Révolution !

Il n'est de révolution sans des signes annonciateurs. Ils furent nombreux depuis 1992 et la première jurisprudence de la Cour de cassation sur l'obligation d'adaptation. Le contentieux en matière de formation professionnelle étant peu abondant, il fallut parfois attendre plusieurs années pour parfaire la contruction. Mais on savait depuis l'arrêt du 30 mars 2010 qu'il ne manquait plus qu'une occasion. Elle est survenue et à permis à la Cour de cassation de franchir le dernier pas dans l'affirmation du principe qu'aucun salarié ne peut être privé de formation. Il  n'est donc pas incompatible d'avancer pas à pas pour réaliser une révolution qui ne saurait se résumer au grand soir comme certains ont du mal à l'admettre.

Max Ernst - La révolution la nuit

Par une décision en date du 28 septembre 2011 que l'on peut qualifier d'historique, la Cour de cassation pose en principe que tout salarié doit avoir accès à la formation professionnelle, même s'il est compétent dans son emploi et que celui-ci n'évolue pas. L'entreprise ne peut donc s'en tenir à un strict adéquationnisme et limiter sa gestion des compétences, et de la formation, à celles qui sont utiles dans le cadre de la fonction. Et d'une manière plus générale, aucun salarié ne doit être laissé à l'écart des processus de gestion des compétences et de la formation, quel que soit l'emploi qu'il occupe.

Dorénavant, l'absence de formation professionnelle pendant une longue durée est donc sanctionnable. Plutôt que de rechercher vainement du côté des incitations financières,  comme le préconisait  hasardeusement l'Institut Montaigne, un moyen de développer la formation, voilà une obligation sociale qui n'a pas fini de faire parler d'elle.

COUR DE CASSATION 28 SEPTEMBRE 2011.pdf

Note : La confirmation n'a pas tardée, dans un arrêt du 5 octobre 2011, la Cour de cassation condamne un employeur et écarte l'argument selon lequel le salarié n'aurait pas été demandeur de formation. L'obligation de gérer les compétences pèse bien sur l'entreprise (voir l'arrêt ici). En ce sens, ces décisions rendent plus difficile le refus par l'entreprise des demandes de formation, notamment dans le cadre du DIF, dès lors qu'elles ne sont pas déraisonnables, alors que l'absence de demande de la part du salarié ne saurait  délier l'employeur de ses obligations.

Trinité

Les professionnels du droit doivent se former. Tant mieux pour eux, et pour leurs clients. Un décret daté du 5 octobre 2011 vient rappeler cette obligation. Avocats, notaires, huissiers, greffiers, commissaires priseurs : le petit monde des professions règlementées doit veiller à l'actualisation de ses compétences. Certaines dispositions du décret fleurent bon l'ancien temps : ainsi, seule l'Université est considérée comme capable de délivrer une formation juridique aux professionnels. On peut se demander ce qui justifie encore pareil monopole. Mais l'essentiel est ailleurs. Le décret détaille les modalités possibles de cette formation obligatoire. Et il en retient trois, considérées comme équivalentes : suivre une formation, enseigner, réaliser une production. Trois visages pour une même face.

Trinité - Peinture allemande - XVIIIème siècle

La formation formelle, la confrontation aux autres, l'activité de production. Les trois modalités de formation retenues par le décret renvoient aux trois modes d'apprentissage: travail, coopération, formation.

Voici donc une nouvelle incitation, pour les entreprises qui s'en tiendraient à l'étroite équation développement des compétences  = formation, d'aller voir un peu au-delà et de faire évoluer les plans de formation vers des plans de professionnalisation incluant des activités professionnelles, des actions collectives et de la formation formelle. L'ingénierie de formation devenant une ingenierie de l'articulation de ces différents moyens entre eux.

Merci aux rédacteurs du décret de nous mettre sur le chemin de la Trinité.

DECRET 5 OCTOBRE 2011.pdf

Aventures électroniques

Avant l'été, j'annonçais un Webinar organisé par DEMOS et consacré au DIF. C'est ici, avec la participation exceptionnelle de Yoko Tsuno. Plus d'une centaine de personnes ont participé à ce Webinar,  composé d'une présentation du DIF, de ses enjeux et modalités de fonctionnement et de réponses aux questions posées. Soit plus d'une heure réservée au DIF.

La retranscription et remise en forme des réponses aux questions est à présent terminée, vous pourrez la trouver ci-dessous, comme trace de ces aventures électroniques.

Objectifs du DIF, modalités de mise en oeuvre, portabilité, catalogue, financement...toutes les réponses ou presque à vos questions.

Mais surtout n'oubliez pas qu'avec Yoko Tsuno l'électronique n'est jamais mécanique et qu'elle peut produire le meilleur ou le pire selon l'usage que l'on en fait. Les dispositifs et processus sont rarement vertueux ou non par nature. Autrement dit, ce n'est pas le dispositif qui donne du sens mais la manière dont on le fait vivre.

Live de l'Expert - Financement du DIF.pdf

La chasse aux papillons

A compter du 1er janvier 2012, tous les OPCA perdent leur agrément et seuls ceux qui ont bénéficié d'une décision d'agrément de la part de l'Etat en cette fin d'année 2011 pourront continuer à exercer. Le premier arrêté d'agrément  vient d'être publié. D'autres suivront. A la lecture, on constate que l'arrêté définit précisément le champ couvert par les OPCA, en listant les conventions collectives nationales (CCN) qui entrent dans son champ de compétence, ce qui n'était pas le cas jusqu'alors. Il en résulte deux conséquences. En premier lieu, cette exigence nouvelle de la DGEFP devrait mettre fin au braconnage, c'est à dire aux pratiques des OPCA qui acceptaient les adhésions d'entreprises ne relevant pas de leur champ  conventionnel. Ces entreprises relèvent aujourd'hui obligatoirement de l'interprofession, c'est à dire soit de l'AGEFOS-PME, soit d'OPCALIA lorsque cet organisme sera agréé. En deuxième lieu, l'arrêté précise bien que l'OPCA n'est compétent que pour les entreprises qui "relèvent" des CCN visées et non qui "appliquent" ces CCN. Il est donc nécessaire que les entreprises soient incluses dans le champ d'application de la CCN pour relever de l'OPCA. Fini donc également la possibilité pour les OPCA de branche de cotiser auprès d'eux-même, lorsqu'ils appliquent une des CCN de leurs adhérents par usage. Ils doivent légalement choisir entre AGEFOS-PME et OPCALIA.

Berthe Morisot - La chasse aux papillons

Reste tout de même un espace d'incertitude sur lequel l'administration ne s'est pas prononcé : les champs conventionnels définis par les conventions collectives ne sont pas toujours très précis, et il existe parfois des zones de recouvrement entre deux CCN. Ces zones frontières un peu floues entre certaines conventions collectives, permettra toujours d'avoir un peu de souplesse dans la détermination du champ de compétence de l'OPCA. Mais au final, le braconnage est terminé en ce qui concerne le gros gibier et les arbitrages entre les zones frontières qui subsistent relèvent davantage de la chasse aux papillons.

N'est pas Montaigne qui veut

L'Institut Montaigne est un "think-thank". Autrement dit, une boîte à idées, un cercle de réflexion, un club de pensée, bref un de ces lieux qui produit des débats et de la connaissance. Il peut à l'occasion servir également de plateforme de lobbying, preuve que même les cénacles patronaux peuvent avoir lu Gramsci et intégré que la mère des batailles est idéologique. Ceci dit, les travaux produits sont souvent de qualité, avec quelques exceptions dont une des plus notables est l'étude qui vient d'être publiée sur la formation professionnelle des adultes. Rédigée par des universitaires économistes, ou l'inverse, qui n'ont pris aucune distance ni avec le système qu'ils connaissent à l'Université, ni avec la théorie économique appliquée à la formation, il est constitué d'erreurs, d'incohérences, d'approximations et l'on chercherait en vain dans les 40 pages le paragraphe qui pourrait susciter un débat prometteur. N'est effectivement pas Montaigne qui veut. Pour vivifier leur réflexion, les auteurs, Pierre Cahuc, Marc Ferracci et André Zybelberg, auraient pu, comme Montaigne, arpenter la bibliothèque de la Tour, car Montaigne parcourut des centaines de kilomètres dans ce lieu clos que les livres et la pensée ouvraient sur le monde.

Montaigne pensait en marchant, comme Nietzsche, comme Rousseau et quelques autres : "Mes pensées s'endorment si je les assis". Nos trois auteurs ont du s'asseoir sur leurs certitudes pour produire une pensée si molle et s'endormir dans le même temps pour ne jamais aller voir vraiment de quoi il retourne. Bref, ce catalogue d'idées reçues ne méritait pas, mais vraiment pas, le sceau de Montaigne qui rappelait sans cesse : "Je donne mon avis non comme bon mais comme mien". Si vous voulez savoir de quoi il retourne, le rapport sous la bibliothèque et le commentaire écrit avec Jean-Marie Luttringer en suivant.

FormationInstitutMontaigne.pdf

Pour en finir avec les idées reçues.pdf

Oubliez le DIF, vive le DIM !

La formation professionnelle ne sera pas absente de la prochaine campagne présidentielle. A cette occasion, chacun ira de son analyse critique et de ses préconisations concernant le DIF : faut-il en faire un droit de consommation opposable à l'employeur ? faut-il le faire évoluer vers un compte-épargne formation ? faut-il le transformer en un droit de créance qui obligerait les entreprises à provisionner ? faut-il l'abandonner purement et simplement ses résultats n'étant pas suffisamment probants ? tous les arguments peuvent être entendus et donner une coloration très différente à ce droit novateur qui peine à installer la négociation dans les rapports individuels de travail.
Anticipant sur ces débats, une autre proposition peut être formulée, basée sur le constat que ce n'est pas par la formation que vous avons acquis l'essentiel de nos compétences. Chacun pourra vérifier que l'exercice d'activité ou la participation à des activités collectivités, constituent des modes d'apprentissage plus répandus que la formation formelle. D'après l'Université de Princeton, le rapport serait de 70/20/10, soit 70 % de compétences acquises par l'activité, 20 % par la collaboration et 10 % par la formation formelle. Laissons donc un peu la formation, et le DIF, et concourront à la promotion du DIM.

Le DIM, c'est le Droit Individuel à la Mission. Certaines entreprises le pratiquent sur une base volontaire, comme certaines partageaient la décision de formation avant que le DIF n'existe. Celles qui le font, demandent aux managers d'introduire chaque année, au moins une activité nouvelle dans les missions des collaborateurs, et d'en supprimer une également. Cette exigence permet d'assurer le renouvellement du contenu du travail, de développer des compétences nouvelles, de se prémunir de la routine et de poser régulièrement la question du contenu du travail. Le DIM, ce serait le droit pour le salarié de partager la décision sur cette mission nouvelle, ce qui permettrait juridiquement de la situer soit au sein de la qualification du salarié (pour accompagner une évolution d'emploi par exemple), soit en dehors de ce champ pour préparer une mobilité professionnelle, un reclassement ou une reconversion. Le DIM permettrait de travailler sur ce qui compte véritablement, le contenu de l'activité, et non sur un moyen, la formation, qui est trop souvent sans effet sur les pratiques professionnelles réelles. En tant que Droit Unilatéral et Personnel, le DIM pourrait même être le DIM UP, autrement plus excitant que le DIF, convenez en ! Bonne semaines à toutes et à tous.

L'embrouille de l'expert

L'IGF a produit sur les niches fiscales un rapport volumineux dont l'administration a le secret. Chiffres, tableaux, graphiques, analyses, comparaisons, tout pour faire sérieux. Du travail de pro, du travail d'expert. Du travail de celui qui sait s'y retrouver lui, dans la rationnalité de la complexité et qui vous fait la grâce de vous l'expliquer. Sinon, vous penseriez que tout ça n'est qu'embrouillamini et qu'il aurait sans doute été possible de faire plus simple. Mais non, l'expert aime la complexité qu'il maîtrise et qui l'isole du commun à qui il consent de délivrer parfois quelques recommandations.

Mais l'expert qui s'y retrouve lui, et qui en tant qu'élève prestigieux et gratin de l'administration peut avoir un avis autorisé sur tout, est pris en flagrant délit d'avoir surtout un avis. Se hasardant à faire une comparaison avec l'Allemagne, nos grosses têtes de l'IGF se mettent en demeure de nous expliquer pourquoi nos voisins comptent trois fois plus d'apprentis : l'orientation est plus précoce, l'image est meilleure, la règlementation des métiers plus contraignante. Et il n'y a pas de niche. Voilà donc la clé : on peut raboter la niche du crédit d'impôt apprentissage et faire des réformes institutionnelles, de communication et de règlementation. Et on aura rien fait. Car à force de raisonner à courte vue et de se gargariser de leur expertise, les éminents IGFiens n'ont pas imaginé que pour comprendre l'apprentissage et la formation initiale, il fallait les mettre en relation avec les pratiques de GRH et les modes de régulation de l'emploi. Tant que les entreprises privilégieront le diplôme, le recrutement externe et les grandes écoles pour leurs dirigeants, l'apprentissage n'a aucune chance de se développer. Le jour où, comme en Allemagne, les dirigeants des 200 plus grandes entreprises seront issus de la promotion interne à 75 %, l'apprentissage bénéficiera d'un contexte favorable à son développement. D'ici là, il est toujours possible de continuer à pondre des rapports pour s'interroger sur l'apprentissage en le coupant de toute réalité. La pensée institutionnelle, administrative, règlementaire et financière, en un mot une certaine manière d'appréhender la réalité de la part de l'élite de la nation, n'a pas fini de faire des ravages. En attendant, les apprentis à la niche !

Rapport sur l'apprentissage - IGF.pdf

Conclusion : Sortir le droit de la compétence des oubliettes

Retracer l’histoire de la compétence dans le droit du travail, c’est identifier 4 oublis :

- l’oubli que le droit du travail sait précisément définir et reconnaître la compétence ;

- l’oubli que c’est avant tout de compétence collective que l’entreprise a besoin alors qu’elle gère essentiellement des compétences individuelles ;

- l’oubli que l’approche par les compétences peut être un levier pertinent pour la négociation collective et l’action syndicale ;

- l’oubli que le droit règle précisément les responsabilités de chacun en matière d’employabilité et que le débat sur « Qui est responsable de l’employabilité des salariés ? » est déjà tranché.

Marcel Marien - L'oubli d'être en vie - 1967

Ces 4 oublis ne pourront faire oublier que la compétence n’a de sens qu’en rapport avec l’exercice d’une activité et que le travail est donc premier, que le problème est moins d’opposer travail et formation que de les articuler pour construire des parcours de professionnalisation, que la formation n’est pas l’avenir des services formation mais plutôt les moyens diversifiés du développement professionnel et que la notion de compétence posera demain des problèmes juridiques nouveaux qui ne pourront être saisis avec les outils anciens lorsqu’elle aura fait voler en éclat les frontières entre qualification contractuelle et qualification personnelle, entre temps de travail et temps personnel et entre compétences personnelles et compétences professionnelles. Mais cette histoire là reste à écrire. C’est celle d’un droit de la formation qui aura muté en un droit de la compétence et dans lequel l’accès à la formation sera un moyen, parmi beaucoup d’autres, de développer ses compétences, c'est-à-dire de gagner en autonomie sur le plan professionnel et partant sur le plan personnel.

Chapitre 7 Qui voit la médaille du travail devenir parchemin

Les médailles du travail récompensent l’ancienneté. Dans un modèle de la compétence, elles ne produisent que peu de sens, hormis la fidélité à l’entreprise. En effet, autant l’expérience peut professionnaliser, autant elle peut être source de déqualification. De ce point de vue, voir en chaque senior un tuteur potentiel est une absurdité : toute expérience ne fait ni ne vaut compétence.

Depuis 2002, la Validation des Acquis de l’Expérience a mis l’activité au même niveau que la formation pour l’accès à la certification. Dorénavant, c’est moins l’ancienneté que l’on trace que les compétences développées dans l’activité.

Botticelli - Portrait d'un jeune homme tenant une médaille

Reste à mettre en place les moyens pour que l’expérience se traduise en compétence, ce qui n’a rien d’automatique. Pourtant, selon l’Université de Princeton, sur l’ensemble de sa carrière professionnelle on acquiert 70 % de ses compétences par son travail, 20 % par ses collaborations avec autrui et 10 % par la formation formelle. Reste aux services formation à se préoccuper des 90 % et ne pas considérer qu’ils ne  sont  responsables que des 10 %.

Chapitre 6 Quand les organisations syndicales s'éveilleront

La question de la compétence est appréhendée par le droit quasi-exclusivement sous l’angle de la compétence individuelle et du rapport individuel de travail.

Or pour une organisation, la compétence individuelle n’est rien si elle ne contribue pas à une compétence collective. Cette dimension là n’est que peu prise en compte.

De la même manière, beaucoup d’organisations syndicales voient dans les compétences un cheval de Troie susceptible de remettre en cause  le couple formation/qualification. Effectivement, la notion de compétence fait du travail le point de départ (principal moyen de développement de compétences) et le point d’arrivée (évaluation de la compétence) du processus de professionnalisation. Une rupture culturelle avec la qualification par la formation.

Anne-Louis Girodet - Le sommeil d'Endymion - 1793

Certes, des classifications prennent déjà en compte la notion de contenu d’emploi et les compétences réellement exercées.  Mais plus comme une conséquence, reconnaître le niveau de compétences, que comme un point de départ. Viendra peut être le jour où la négociation portera sur le contenu des emplois, leur enrichissement et la mise en place d’organisations du travail qualifiantes. Mais pour cela il faudrait sortir de l’opposition entre le vil travail et la noble éducation et considérer que la professionnalisation se situe dans l’articulation de différents moyens de développement des compétences, la formation n’étant que l’un d’entre eux. Désacraliser la formation serait, et cela paraîtra paradoxal pour beaucoup, rendre service aux salariés.

Chapitre 5 Dans lequel la compétence prend son temps

Le premier dispositif de coinvestissement  (l’entreprise finance la formation, le salarié prend sur son temps personnel) a été introduit dans le code du travail en 1991. Il n’a guère fonctionné, tant est forte la culture de la formation pendant le temps de travail.

Mais le DIF a bousculé les limites du temps : depuis 2004 il est possible de convenir d’une formation se déroulant en dehors du temps de travail. La compétence se trouve découplée du rapport de travail et du contrat lui-même. Le temps personnel peut être mobilisé pour un objectif, l’acquisition de compétences, qui profite tant au salarié qu’à l’entreprise.

Charles Dauphin - Le temps dévoilant la vérité - 1655

Le champ ainsi ouvert sera étendu par la loi du 24 novembre 2009 au CIF : il est désormais possible d’effectuer un congé individuel de formation sans prendre de congé. Les organismes qui financent le CIF peuvent prendre en charge des formations réalisées intégralement en dehors du temps de travail.

Perturbant tous les repères traditionnels, le développement de la formation sur le temps personnel, qui ne peut s’effectuer que sur décision du salarié ou avec son accord, permet d’ouvrir un espace de négociation en dehors du temps de travail. Et dans ce domaine également, on voit la compétence remettre en cause la ligne de partage entre le personnel et le professionnel.

Chapitre 4 Dans lequel l'incompétence est une mesure à quatre temps

Tout le contentieux de l’incompétence s’organise autour de quatre questions auxquelles l’entreprise doit apporter réponse :

Le travail du salarié est-il insuffisant ?

L’entreprise peut prescrire au salarié un  résultat à atteindre et des procédures ou des comportements à respecter dans le cadre des activités exercées pour atteindre ce résultat. Elle doit donc évaluer le travail et caractériser l’insuffisance : par rapport aux objectifs fixés, par rapport aux autres salariés, par rapport au salarié lui-même sur une période antérieure, par rapport à des normes professionnelles, des consignes internes, etc.

Le contexte permettait-il d’atteindre les objectifs ?

L’entreprise doit vérifier que le contexte externe permettait d’atteindre les objectifs fixés ce qui revient à vérifier que ce contexte a bien été pris en compte lors de la détermination des objectifs et qu’il n’a pas évolué négativement au cours de la période de référence.

Jan Van Kessel - Les quatre éléments

L’entreprise a-t-elle favorisé l’atteinte du résultat ?

Un salarié ne travaille jamais seul. Il intervient au sein d’une organisation. Il appartient à celle-ci de favoriser au plan collectif les résultats qu’elle demande au plan individuel. Autrement dit, il est impossible d’évaluer le travail d’un salarié sans évaluer en même temps l’organisation dans laquelle il travaille.

Le salarié avait-il les capacités pour exercer ses activités ?

Dernière question : l’entreprise a-t-elle correctement conduit le diagnostic sur les capacités du salarié et un éventuel besoin de professionnalisation (entretien professionnel) et quels sont les moyens qu’elle a mis en œuvre pour professionnaliser le salarié et lui permettre d’exercer correctement ses activités si le diagnostic a révélé un besoin.

Si la réponse à ces 4 questions est positive, l’incompétence du salarié est juridiquement établie puisque aucune autre cause n’a pu être trouvée au résultat insuffisant.

Chapitre 3 Où il est prouvé que l'irresponsabilité est dans la nature du salarié

Dès 1988, et de manière explicite en 1992 avec l’arrêt Expovit, la Cour de cassation pose en principe que, tenu d’exécuter de bonne foi le contrat de travail, l’employeur a l’obligation d’adapter le salarié à l’évolution de son emploi. Cette obligation sera reprise par la loi Aubry de février 2000 sur les 35 heures et figure aujourd’hui à l’article L. 6321-1 du Code du travail.

Les juges reviennent à la source : le salariat se définit comme le travail subordonné, quelle que soit l’indépendance  dont peut jouir le salarié au plan technique, voire organisationnel pour les salariés en forfaits jours.

Etant subordonné, le salarié ne peut porter la responsabilité de son employabilité. Il revient donc en premier lieu à l’employeur de réaliser un diagnostic sur les besoins de professionnalisation du salarié (entretien professionnel) puis de mettre en œuvre un plan d’action si nécessaire. Ce plan d’action ne se résume pas à la formation. L’employeur a l’obligation d’adapter et de veiller à la capacité du salarié à occuper un emploi, pas une obligation générale de formation. Il peut donc s’acquitter de son obligation par l’enrichissement des tâches, le développement de la polyvalence, le compagnonnage, le tutorat, la mise à disposition de ressources, etc.

Si l’entreprise n’a pas assumé ses responsabilités, impossible de mettre en cause celle du salarié : l’incompétence ou l’insuffisance professionnelle ne peuvent être reconnues que si l’entreprise a mis en œuvre tous les moyens qui sont à sa charge.

Par contre, dès lors qu’elle s’est acquittée de ses obligations, il appartient au salarié de faire tous les efforts pour acquérir les compétences requises et pour les mettre en œuvre. Le salarié n’est donc irresponsable qu’à hauteur du manquement de l’entreprise à ses obligations.

Chapitre 2 Qui illustre les méritoires efforts du droit pour préserver la possibilité de schizophrénie du salarié

Au début des années 80, les lois Auroux consacrent le salarié citoyen dans l’entreprise. Au début des années 90 l’air du temps est à  l’entreprise citoyenne et le salarié citoyen disparaît peu à peu. Se pose de nouveau la question des libertés publiques dans l’entreprise.

Un rapport sur ce sujet, rédigé par le Professeur Gérard Lyon-Caen en 1992 ouvre la voie à une loi du 31 décembre de la même année qui prévoit qu’une entreprise ne peut, lors d’une procédure de recrutement ou d’évaluation, poser que des questions qui ont un rapport direct et nécessaire avec l’emploi occupé ou proposé (C. trav., art. L. 1221-6 et L. 1222-2). Le salarié au travail et le salarié dans sa vie personnelle doivent donc être disjoints, l'un ayant le droit de demeurer étranger à l'autre. Autrement dit, le comportement personnel ne nous dit rien du comportement professionnel qui seul peut être évalué. Le droit à la schizophrénie est ainsi établi, le salarié n'étant pas une totalité indivise au comportement monolithique. Exit donc les tests de personnalité généraux et les enquêtes de moralité.

Exit d'une manière plus générale, les processus d’appréciation des personnes, renvoyés vers le bilan de compétences et ses protections. L’entreprise ne peut évaluer que les compétences dont elle se sert ou dont elle a besoin. Toute évaluation doit donc, pour être valide, être contextualisée.

Une autre manière de dire que l’on n’évalue pas les individus mais leur travail ou leur capacité à l’exercer.

Ce droit garanti pour le salarié de pouvoir être autre au travail que dans sa vie personnelle subit aujourd’hui les assauts des réseaux sociaux et autres Web 2.0, qui fragilisent, pour ne pas dire font voler en éclat, la frontière entre vie professionnelle et vie personnelle.

Chapitre 1 Dans lequel la santé professionnelle du salarié est un secret

La notion de compétence professionnelle du salarié est apparue pour la première fois dans le Code du travail en 1991, lorsque la loi du 31 décembre a créé le bilan de compétences.

Né de la pratique (dans les plans de reclassement du charbonnage puis de la sidérurgie), le bilan de compétences répondait également à une demande syndicale : la création d’un droit  à l’orientation professionnelle que Jean-Paul Murcier, membre de la CFDT, appelait de ses vœux dans un rapport réalisé pour le Comité Economique et Social (1980).

Cette demande s’était heurtée à une opposition patronale, en vertu du principe selon lequel l’employeur doit être le seul juge des compétences de ses salariés.

René Magritte - Le joueur secret

Les années 80 auront vu une inversion de cette position. C’est le MEDEF (CNPF à l’époque) qui assurera la promotion de la notion de compétences à la fin des années 80. La compétence était à la fois le moyen de régler au niveau des individus les questions que l’organisation ne parvenait pas à prendre en charge collectivement, une approche nouvelle de la notion de qualification et une nouvelle manière d’appréhender le travail à travers les compétences requises pour l’effectuer, ce qui garantissait mieux la possibilité d’identifier des passerelles entre les emplois.

Dans cette logique, le bilan de compétences est un outil d’évaluation mais également d’orientation et  d’aide à la mobilité. Toutefois, le bilan de compétences ayant une dimension personnelle, le législateur le consacrera en l’entourant de garanties : le bilan de compétences est un droit reconnu au salarié, il ne peut y être contraint, il est seul destinataire des résultats.

Avec un droit à un financement tous les 5 ans, le bilan de compétences est au final calqué sur le droit au bilan de santé quinquennal financé par la sécurité sociale. Le bilan de compétences ?  un droit au bilan de santé professionnelle.

Demain, chapitre 2 : Qui illustre les méritoires efforts du droit pour préserver la possibilité de schizophrénie du salarié

Une histoire secrète du droit de la compétence

Dans le champ de la formation professionnelle, peu de concepts auront fait l’objet d’autant de travaux que la question de la compétence.  Approches sociologique, gestionnaire, pédagogique, psychologique, psychanalytique, cognitive ou économique se sont multipliées sur le sujet. Par contre, très peu de travaux juridique sur la question. 

C’est que la compétence du salarié n’est pas une question que le droit de la formation ou plus largement le droit du travail abordent directement : aucun article des 3 000 qui composent le Code du travail ne lui est expressément consacré, elle n’est définie nulle part, le Code du travail utilise compétence, connaissances, aptitudes et capacités de manière quasi-synonyme, les tribunaux se prononcent plus souvent sur l’incompétence (insuffisance professionnelle, défaut de résultats…) que sur la compétence,…au final la compétence paraît étrangère à la règle.

Comment faire ? comme les personnages de Manet, s'allonger sur l'herbe, prendre du bon temps, laisser aller et écouter, se laisser conter l'histoire du droit de la compétence, mieux que le roman de l'été.

Manet - Le déjeuner sur l'herbe

Si l'on sort de l'étude linéaire du droit, si l'on se fie aux nuages, au vent, aux arbres, bref si l'on se met à l'écoute, alors peuvent venir les surgissements. C’est ainsi qu’il est possible de conter l’histoire du droit de la compétence en sept chapitres que l’on pourrait intituler ainsi :

Chapitre 1 : Dans lequel la santé professionnelle du salarié est un secret

Chapitre 2 : Qui illustre les méritoires efforts du droit pour préserver la possibilité de schizophrénie du salarié

Chapitre 3 : :   Où il est prouvé que l’irresponsabilité est dans la nature du salarié

Chapitre 4 :   Dans lequel l’incompétence est une mesure à quatre temps

Chapitre 5 :   Dans lequel la compétence prend son temps

Chapitre 6  :  Quand les organisations syndicales s’éveilleront

Chapitre 7 : Qui voit la médaille du travail  devenir parchemin

Demain, le chapitre 1. D'ici là, profitez du temps, de l'herbe, des nuages, des arbres et des plus charmantes compagnies.

Etudiants manuels

La loi relative au développement de l'alternance et à la sécurisation des parcours professionnels (proposition de loi Cherpion), vient d'être votée. Parmi ses dispositions figure la carte d'étudiant des métiers. Cette carte sera délivrée aux apprentis et aux jeunes en contrat de professionnalisation qui suivent une formation diplomante d'une durée d'au moins un an. Pour un même diplôme, les jeunes en alternance auront donc une carte d'étudiants des métiers et les autres étudiants une carte...d'étudiant. Faut-il en conclure qu'ils n'étudient pas de métiers ? que le jeune apprenti qui fait un Master RH ou un CAP de boulangerie étudie un métier mais que le jeune étudiant inscrit dans le même Master en formation initiale ou l'élève de lycée professionnel qui prépare le CAP de boulanger sont des étudiants sans métier ? Pourquoi  le mode de préparation d'un diplôme, alternance ou pas, doit-il conduire à distinguer entre les étudiants ?

Robert Mapplethorpe - Illustration pour Une Saison en Enfer

Les députés soucieux de valoriser l'alternance et les filières professionnelles sont pris la main dans le sac : le choix d'une dénomination particulière singularisant les étudiants "des métiers" par opposition sans doute aux étudiants "de la connaissance", renvoie à une division entre le travail intellectuel et manuel qui date du 19ème siècle (au 18ème siècle on avait pas ces préjugés : le travail indépendant était tenu pour noble, le salariat pour vil et tout vrai professionnel coordonnait sa tête et ses mains, il ne serait d'ailleurs venu à l'esprit de personne de les dissocier).

Rimbaud écrivait dans Une saison en Enfer : "La main à plume vaut la main à charrue. Quel siècle à mains ! je n'aurai pas ma main".

Les parlementaires ont sans doute lu Rimbaud...avec la main. Etudiants des métiers, bienvenue dans le 21ème siècle !

Une preuve par l'exemple

Dans le débat relatif à la réforme des OPCA, une pièce pourrait être ajoutée au dossier : celle de la négociation qui vient de s'achever à propos des Missions de l'Agence pour l'Emploi des Cadres (APEC). L'APEC est financée par des cotisations obligatoires des entreprises et des salariés mais vend également des prestations. Cette activité marchande pose la question du respect du droit de la concurrence et aurait pu conduire à scinder l'activité de l'APEC en deux : d'une part les prestations financées par le régime de contributions obligatoires, d'autre part les prestations vendues. Les partenaires sociaux sont parvenus à éviter cet éclatement en distinguant trois prestations différentes :

- les prestations d'intérêt général rendues dans le cadre des cotisations obligatoires. Elles relèvent d'une mission de service public (service économique d'intérêt général selon la terminologie européenne) ;

- les prestations non marchandes : elles ne sont pas vendues mais financées par les contributions dans le cadre d'un mandat de service public et au prix du marché ;

- les prestations vendues : elles ne peuvent recevoir aucun financement par les cotisations et doivent intégralement se financer aux conditions du marché.

Francis Bacon - Triptyque - 1976

Le peintre qui réalise un triptyque peint trois tableaux. Pour autant, chacun de ces tableaux ne trouve du sens que dans la cohérence de l'ensemble. C'est à ce résultat que sont parvenus les partenaires sociaux dans la négociation sur l'APEC. Voilà un bel exemple à suivre pour la négociation sur les missions des OPCA qui pourraient être organisées de la manière suivante :

- les missions d'intérêt général rendues à toutes les entreprises dans les mêmes conditions et financées par les frais de gestion et de mission ;

- les missions non marchandes, financées par les frais de mission et dont le contenu serait négocié dans le cadre de la COM ou bien financées par des contributions conventionnelles supplémentaires ;

- les prestations complémentaires vendues au prix du marché et gérées de manière autonome des autres prestations.

Ce schéma simple est de nature à garantir à la fois la qualité des services et leur niveau par la multiplicité des sources de financement. Il satisfait à la fois à la législation française et au droit européen. Il s'appuie sur un exemple existant. Il pourrait donc être facilement décliné pour les OPCA. A moins qu'il ne se trouve quelqu'un pour expliquer que ce n'est pas possible. Il faudra alors dire si c'est pour des raisons juridiques ou politiques, car par les temps qui courent le droit a souvent bon dos.

ANI APEC.pdf

DIF et rupture du contrat de travail

Le droit étant de la littérature, le choix des mots est capital : "Ce qui se conçoit bien, s'énonce clairement et les mots pour le dire arrivent aisément". Il faut bien constater que le législateur ne concevait qu'approximativement le DIF lorsqu'il a voté la loi de 2004 mais également celle de 2009. D'où quelques approximations qui ne facilitent guère sa mise en oeuvre. En matière de rupture du contrat de travail, les parlementaires ont fait le choix de donner la même appellation (portabilité) à l'utilisation du DIF avant la rupture du contrat et à son utilisation postérieurement à la rupture du contrat. C'est une erreur. Dans le premier cas il aurait fallu parler de solde des droits au DIF avant le départ du salarié, puisqu'il ne s'agit pas encore de portabilité mais de faire bénéficier le salarié de la possibilité d'user du DIF avant la fin du contrat. Dans le second cas, il s'agit véritablement de portabilité, que le législateur a fait le choix de préférer à la transférabilité (reprise du crédit par un nouvel employeur).

Gilbert Garcin - La rupture - 1999

De même, indiquer que le salarié a droit au DIF en cas de faute grave mais qu'il doit présenter sa demande pendant le préavis n'est pas faire preuve d'une grande logique. Enfin, laisser croire que les OPCA paieront systématiquement le DIF portable en même temps que l'on demande à POLE EMPLOI de donner un avis sur la demande laisse songeur.

Sur tous ces sujets, vous trouverez ci-dessous un document de synthèse qui fait le point sur l'utilisation du DIF avant la rupture du contrat de travail ou après celle-ci en fonction des différents cas de rupture. Est également précisé que les entreprises doivent remettre dans tous les cas un certificat mentionnant les heures de DIF portable, même quand le salarié n'a pas droit à la portabilité puisqu'il ne peut appartenir à l'employeur de juger de l'ouverture, ou non, du droit à portabilité. Logique, mais peu évident en pratique pour le salarié qui, non informé sur les conditions mais uniquement sur le crédit, peu penser que son droit est ouvert. Bref, pour tenter d'y voir plus clair, un tableau de synthèse sur la rupture du contrat de travail et le DIF. Bonne lecture.

DIF ET RUPTURE DU CONTRAT DE TRAVAIL.pdf

Le DIF à la forge

La branche de la Métallurgie vient de renégocier son accord relatif à la formation professionnelle. Mis à la signature le 1er juillet 2011, ce texte devrait recueillir l'aval des organisations syndicales. Il annule et remplace tous les accords précédents sur le même sujet, rendant beaucoup plus lisible le dispositif de formation de la métallurgie. Petit zoom dans le cadre de cette chronique sur le DIF repassé à la forge pour une mise au goût du jour.

Tout d'abord, l'accord de branche ne s'applique qu'à défaut d’accord d’entreprise : priorité à la négociation de proximité. Leçon de l'expérience car le DIF est mis en oeuvre de manière très différente selon les entreprises.

Ensuite une approximation : l'accord prévoit que tout titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée bénéficie chaque année de 20 heures de DIF. Il liste ensuite les cas de suspension du contrat de travail qui ouvrent droit au DIF. Ces dispositions sont incohérentes. Pour qu'elles aient du sens il aurait fallu que le DIF soit lié au travail effectif. Etant lié à l'existence du contrat, il en résulte mécaniquement que seules les absences qui n'ouvrent pas droit à l'ancienneté (interruption du contrat et non suspension) ne sont pas prises en compte. Seule exception légale : le congé parental à temps plein.

 L'accord du 1er juillet prévoit également que toutes les formations entrant à la fois dans le champ de la FPC, de la politique de formation de l'entreprise et dans les orientations de la branche relèvent du DIF. Exit l'interdiction de faire du DIF sur les actions d'adaptation au poste de travail. L'accord en revient finalement à l'approche légale qui ne fait aucun lien entre les catégories de formation et le DIF. Voilà un bon coup de soufflet sur le champ du DIF dans les forges de Vulcain.

Velazquez - Les forges de Vulcain - 1630

Dans la série des coups de limes salutaires, les négociateurs ont également prévu que le DIF pouvait être convenu lors de l'entretien professionnel ou sur demande du salarié. C'est l'accord qui est mis en avant et non l'initiative.

Dans la même veine, il est prévu qu'un accord bilatéral, employeur-salarié, peut librement déterminer si le DIF s'effectue pendant ou en dehors du temps de travail.

Par contre, l'accord ne règle pas, de manière fâcheuse, l'approximation légale qui veut que si seule la faute lourde prive du DIF, ce dernier en cas de licenciement doit être demandé pendant le préavis. Reprendre ce régime légal bancal ne permet pas d'offrir une solution certaine aux entreprises et aux salariés en cas de faute grave. Une prise de position plus courageuse aurait été bienvenue.

Enfin, on notera que l'accord lève l'ambigüité de l'accord précédent sur le DIF en cas de démission. L'accord métallurgie est un des rares accords à prévoir qu'en cas de démission le DIF est de droit. Il est dorénavant précisé que l'engagement de l'entreprise est plafonné comme en matière de licenciement. Cette précision, qui ne figurait pas dans la précédent accord, permet de porter les droits du démissionnaire à hauteur de ceux du salarié licencié, sans aller au-delà.

Au final, plutôt de la belle ouvrage, même si manifestement il est encore possible de peaufiner l'usinage.

AccordUIMM1erJuillet2011.pdf