à la source, plus on a de chances de s'y retrouver à la sortie.
Ma chronique n'avait d'ailleurs pas essentiellement pour objectif de critiquer le travail parlementaire, mais plutôt de fournir une synthèse aux praticiens.
Cordialement
jpw
Écrit par : jpw | 11/07/2011
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