La technique et les valeurs

Le droit du travail est historiquement un droit de protection du salarié. Est-ce toujours le cas ? non pas que le droit du travail serait devenu un droit de l’employeur et non du salarié, mais il constitue, selon l’expression de Jacques Barthélémy, une « Technique d’organisation de l’entreprise » davantage qu’une règle visant expressément à protéger le salarié. Protection du salarié le forfait jour ? la modulation ? les règles relatives au CDD ? au temps partiel ?....difficile de se prononcer de manière binaire. Le droit devient de plus en plus une technique, qui n’est plus par elle-même porteuse de valeurs. Il convient de ne plus confondre droit et morale. Voilà peut être une bonne nouvelle : c’est aux utilisateurs de prendre leurs responsabilités par rapport à l’éthique et à la morale, elle n’est plus incluse dans la règle de droit.

Cette réversibilité du droit du travail peut se constater en d’autres domaines. A l’heure où l’occident voit se multiplier les salariés nomades, les peuples nomades se sédentarisent tels les mongols qui viennent se regrouper autour d’Oulan-Bator. On ne saurait trop conseiller au lecteur de cette chronique de consulter le magnifique ouvrage de Sophie Zenon sur la Mongolie. Peut être y trouvera-t-il l’inspiration qui lui permettra de mettre quelques valeurs dans ses pratiques juridiques.

Plus de bal au moulin de la Galette

Le Parlement devrait bientôt voter un élargissement des dérogations au repos dominical. La proposition de loi prévoit que dans les unités urbaines de plus d'un million d'habitants, le repos hebdomadaire pourra être donné par roulement pour tout ou partie du personnel pour les établissements de vente au détail qui mettent à disposition des biens et services situés dans les zones d'attractivité commerciale exceptionnelle après autorisation administrative. Ces dispositions sont évidemment assorties de garanties pour les salariés : des contreparties doivent être mises en place pour les salariés par accord collectif ou à défaut par voie référendaire, le refus de travailler le dimanche ne doit entraîner ni sanction ni licenciement (mais on ne parle pas de l'impact sur la carrière), et le préfet doit organiser une concertation locale avant de donner son autorisation.

Tout ceci en vue de permettre donc l'accès du consommateur aux magasins de vente au détail pendant la journée du dimanche.

Renoir - Bal au Moulin de la Galette - 1876

En 1834, le Moulin de Montmartre se transforme en guinguette les dimanches et jours fériés et prend le nom de Moulin de la Galette. Renoir, mais  aussi Van Gogh ou Toulouse-Lautrec lui rendront hommage. Le lecteur pourra trouver la chronique un brin nostalgique voire passéiste, mais son auteur persiste à penser que les dimanches et jours fériés sont davantage propices aux rencontres improbables, aux sourires clairs et à la valse des corps qui dansent qu'à la déperdition du pouvoir d'achat dans des galeries marchandes à l'éclairage artificiel. Aux zones d'attractivité commerciale exceptionnelle on peut encore préférer les zones d'attractivité humaine singulière.

Le voile et le dévoilement

La Cour d’Appel de Douai vient d’annuler l’annulation du mariage pour cause de virginité dissimulée, remettant ainsi en  cause la décision du TGI de Lille qui a suscité tant de commentaires. Cette volte face  démontre que le juge n’est pas toujours très à l’aise avec la religion, et le juge du travail n’échappe pas à la règle. En la matière il est partagé entre deux principes : celui de permettre à chacun le libre respect de ses opinions et de veiller à ce que la religion ne soit pas source de discrimination et celui de considérer que la religion à l’inverse ne peut permettre au salarié de revendiquer des avantages particuliers ou de se soustraire à certaines obligations et surtout qu'elle n'a pas sa place sur le lieu de travail.

Sur cette voie étroite, il a par exemple été décidé récemment par un juge belge que : « La liberté de manifester sa religion n'est pas absolue ; des restrictions sont possibles lorsque les pratiques religieuses sont de nature à provoquer le désordre. L'usage interne à une société commerciale, interdisant au personnel en contact avec la clientèle le port de certaines tenues vestimentaires ne cadrant pas avec la neutralité et plus précisément le port du voile religieux, repose sur des considérations objectives propres à l'image de marque de l'entreprise commerciale. Un tel usage, qui s'applique à l'ensemble des travailleurs ou d'une catégorie de travailleurs, n'est pas discriminatoire. » (Cour du travail de Bruxelles - 15 janvier 2008).

Gustave Moreau - Salomé et la danse des sept voiles

Les juges, en France, ont une position similaire. Le licenciement d’une salariée portant le voile a été jugé légitime lorsqu’elle est en contact avec la clientèle ou lorsqu’il s’agit d’un signe ostentatoire assimilé à du prosélytisme, interdit sur les lieux de travail. A l’inverser, le porte du voile ne pose pas de problème particulier pour une salariée qui fait du télémarketing ou lorsque le port du voile était déjà effectif et a pu être constaté lors du recrutement sans susciter de réaction particulière de la part de l’employeur.

Et pour ceux qui pensent que, comme Salomé, il serait préférable de toujours enlever le voile, rappelons cette décision qui a fait les délices de générations d’étudiants : le licenciement pour faute d’une salarié travaillant en chemiser transparent et sans soutien-gorge pour cause de perturbation de la bonne marche de l’entreprise. Fragile entreprise !

 

De l'art de rédiger les accords

L’article 11 de l’accord national interprofessionnel (ANI) du 11 janvier 2008, qui créé une indemnité de rupture interprofessionnelle unique pose un problème d’interprétation. Cette indemnité doit-elle s’appliquer également aux départs volontaires à la retraite ou bien ne concerne-t-elle que le licenciement ? Après l’extension de l’accord du 11 janvier 2008, ce qui le rend directement applicable, faut-il appliquer le mode de calcul de l’ANI ou celui prévu pour les indemnités de départ volontaire à la retraite ?

D’après les signataires, même si la rédaction n’est pas précise, ce ne sont que les indemnités de licenciement qui sont visées. Cette volonté fait peu de doute. Mais elle n’est pas écrite.

Vassily Kandinsky - Accord réciproque - 1942

Et c’est là qu’intervient la logique juridique : faut-il interpréter les textes en fonction de ce que les parties disent avoir voulu faire, ou bien faut-il s’en tenir à ce qui est écrit ? au nom de la sécurité juridique les juges privilégient l’écrit et renvoient la balle aux signataires des accords. Si vous voulez dire autre chose que ce qui est écrit, faites un avenant. Dans l’attente, ce qui est signé s’applique. Cette règle là est générale et ne vaut pas que pour les accords collectifs de travail, mais également pour les contrats de travail…ou tout autre contrat.

Il n'y a pas d'âge limite pour la retraite

Les journaux en ont fait de gros titres : "Les salariés vont pouvoir travailler jusqu'à 70 ans" et mieux vaut passer sous silence les commentaires politiques. L'amendement en passe d'être voté par le Parlement sur la mise à la retraite d'office se prête à toutes les désinformations. En réalité de quoi s'agit-il ? il n'existe pas d'âge maximum pour travailler et le statut de salarié s'accomode fort bien de l'âge. Par contre, il existe depuis 1987 une loi qui prévoit deux modes de rupture du contrat de travail spécifiques à la retraite : la mise à la retraite d'office et le départ à la retraite. Cette loi de 1987 a privé d'effet, en les rendant nulles, les clauses dites "couperet" qui imposaient une rupture automatique du contrat de travail en fonction de l'âge du salarié. Depuis 1987 donc, le salarié peut prendre l'initiative de partir à la retraite dès lors qu'il est en âge de faire liquider une pension, soit à partir de 60 ans, et l'employeur peut mettre à la retraite d'office, c'est-à-dire sans motif, un salarié dès lors qu'il à 65 ans ou qu'il a entre 60 et 65 ans, tous ses trimestres et qu'un accord collectif le permet. Cette dernière possibilité devant expirer fin 2009.

Bernard Edouard Swebach - Retraite de Russie

Par rapport au régime actuel, l'amendement supprime donc la retraite d'office, ou plutôt la subordonne à l'accord du salarié qui pourra pendant 5 ans s'opposer à sa mise à la retraite par l'employeur. Objectivement il s'agit donc d'un droit supplémentaire pour le salarié qui n'est plus soumis à la décision unilatérale de l'employeur. La CGPME ne s'y est pas trompé qui n'est pas favorable à la mesure. Pourquoi le MEDEF appuie-t-il cette disposition ? parce qu'il préfère une mesure qui prive le chef d'entreprise d'un pouvoir propre mais qui renforce l'idée que le travail est central. Pourquoi alors les oppositions syndicales ? moins pour la mesure elle même que pour les suites : la crainte d'un report du taux plein automatique de 65 à 70 ans et de la possibilité élargie de cumul emploi-retraite comme justificatif à la non revalorisation des retraites. Au final, comme souvent, des débats qui portent moins sur le contenu du texte que sur ses alentours.

Faute grave pour la CNIL

La CNIL publie sur son site un guide du travail, comportant une fiche sur le recrutement, ainsi qu'un dossier de recrutement coélaboré avec le SYNTEC. Dans ces documents on peut lire que l'enquête de moralité est illégale, ce qui est exact : interroger des amis, parents ou relations privées à des fins professionnelles n'est pas justifiable au regard du droit du travail. Mais, la CNIL écrit également : « Le recueil de références auprès de l’environnement professionnel du candidat (supérieurs hiérarchiques, collègues, maîtres de stages, clients, fournisseurs…) est permis dès lors que le candidat en a été préalablement informé. » Une telle affirmation surprend au regard des dispositions des articles L. 1234-19 et D. 1234-6 du Code du travail relatifs au certificat de travail. Selon ces articles, l'employeur doit remettre à tout salarié à la fin de son contrat un certificat de travail comportant EXCLUSIVEMENT la date d'entrée et de sortie du salarié ainsi que la nature de l'emploi ou des emplois successivement ocupés et les périodes pendant lesquelles ces emplois ont été tenus. Il est  ainsi interdit à l'employeur de porter  une appréciation sur les qualités professionnelles du salarié qui le quitte.  Si la réglementation relative au certificat de travail a pour objet d'interdire toute appréciation c'est pour  que le salarié ne  soit pas pénalisé par une relation de travail  non satisfaisante mais qui, par définition, n'a  aucun rapport avec une nouvelle situation de travail. Rappelons qu'il est  assez unanimement reconnue que la compétence s'apprécie dans l'action et que le contexte y joue son rôle.  En  adoptant une telle position, la CNIL soumet le salarié au jugement  du précédent employeur et recréé ainsi le livret ouvrier, pourtant supprimé en 1890,  qui faisait dépendre de l'employeur la possibilité pour le salarié de voyager.

Livret ouvrier - 1850

La simple information du candidat à un emploi ne peut suffire pour autoriser la prise de références professionnelles. D'une part il faut considérer que la prise de références ne peut avoir lieu qu'à la demande du salarié. D'autre part, il revient au salarié de prendre l'attache des personnes qui seront contactées pour la prise de références et des les autoriser à répondre aux questions qui leurs seront posées, lesquelles devront lui avoir été communiquées. Si ces conditions ne sont pas respectées, comment savoir, en cas de prise de références par téléphone, si l'interlocuteur a bien qualité de recruteur, comment savoir si le salarié a donné son autorisation à cette démarche, comment savoir si les questions posées sont légitimes ou non ? et comment savoir si des informations potentiellement discriminatoires (engagement syndical par exemple) n'ont pas été divulguées ?

Si du point de vue des principes, tels que traduits par la réglementation relative au certificat de travail, l'interdiction de la prise de références professionnelles doit être la règle, le minimum est qu'un organisme tel que la CNIL fasse respecter les conditions indiquées ci-dessus dont on jugera qu'elles sont parfois bien loin des pratiques et constitueraient donc déjà un progrès.

Clause de mobilité et mutation discrétionnaire

La tentation peut être grande d'inclure dans le contrat de travail des clauses qui imposent par avance des obligations aux salariés. Par exemple, la clause de variation d'horaires ou la clause de mobilité. Dans deux décisions récentes, la Cour de cassation rappelle que de telles clauses ne constituent pas un blanc seing pour l'employeur. Dans la première affaire, une salariée travaille à Marseille. Elle a dans son contrat une clause prévoyant la possibilité de déplacements de longue durée. Au cours d'un congé parental à temps partiel, son employeur lui demande de venir effectuer une mission de longue durée sur Paris. Suite au refus de la salariée, il la licencie. Licenciement injustifié dit la Cour de cassation. Les juges doivent vérifier si la mise en oeuvre de la clause contractuelle ne portait pas une atteinte au droit de la salariée à une vie personnelle et familiale et si une telle atteinte pouvait être justifiée par la tâche à accomplir et était proportionnée au but recherché (Cass. soc., 14 octobre 2008, Stéphanie M. c/ Pricewaterhouse Coopers Développement SA). Une clause de mobilité, de même, ne confère pas à l'employeur un droit de mutation discrétionnaire : l'entreprise doit justifier l'intérêt de la mesure prise.

Mutation - Gwenael Gaudard

Dans une autre affaire, un "conducteur de chien" (autrement dit un vigile accompagné) avait dans son contrat une clause de mobilité horaire. Travaillant de nuit, il est affecté à un poste de jour qu'il refuse. Il est licencié. A tort dit la Cour de cassation : quel que soit le contenu du contrat de travail, le passage d'un horaire de jour à un horaire de nuit, ou l'inverse, est toujours une modification du contrat de travail qui suppose l'accord de l'intéressée (Cass. soc., 14 octobre 2008, Joël M. c/ISS Sécurité). Là encore, la clause du contrat est inefficace, preuve que l'on est pas toujours engagé par ce que l'on a signé.

Mutation - Marie-Claire Fernandez

Travail à domicile

Le domicile du salarié est un lieu privé qui ne saurait être à la disposition de l'employeur. Les tribunaux font une application régulière de ce principe qui nous fournit une base précise pour trancher différents litiges. Deux viennent régulièrement devant le juge. Le premier concerne la possibilité même de travailler à domicile. Une telle possibilité ne peut que résulter d'un accord, tant pour décider d'utiliser le domicile privé comme lieu de travail, que pour décider que dorénavant le travail du salarié s'effectuera dans l'entreprise. Même en présence d'une clause de mobilité, dès lors qu'il est convenu qu'une partie du travail s'effectuera à domicile, il ne peut être revenu sur cette disposition que par accord (Cass. soc., 31 mai 2006, n° 04-43.592). Le télétravail doit ainsi être mis en oeuvre par accord avec le salarié et ne peut être supprimé que par accord avec le salarié.

André Breton  travaillant à domicile

Le deuxième litige concerne l'indemnisation par l'entreprise du coût de l'utilisation du domicile privé à titre professionnel. La Cour d'appel de Versailles, par un arrêt du 23 mai 2008, a décidé que la sujétion particulière qui incombe aux salariés d'utiliser, à défaut de locaux mis à leur disposition par leur employeur, une partie de leur domicile personnel pour les besoins de leur activité professionnelle, constitue des frais professionnels que l'employeur est dans l'obligation de leur rembourser sans qu'il puissent être imputés sur la rémunération due, à moins qu'il ait été contractuellement prévu qu'ils en conserveraient la charge moyennant le versement d'une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire et à la condition que la rémunération proprement dite du travail reste au moins égale au Smic. Selon les juges, le principe d'une indemnisation n'est donc pas discutable, l'entreprise pouvant seulement tenter de démontrer que le niveau de rémunération prend en compte cette indemnisation. En l'espèce, un accord collectif détaillant les éléments de la rémunération sans faire référence au domicile privée, l'entreprise était tenue de verser une somme supplémentaire aux salariés concernés. Il s'agissait en l'occurence de commerciaux qui effectuaient leur travail administratif à domicile, l'entreprise ne mettant pas de locaux à leur disposition pour les temps passés hors clientèle. Cette obligation d'utiliser en partie son domicile privé doit donc être considérée comme une sujétion qui ouvre droit à compensation.

 

Directeur, pas dirigeant

En matière de qualification, le juge ne s’estime lié ni par le contrat de travail, ni par les accords collectifs. Une décision du 18 juin 2008 de la Cour de cassation vient rappeler ce principe. Un accord d’entreprise avait qualifié de cadres dirigeants des directeurs de magasin, au regard des responsabilités liées à leur fonction. Un avenant à leur contrat de travail a été établi en ce sens.

Opérant un contrôle de la qualification, la Cour de cassation utilise les trois critères fournis par le Code du travail (Art. L. 3111-2) : la grande indépendance dans l’organisation de l’emploi du temps, l’habilitation à prendre des décisions de façon largement autonome et une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés de l’entreprise ou de l’établissement.

Le directeur d'usine - Jean-Noël Delalande

Pour rejeter la qualification de cadre dirigeant, la Cour de cassation a relevé que si le directeur de magasin avait la rémunération la plus élevée du magasin (coefficient 400) elle était loin des rémunérations les plus élevées de l’entreprise (coefficient 600) et que par ailleurs le directeur mettait en œuvre des politiques commerciales qu’il ne décidait pas et ne pouvait embaucher que dans le cadre de directives de la part de la direction générale. Dans ces conditions, indépendamment de l’accord collectif et du contrat de travail, elle ne pouvait que constater que le directeur de magasin n’était pas un cadre dirigeant. Rappelons que la Cour de cassation s’autorise le même contrôle en matière d’autonomie des salariés dans l’organisation de leur temps de travail pour vérifier la validité des forfaits jours. Pour le juge, l’apparence contractuelle ne résiste pas à la réalité.

Quotas

On connait le quota d'emploi des travailleurs handicapés : 6 % de l'effectif à partir de 20 salariés, à défaut versement d'une pénalité à l'AGEFIPH. On connait également le quota d'emploi des jeunes en alternance : 3 % de l'effectif à partir de 300 salariés en contrat de professionnalisation et/ou d'apprentissage, à défaut majoration de 0,1 % de la taxe d'apprentissage. Il y aura désormais le quota des salariés âgés : toute entreprise de 50 salariés ou plus devra à compter du 1er janvier 2009 adopter un plan pour l'emploi des seniors prévoyant un objectif chiffré de maintien dans l'emploi ou de recrutement, des actions en faveur des salariés âgés et des modalités de suivi. Faute d'un tel plan, une pénalité égale à 1 % de la masse salariale devra être versée à la CNAV.

Tyson Cosby - Quota

Les travailleurs handicapés, les jeunes, les seniors. A quand des quotas pour les femmes, les minorités visibles ou les syndicalistes si l'on poursuit dans les politiques proactives en faveur des discriminés potentiels ? lentement mais surement, la politique de discrimination positive se déploie et la GRH doit faire avec les quotas. Si l'on comprend la finalité, on peut aussi se souvenir que dans discrimination positive il y a discrimination et que les préretraites, qui constituaient une discrimination positive, ont fini par accréditer l'idée qu'au-delà de 50 ans se posait à l'évidence la question de la fin de carrière. Et le juriste regrettera toujours que l'on créé des droits particuliers là où il s'agirait plutôt de construire un droit commun qui puisse vraiment s'appliquer à tous.

Le cumul vient avec l'âge

Le projet de loi de financement de la sécurité sociale prévoit de supprimer la mise à la retraite par l'employeur (voir chronique du 26 septembre). Il prévoit également d'autoriser le cumul total entre pension de retraite et revenus tirés de l'activité professionnelle dès lors qu'une des deux conditions suivante est remplie : le salarié est âgé d'au moins 65 ans ou bien il est âgé d'au moins 60 ans et dispose de l'intégralité de ses trimestres pour bénéficier d'une retraite à taux plein. Il faudra également avoir fait liquider l'intégralité de ses pensions de retraite (régime obligatoire et complémentaire). Pour les salariés qui ne remplissent pas ces conditions, le cumul restera possible dans les conditions actuelles, c'est-à-dire dans la limite du dernier salaire.

Cumulus humilis

Il sera donc possible à partir de 2009 d'avoir à la retraite un revenu supérieur à celui de l'activité, par cumul entre l'activité salariée et la retraite. Toutes les études actuelles montrent que les jeunes générations paient pour les précédentes, soit en terme de cotisations pour les retraités en vertu du système de répartition, soit en perte de niveau de salaire par rapport aux salaires des salariés plus âgés, soit encore en terme de chômage. Il est probable que cette mesure nouvelle n'inversera pas la tendance.

Faire varier les variables

Les pratiques d’individualisation de la rémunération ont conduit nombre d’entreprises à prévoir des bonus, variables et autres primes liées aux résultats ou aux performances. Lorsqu’un tel système est pratiqué, il faut veiller à deux écueils : le premier nous est rappelé par la Cour de cassation dans une décision du 28 septembre 2008. L’entreprise qui verse des éléments variables de rémunération doit être en mesure de justifier les chiffres qui servent au calcul de cette part variable (Cass. Soc. , n° 07-41.383/1561, Métro Cash et Carry France).

Buse variable

Le deuxième écueil est plus ennuyeux encore et fait l’objet de jurisprudences nombreuses : lorsque le contrat de travail se borne à préciser que le salarié percevra un bonus ou un variable déterminé en fonction de ses performances ou de l’atteinte de ses objectifs, la Cour de cassation impose que les performances ou objectifs soient fixés d’un commun accord. A défaut, le salarié peut revenir au dernier mode de fixation du bonus qu’il considère comme avoir accepté. En effet, l’employeur ne peut à la fois contractualiser le bonus et en déterminer le montant de manière unilatérale. Faute d’accord écrit annuel du salarié sur les objectifs, l’entreprise doit donc appliquer le mode de calcul….de l’année précédente.

Stupéfiant

La définition de l'accident du travail suscite un contentieux qui ne manque pas de sel. On se souvient qu'a été considéré comme un accident du travail le meurtre d'un salarié par un inconnu cagoulé et jamais retrouvé, perpétré sur le lieu de travail. Il est vrai que l'affaire s'est déroulée en Corse. Dans un décision en date du 13 décembre 2007, ce qui  en ces temps d'actualité sociale frénétique semble un temps immémorial, la Cour de cassation fait preuve de créativité, ou d'humour, ou les deux : un chauffeur ayant consommé du cannabis a un accident suite à une perte de contrôle de son camion. L'employeur conteste en vain le caractère d'accident du travail. Comme le dit la Cour : "l'usage de stupéfiants n'a pas fait disparaître le lien de subordination" (Cass. civ., 13 décembre 2007, 06-21.754). Le contrat de travail résiste donc au cannabis, ce qui permettra à l'employeur de pouvoir sanctionner le comportement du salarié, tout en assumant les conséquences financières de l'accident de son préposé.

Henri Michaux - Dessin réalisé sous l'emprise de la Mescaline

Dans une décision plus récente, la Cour de cassation apporte une précision importante quant à la possibilité pour le salarié d'intenter une action en responsabilité de l'entreprise pour faute inexcusable. Un salarié victime d'un accident est pris en charge au titre de la maladie, et non des accidents du travail, par la sécurité sociale. Le salarié, se basant sur le caractère professionnel de l'accident, intente une action en responsabilité pour faute inexcusable contre l'entreprise, qui se défend en soulignant que la CPAM n'a pas reconnu le caractère d'accident du travail. Peu importe répond la Cour de cassation, la reconnaissance de l'accident par la sécurité sociale n'est pas un préalable nécessaire à l'action en responsabilité du salarié. Il suffit de démontrer le caractère professionnel (Cass. civ, 20 mars 2008, n° 06-20.348). Si le salarié doit démontrer que l'accident est bien un accident du travail, il n'est pas nécessaire donc que la CPAM ait reconnu comme tel l'accident. L'histoire ne dit pas si l'employeur s'est mis à fumer du cannabis pour attendre sereinement la décision de la Cour d'appel vers laquelle l'affaire est renvoyée pour juger du caractère professionnel ou non de l'accident.

Stagiaires à l'essai

La loi de modernisation du marché du travail du 25 juin 2008 fait produire des effets à la période de stage réalisée en entreprise en cas d'embauche ultérieure : "En cas d’embauche dans l’entreprise à l’issue du stage intégré à un cursus pédagogique réalisé lors de la dernière année d’études, la durée de ce stage est déduite de la période d’essai sans que cela ait pour effet de réduire cette dernière de plus de la moitié, sauf accord collectif prévoyant des stipulations plus favorables "(art L1221-24 du C. trav).

Cette disposition pose deux questions : doit-on appliquer cette disposition indépendamment de l'emploi sur lequel est embauché le stagiaire et pendant quel délai cette règle s'applique-t-elle ?

Pour la première question, le texte ne prévoit pas, comme pour l'embauche après un CDD ou un contrat d'intérim, une prise en compte uniquement en fonction de l'emploi occupé. Ce qui est logique car un stagiaire n'occupe pas un emploi, il ne peut donc pas y avoir analogie avec les CDD ou l'intérim. On considère ici que la connaissance de la personnalité du stagiaire permet de raccourcir la période d'essai de moitié. Après un stage de six mois, la période d'essai ne peut être que de deux mois en cas d'embauche sur statut cadre et de quatre mois en cas de renouvellement (au lieu de 4 ou 8 mois).

Oeuvre collective réalisée en stage de peinture

La deuxième question concerne le délai entre la fin du stage et l'embauche. Il est évident qu'un délai très court constituerait une fraude à la loi. En tout état de cause, un délai inférieur à la durée de la diminution de la période d'essai ferait courir à l'entreprise un risque de requalification (par exemple : différer l'embauche d'un mois pour récupérer deux mois d'essai peut être considéré comme une fraude). Il convient donc d'admettre que le délai d'application de la règle est, au minimum, la durée pendant laquelle la période d'essai aurait été réduite.

Mettre fin à l'essai

La loi de modernisation du marché du travail du 25 juin 2008 modifie les règles de calcul de la période d’essai, mais introduit également un préavis légal qui doit être respecté en cas de rupture par l’une ou l’autre des parties. La durée de ce préavis n’est pas identique pour l’employeur et le salarié : si ce dernier doit un préavis de 48 h, ramené à 24 h dans les 8 premiers jours de l’essai, l’employeur doit un délai de 24 h si le contrat a moins de 8 jours, 48 h entre 8 jours et un mois, deux semaines après un mois de présence et un mois après trois mois de présence. Pour un cadre qui aurait une période d’essai de quatre mois, il faudrait donc prendre la décision au bout de trois mois pour l’informer de la poursuite ou non du contrat. Ce qui réduit d’autant la durée de la période d'essai

Guy Leroy - Essai 33

Toutefois, l’article 1221-25 qui fixe ces durées précise que la durée du préavis ne peut avoir pour effet de prolonger la période d’essai. Si je préviens le cadre 15 jours avant la fin du contrat, celui-ci n’est pas prolongé pour autant. Quid alors du non-respect du préavis ? s’il n’a pas pour effet de prolonger le contrat, il faut considérer que, comme tout préavis du par l’employeur qui n’est pas exécuté il doit être payé. Dans ce cadre, l’entreprise conserve le droit de rompre le contrat jusqu’à la fin de la période d’essai, mais si la date de la décision ne permet pas le respect du délai de prévenance, le salarié a droit à un préavis payé qui demeure sans effet sur le contrat. En pratique, le cadre prévenu à 15 jours du terme de la période d’essai que son contrat n’est pas poursuivi aura droit à 15 jours d’indemnité pour tenir compte du délai de prévenance d’un mois. Le prix de la décision tardive.

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Rupture conventionnelle….il ne faut pas transiger

La nouvelle rupture conventionnelle se met en place, plus d’un millier de rupture auraient déjà été homologuées par les DDTEFP au cours du mois de septembre. Mais l’appropriation de l’outil n’est pas encore totale. Notamment, la distinction entre rupture conventionnelle et transaction. Deux points méritent d’être précisés. Le premier est qu’il ne peut y avoir de transaction portant sur la rupture du contrat de travail lorsque celle-ci a été conventionnelle. La transaction ayant pour objet de régler un litige, elle serait nécessairement nulle si elle portait sur un accord, tout en permettant au salarié de contester ensuite la validité du consentement puisqu’une transaction a été nécessaire postérieurement à la rupture conventionnelle. Une transaction faisant suite à une rupture conventionnelle ne pourrait donc porter que sur l’exécution du contrat de travail, et non sa rupture, ce qui conduirait inévitablement à qualifier les sommes versées à titre d’indemnité transactionnelle de salaire.

Rupture - copyright : Brisedemer

Le deuxième point concerne les effets de la rupture conventionnelle. Elle n’a pas les effets d’une transaction valide et n’interdit pas un contentieux ultérieur qui peut porter soit sur la rupture elle-même, et il faudra alors que le salarié démontre un vice du consentement pour remettre en cause la rupture, soit l’exécution du contrat de travail, une demande de paiement d’heures supplémentaires par exemple, puisque la rupture conventionnelle n’est pas un accord global qui clôt la relation de travail mais uniquement une manière d’y mettre fin par accord mutuel. Même s’il est possible de régler le sort de certains droits (clause de non-concurrence, crédit DIF, …) dans le cadre de la rupture, elle ne peut être assortie d’une clause générale indiquant que dans le cadre de la rupture le salarié considère qu’il est rempli de ses droits et qu’il renonce par avance à toute action. Une telle formule conduirait directement à la nullité de l’accord de rupture requalifié en transaction…non valide. Conclusion : soit la rupture conventionnelle, soit la transaction, mais pas les deux.

Il n'y a pas de vide juridique

On entend régulièrement l’expression : « vide juridique ». Malgré l’inflation de textes, nos codes toujours plus volumineux et les milliers de pages du journal officiel publiées chaque année, il subsisterait donc des terrae incognitae dans lesquelles ni le droit ni les juristes ne se sont aventurés.

Il est pourtant aisé de démontrer que si la nature a horreur du vide, le droit également : près de 200 000 actions nouvelles sont introduites chaque année devant les Conseils de prud’hommes. On attend encore qu’un juge explique aux parties que « Désolé mais le droit ne prévoit rien dans votre cas, le jugement ne peut être rendu ». Quelle que soit la question posée, si elle a trait au contrat de travail ou à son exécution, le juge se doit de rendre une décision. S’il ne dispose pas d’une règle spéciale qui lui permet de traiter spécifiquement le cas (ce qui est l’exception puisque la réalité a plus d’imagination que le législateur qui ne peut envisager toutes les situations qui se présenteront devant le juge), alors le juge choisira d’appliquer une règle plus générale, voire un principe qui, par sa généralité, sera plus englobant et permettra de traiter davantage de situations. De manière apparemment paradoxale, plus la question posée est précise et plus la règle qui permet de la résoudre est générale. Ainsi, comme l’indiquait la chronique d’hier, faute d’Internet dans le code du travail, on applique les règles relatives à l’outil professionnel et à la correspondance. Mais de vide juridique point.

Roland Cat - La maison vide

S’il fallait un argument supplémentaire à la démonstration, on pourrait se référer à l’article 5 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen selon lequel « Tout ce qui n'est pas défendu par la Loi ne peut être empêché, et nul ne peut être contraint à faire ce qu'elle n'ordonne pas ». Voilà comment toute conduite trouve sa place au sein d’un ordre juridique. Pour terminer et illustrer le tableau de Roland Cat, une citation de Lao-Tseu : « Ma maison ce n'est pas les murs, ce n'est pas le toit c'est le vide entre les éléments parce que c'est là que j'habite. »

La vraie nature d'Internet

Le Code du travail ne traite pas directement d'Internet, de sa nature et du régime qui lui est applicable. Les contentieux se multiplient pourtant sur le contrôle par l'entreprise de l'usage que fait le salarié d'Internet. Pour pouvoir trancher les conflits qui se présentent à eux, les juges ont retenu la double nature d'Internet. En premier lieu, il s'agit d'un outil professionnel et il revient donc à l'employeur d'en fixer les usages, les modalités d'utilisation et de contrôler le respect de ces règles. C'est en application de ce principe qu'il a été jugé le 2 juillet dernier qu'un employeur pouvait licencier pour faute grave un salarié faisant un usage personnel et abusif d'Internet, l'entreprise ayant la possibiltié de contrôler les fichiers stockés sur son disque dur ainsi que ses connexions même en dehors de la présence du salarié (Cass. soc., 9 juillet 2008, n° 06-45.800).

Philippe Cottin - Correspondance

En second lieu, Internet permet l'échange de courriers et relève donc des règles relatives à la correspondance. Comme pour les courriers postaux, il est admis qu'un salarié puisse recevoir des messages privés sur son lieu de travail, sous réserve d'abus ou d'excès. Ces courriers identifiés comme privés bénéficient du secret de la correspondance. Ce ne sont donc que les fichiers et/ou courriers explicitement identifiés comme personnels que l'employeur ne peut consulter hors la présence du salarié mais qu'il peut lui demander d'ouvrir en cas de doute sur leur nature, éventuellement sous contrôle d'huissier (Cass. soc., 18 octobre 2006).

Pour le juge de la relation de travail, Internet est donc un outil professionnel qui peut être utilisé marginalement pour des correspondances privées, avec un contrôle professionnel sur l'utilisation générale et un contrôle aux garanties renforcées uniquement pour la partie strictement identifiée comme privée.

L'anomalie de la Tour Eiffel

Le contrat saisonnier se distingue du contrat à durée déterminée d'usage en ce qu'il porte sur des tâches normalement appelées à se répéter chaque année à des dates à peu près fixes, en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectifs. Dans une décision du 17 septembre 2008, la Cour de cassation rappele la définition du travail saisonnier et refuse cette qualification à un chauffeur de carrière au motif qu'il est soumis à des variations climatiques. Elle avait déjà jugé, en décembre 2007, que la fabrication de pizzas surgelés ayant lieu toute l'année avec un pic d'activité à certaines périodes ne pouvait être une activité saisonnière (5 décembre 2007). La même décision avait été rendue à propos d'une usine de production de bière (9 mars 2005). La Cour de cassation refuse en effet que le simple pic d'une activité qui est continue sur l'année permette de conclure des contrats saisonniers et d'éviter le paiement de la prime de précarité (l'avantage du contrat saisonnier pour l'entreprise par rapport au surcroit d'activité est un coût inférieur de 10 % et la possibilité de ne pas avoir un terme précis).

La Tour Eiffel de Paris, Texas.

Cette jurisprudence serait cohérente s'il n'y avait l'anomalie de la Tour Eiffel : en 1999 la Cour de cassation a estimé que le CDD conclu avec une caissière de la Tour Eiffel pour la période d'affluence des touristes était bien un contrat saisonnier. Or la Tour Eiffel est bien ouverte toute l'année avec des pics d'activité à certaines périodes. Pourquoi dès lors refuserait-on des contrats saisonniers aux grands magasins pour les périodes de solde ou à l'entreprise qui fabrique des climatiseurs et connaît des pics d'activité avant l'été ? si c'est parce que l'activité relève du secteur du tourisme, alors il fallait en conclure que l'entreprise devait faire un contrat d'usage, et non un contrat saisonnier. Concluons que l'affaire constituait un cas d'espèce...et qu'il s'agit d'une jurisprudence du siècle dernier qui a déjà beaucoup vieilli.

La fin de la mise à la retraite

Le plan gouvernemental pour l'emploi des seniors a été intégré dans le projet de loi de financement de la sécurité sociale qui sera adopté à l'automne. Dans ce projet figure la suppression totale de la possibilité pour une entreprise de mettre à la retraite un salarié à compter du 1er janvier 2010. Cette échéance est également celle de la fin de validité des accords dérogatoires qui permettent aujourd'hui de mettre un salarié à la retraite d'office entre 60 et 65 ans s'il réunit le nombre de trimestres suffisants pour bénéficier d'une retraite à taux plein. D'ici à peine plus d'un an, le départ à la retraite ne pourra donc plus s'effectuer qu'à l'initiative du salarié.

Bernadette Leclercq - Mouche à la retraite

Cette mesure, a priori favorable pour le salarié qui choisira librement (ou économiquement) la date de sa retraite, pourrait de fait se révéler peu avantageuse : l'indemnité de mise à la retraite est souvent, dans les conventions collectives, plus importante que l'indemnité de départ à la retraite laquelle est moins bien traitée fiscalement et socialement. Par ailleurs, la nouvelle rupture conventionnelle perd toute exonération fiscale et sociale pour les salariés de plus de 60 ans et ne constituera pas une solution alternative. Ce qui permet de penser que les petits arrangements sous forme de licenciement fictif assorti d'une transaction ont encore de beaux jours devant eux.