Le droit est arrivéééééé.....

On réclamait Mickey, et voici Zorro. Toujours disponible lorsque l'on a besoin de lui, le juge choisit dans une décision du 7 mai 2014 de venir au secours des responsables formation qui, hier, appelaient le droit à la rescousse. Après avoir sanctionné l'absence de toute formation pendant 16 ans, puis 15 ans, puis 12 ans puis 10 ans, la barre est désormais fixée à 7 ans. On se rapproche de la toise positionnée par la loi du 5 mars 2014 à 6 ans, puisque toute entreprise doit désormais justifier d'un taux d'accès à la formation de 100 % sur 6 ans. Selon les juges, l'absence de formation établit le manquement à l'obligation de maintien de l'employabilité. Et à l'entreprise qui demandait à la salariée d'indiquer en quoi son employabilité s'était dégradée en 7 ans, la Cour de cassation répond que l'absence de formation constitue en elle-même le manquement. Voilà qui a le mérite d'être clair. Zorro est arrivé. 

Maurizio Cattelan - Sans titre - 1996

Certes, la décision souffre de deux limites. La première est que la salariée a obtenu une indemnité de 6 000 euros pour le préjudice, soit une prime de 1000 euros par an, ou presque, pour l'absence de formation (ne posons surtout pas la question aux salariés de savoir s'ils préfèrent être formés régulièrement ou percevoir une indemnité compensatrice). Ce qui reste dans la fourchette des indemnisation accordées jusque-là à ce titre (entre 3 000 et 7 000 euros). Mais surtout, et c'est peut être ce qui risque d'être le plus contreproductif, à l'heure où l'on essaie de mettre l'accent sur le résultat plus que sur le moyen, sur l'employabilité plus que sur la formation, le juge persiste à considérer la formation comme l'unique moyen de l'employabilité. Mais il faut bien qu'il assume jusqu'au bout son rôle de Zorro. On dit merci qui les responsables formation ?

Quoi de neuf à l'horizon ?

Séminaire sur l'emploi organisé par Bercy et le Ministère du Travail consacré à la formation professionnelle. L'occasion de dire l'état du droit sur la formation après la réforme du 5 mars 2014. En cinq points :

1. Le droit fait injonction aux entreprises de former tous leurs salariés et de s'occuper de l'employabilité de tous dans le cadre d'une responsabilité sociale d'employeur ;

2. Alors que la loi oriente les financements vers les formations certifiantes, il ne faut pas oublier la valeur sociale des actions d'adaptation en ce qu'elles permettent effectivement aux salariés de faire face à leurs activités et de maîtriser leur situation de travail ;

3. Contrairement à une idée qui se répand à tort, le CPF n'est pas fait pour suivre des formations longues diplomantes mais pour prendre l'habitude d'aller régulièrement en formation, ce qui est le principe même des droits rechargeables et le pourquoi de l'éligibilité de chaque module de formation certifiante au CPF et de l'éligibilité des certifications non diplomantes ;

4. La notion d'investissement formation, à définir par chaque entreprise, nous permettra peut être d'éviter l'empilement de dépenses fiscales de nature différente pour arriver au fameux chiffre de 32 milliards qui n'a aucun sens, pas plus que l'exploitation des déclarations 2483 qui sont très loin d'appréhender la réalité de l'effort de formation des entreprises ;

5. Si l'on veut à tout prix faire évoluer la qualité des prestations de formation, supprimons la règlementation propre aux organismes de formation et appliquons à ce secteur le droit des prestations de services et mettons en place des systèmes de certification, distincts de la règlementation, qui constituent des repères et non des obligations. 

Pour plus de détail, voir ci-dessous. 

Seminaire Emploi - Intervention JPW.pdf

Le thermomètre au bon endroit

L'orientation du système de formation professionnelle vers les formations certifiantes repose sur plusieurs présupposés : les formations certifiantes présenteraient de meilleures garanties de qualité, elles auraient un impact plus fort sur l'insertion professionnelle et l'évolution de l'emploi et elles constitueraient un levier plus efficace pour la reconnaissance des compétences et les évolutions de salaires. Bref, la certification serait un meilleur outil pour la gestion des parcours professionnels. Tout ceci, sauf la meilleure qualité, est étayé par les études d'insertion et les enquêtes salaires. Pour autant, et l'on sait que le choix des critères de performance n'est jamais neutre, il est d'autres endroits où pourrait être positionné le thermomètre de l'efficacité d'un système de formation. 

L'affaire, déjà évoquée ici, de la faute inexcusable de l'entreprise dans laquelle un salarié se suicide après que l'employeur ne lui ait pas apporté les compétences nécessaires pour exercer ses fonctions, selon la motivation avancée par la Cour de cassation, nous fournit un exemple d'un autre critère d'évaluation : la capacité du salarié à exercer son activité au niveau d'exigence demandé, la capacité du salarié à faire face aux changements de technologies, d'organisation, de méthodes de travail ou encore de comportement des collègues et/ou des clients. Simple adaptation au poste nous dit-on parfois avec un zeste de mépris pour ces formations courtes censées ne servir que la productivité de l'entreprise. Sauf que lorsque cette formation n'est pas apportée, le salarié se trouve en difficultés et sa santé peut avoir à en supporter les conséquences. Combien de souffrance au travail, d'arrêts de travail, de sentiment d'échec, de parcours torpillés par un insuffisant accompagnement dans l'exercice de ses activités. Simple adaptation vraiment ? Si l'on allait au bout du raisonnement, et le droit finira bien par y aller, l'intégralité du plan de formation devrait être présentée au CHSCT et pas seulement les formations à la sécurité; Rappelons que le stress est défini comme le sentiment qu'a le salarié de ne pas avoir les moyens d'exercer ses activités. Mesure-t-on le coût social de l'insuffisance d'adaptation et les coûts sociaux qui ont été évités parce que les entreprises ont correctement accompagné leurs collaborateurs ? pas vraiment, mais il faut dire que le coût social, ce n'est pas souvent l'endroit  où l'on place les thermomètres. 

La tentation du bas de laine

Les débats autour du compte personnel de formation (CPF) se sont souvent focalisés à l'Assemblée puis en dehors, sur la durée de la formation et le fait que 150 heures, pour des formations certifiantes, c'était bien peu. Encore aujourd'hui, dans tous les débats, il se trouve toujours des voix pour pointer que le CPF souffre d'un vice de conception, d'une contradiction fichée en son sein comme la pointe du couteau dans celui de Lucrèce, avec sa durée limitée et son objectif certifiant. Ce diagnostic tient  davantage à une vision rapide ou fantasmée du compte, qu'à une véritable analyse de la manière dont il est construit. 

Car si l'on s'en tient aux textes, on peut constater, en premier lieu, que certifiant ne signifie ni diplômant ni de longue durée. La loi a prévu que tout module d'un titre ou diplôme était éligible en tant que tel au CPF et elle a prévu également que le certifiant non diplômant était aussi un objectif possible pour les formations suivies dans le cadre du CPF. Et en second lieu, le compte personnel est construit sur le modèle des droits rechargeables, ce qui signifie que plus on consomme, plus on bénéficie de droits. Potentiellement, un jeune entrant sur le marché du travail en 2015 peut espérer bénéficier de plus de 900 heures de formation gratuites pendant sa vie professionnelle. Mais pour cela il faut qu'il utilise régulièrement ses heures. S'il capitalise, ses droits stagneront à 150 heures. Ainsi calibré, le CPF est donc davantage conçu sur le modèle d'une utilisation régulière que d'une capitalisation en vue d'un projet, objectif effectivement peu atteignable. Comme quoi, quels que soient les charmes des bas de laine, il faudra savoir  résister à leur tentation. 

Ce n'est pas un oubli

Certains s'inquiètent de l'absence du bilan de compétences dans les catégories d'action éligibles au Compte personnel de formation. Les formations certifiantes, diplômantes ou non, y figurent, l'accompagnement VAE également mais pas le bilan. Oubli essaient-ils de se rassurer, quand d'autres plus approximatifs osent la formule du silence de la loi qui ne permettrait pas de savoir si c'est possible ou pas. La solution à ces interrogations est pourtant simple : la loi a volontairement écarté le bilan de compétences des actions éligibles au CPF pour deux raisons, l'une positive et l'autre négative. La raison positive est que la création du Conseil en évolution professionnelle, accessible gratuitement à tout un chacun, doit permettre d'élaborer un projet d'emploi ou de formation sans avoir à consommer une partie des heures qui pourront servir à le réaliser. De l'économie en quelque sorte. 

Le Caravage - Narcisse

La seconde raison tient à un regard critique sur les pratiques de bilan de compétences telles que développées depuis plus de vingt ans. En vrac : trop de place à la dimension personnelle par rapport à la dimension professionnelle, trop souvent généraliste et incapable de répondre précisément à une appréciation des compétences contextualisée, trop méthodologique et pas assez en expertise sur les métiers et les parcours, déconnecté d'une connaissance fine des bassins d'emploi sur lesquels vont s'exercer les projets ce qui rend difficile l'appréciation de leur pertinence, etc. Si l'on voulait résumer, pour le législateur mais également pour nombre des négociateurs de l'ANI du 14 décembre 2013, le bilan de compétences serait trop souvent une prestation "miroir" dans laquelle le consultant appui un travail introspectif et trop rarement une véritable appréciation des compétences corrélées à la réalité des activités pouvant être développées au sein d'un territoire donné. Autrement dit, trop de bilan de personnalité et pas assez de diagnostic ouvert sur l'environnement. Ce qui explique à la fois le contenu qui a été fixé pour le Conseil en évolution professionnelle et pourquoi l'absence du bilan de compétences n'est pas un oubli. 

Les charmes de la conversation

Si la nouvelle contribution financière de 1 % et le Compte personnel de formation n'entreront en vigueur qu'en 2015, tel n'est pas le cas de l'ensemble des dispositions de la loi du 5 mars 2014, certaines prenant effet immédiatement comme le nouvel entretien professionnel. Car après les entretiens professionnels version 2004, les entretiens avec les salariés en forfait jours version 2008 (dont l'absence de tenue peut remettre en cause la validité des forfaits jours) et les entretiens de seconde partie de carrière (remplacés par le nouvel entretien), voici donc qu'une nouvelle fois le législateur fait injonction aux entreprises de s'adresser à chacun de leurs salariés. Le dialogue dans l'entreprise est-il en si piteux état que l'Etat se charge de rappeler à chacun les charmes de la conversation ?

Nicolas Lancret - Les charmes de la conversation

Toujours est-il qu'il va falloir se parler...mais de quoi ? pas du travail du salarié nous dit la loi. De l'avenir. A l'entreprise de dire au salarié comment elle envisage l'évolution de son emploi ou son évolution à lui pour les deux ans qui viennent. Il ne suffira pas de demander au salarié quels sont ses souhaits en ce domaine, même si cela peut faire partie de l'échange. L'occasion également d'aborder la politique de formation de l'entreprise, les possibilités de formation et l'usage que le salarié peut faire du Compte personnel de formation; ou encore de passer en revue les formations suivies, leur impact, leur qualité, etc ou d'aborder les compétences qui ont été développées dans le cadre des activités exercées. Potentiellement, les sujets ne manquent donc pas. Mais  il ne faudra pas oublier de corréler ces entretiens à un système de décision, car des entretiens qui ne débouchent sur aucune décision concrète, comme l'on dit à Toulouse c'est de la parole verbale et cela pourrait rapidement discréditer le processus et ceux qui l'ont mis en place car il n'est pas certain que les charmes de la conversation suffisent à justifier que l'on impose à chacun de se parler. 

Quand on s'en mêle, gare à ne pas s'emmêler...

La formation professionnelle n'est pas matière à un abondant contentieux. Pour autant, il est assez facile de constater que, ces dernières années, les juges ont rappelé, chaque fois qu'ils en ont eu l'occasion, les responsabilités de l'employeur en ce domaine. Voyant sans doute dans ce durcissement une occasion de gain à bon compte, il arrive que des avocats s'engouffrent dans ce qu'ils pensent être un boulevard mais qui s'avère au final, pour eux et surtout leur client, tenir davantage de l'impasse. C'est ce qui vient de se produire en deux occasions, dans lesquelles les avocats se sont un peu emmêlé les pinceaux. 

Dans la première affaire, une danseuse du moulin rouge (j'ai préféré une illustration sur l'emmêlé...) se voit imposer un test de condition physique après un congé maternité. Elle est licenciée et reproche à son employeur de ne pas lui avoir donné la formation nécessaire pour retrouver son niveau physique. Discrimination dit l'avocat. Le seul fait de ne pas donner une formation n'est pas une discrimination en soi répond la Cour. Dans la seconde affaire, une salarié cumule congés maternité et congés parentaux pendant 11 ans. A son retour, son comportement n'est pas satisfaisant et elle est licenciée. Licenciement nul pour insuffisance de formation dit l'avocat. La formation n'est pas une liberté fondamentale et ne peut justifier une nullité répond la Cour qui du coup déboute la salariée. A trop vouloir rechercher la nullité (dans les deux cas) et non simplement la rupture injustifiée (la première vaut 1 an de salaire, la seconde 6 mois), les avocats ont sans doute bien plus privilégié leurs honoraires (en % des gains) que l'intérêt de leur client. Dans les deux cas en effet, le licenciement injustifié était plus facile à obtenir que la nullité. Mais c'est sur ce terrain là que les parties ont choisi de se placer. Dont acte, mais cela servira surtout à prouver que si les obligations des entreprises sont larges, elles ne sont pas illimitées. 

Cass Soc Formation congé maternité.docx

CassSoc Formation Post congé parental.docx

Tout ça me fait bien rigoler

Faute de talent et d'humour, le cynisme prend vite la forme d'une ringarde rengaine traduisant le défaut d'imagination et le peu de capacité à se projeter dans des environnements évolutifs (pléonasme). Ainsi, il a fallu subir les quelques instants de triomphe de ceux qui s'étaient précipités à annoncer l'échec du DIF avant même qu'il ne se diffuse. Sa disparition ne pouvait que conforter le diagnostic qui se reporte aussitôt sur le Compte Personnel de Formation, dont on nous annonce déjà qu'il ne constituera qu'une éphémère comète (pléonasme) comme le droit de la formation en a déjà connu. Et ceux qui fondent quelques espoirs dans le nouveau dispositif étant les mêmes que ceux qui ont crû au DIF, cela prête à un rire quelque peu mordeur. 

Great Joy - Yue Minjun - 1993

A tous ceux qui font profession de ne croire qu'à l'échec annoncé de toute tentative de création, on fera simplement remarquer deux choses. Qu'en matière sociale, le retour arrière est rarement d'actualité, quels que soient les discours et les effets d'annonce. Cela fait tout de même 14 ans que l'on nous déclame sur tous les tons qu'il faut revenir sur les 35 heures sans qu'un véritable projet en ce sens n'ait vu le jour, même si de multiples contournements ont été tentés. Et concernant le DIF, il ne faut pas s'y tromper : il n'a disparu que pour être remplacé par un Compte Personnel de Formation qui en prend le contrepied sur bien des points (droit opposable, financement dédié, droit à l'absence sur le temps de travail pour certaines formations, etc.) pour au final constituer un droit bien plus consistant. Alors prenons les paris, si l'on devait dans quelques années supprimer le CPF, ce serait pour créer les congés payés formation. Comme quoi, ce ne sont pas les cyniques qui ont le plus de raison de rire. Ni aujourd'hui, ni demain. 

Lignes frontières

Tout changement de système soulève des questions conjoncturelles liées à la transition et à la bascule d'un dispositif vers un autre. Sans qu'il soit toujours possible de garantir une fluidité entre l'avant et l'après et sans pouvoir éviter de générer des effets de perte ou d'aubaine selon les cas. Il en ira sans doute de même pour la transition du DIF vers le Compte personnel de formation dont les conditions varieront fortement suivant la situation des personnes au cours de l'année 2014. La loi prévoit en effet que les heures de DIF  acquises au 31 décembre 2014 seront utilisables dans le cadre du CPF. Ce qui élimine de ce transfert deux catégories de salariés : ceux qui ont changé d'entreprise au cours de l'année 2014 et ont perdu leur crédit antérieur, le DIF n'étant pas transférable, et ceux qui ont perdu leur emploi avant le 31 décembre, puisqu'ils perdent le compteur DIF transformé en budget de portabilité. 

Par contre, celui qui change d'entreprise ou perd son emploi au début de l'année 2015 aura pu faire constater son crédit DIF au 31 décembre et en conservera le bénéfice. La situation sera d'autant plus différente du salarié sorti de l'entreprise avant le 31 décembre qu'à compter du 1er janvier 2015, le DIF disparaissant la portabilité du DIF fait de même et les droits ouverts à un crédit potentiel financé par l'OPCA disparaissent également. Sauf à continuer à faire vivre pendant quelques temps, un droit qui n'existe plus. Peut être le décret à venir sur les modalités d'utilisation du crédit DIF dans le cadre du CPF pourrait-il prévoir que pour les salariés bénéficiaires d'une portabilité constatée au 31 décembre, le budget disponible est reconverti en heures de CPF. La complexité générée par une telle mesure serait moindre que l'inéquité générée par l'application stricte des règles actuelles. 

Un nouveau pari

- Holmes ! Holmes ! cette fois-ci c'est fait ! la commission mixte a statué, la loi va être votée, il faut rentrer et commenter sans attendre...

- Watson, mon ami, je vous remercie pour la délicatesse dont vous témoignez à mon endroit en faisant mine de ne pas constater que le soleil voilé du volcan a totalement empourpré mon visage, généré de petites et ridicules poches d'eaux sous mes yeux et m'a virtuellement transformé en chinois écarlate et boursouflé...

- Puisque vous en parlez, Holmes, je vous avoue à ma grande honte et confusion que je me suis égaré à penser que les leçons que vous m'aviez donné ces jours derniers vous étaient rendues et même, pardonnez-moi, qu'elles n'étaient pas imméritées...

- Holmes, la sincérité est le gage de l'amitié, et vous êtes mon ami...

Japon

- Merci Holmes, mais si nous ne rentrons pas avant que vous retrouviez de plus ordinaires couleurs, au moins pouvons nous commenter...vous pourriez dire en quelques mots ce que vous pensez de loi nouvelle maintenant que son contenu est fixé...

- Bien, je cède Watson. Vous connaissez mon goût pour la liberté, et conséquemment pour la responsabilité. Mesurée à ces deux critères, nous avons plutôt une bonne loi : moins de contrainte bureaucratique pour l'entreprise et plus de responsabilité d'employeur, plus de liberté pour le salarié avec le CPF et moins de contraintes dans le choix des formations, plus de possibilités de régulation pour les branches et un champ plus ouvert à la négociation...une seule véritable réserve, la même logique n'a pas été retenue pour les prestations de formation et les organismes qui les assurent...au final, à cette réserve près, un pari sur l'intelligence plutôt que sur la contrainte...

La Réunion

- Mais Holmes, vous aviez dit la même chose il y a dix ans à propos du DIF : un pari sur l'intelligence et il semble bien qu'il ait été perdu...

- La loi nouvelle n'en est que plus méritoire...il aurait été facile de céder à la tentation de la contrainte, de l'obligation, de la prescription...s'adresser de nouveau à la faculté de dialogue, de négociation et à la responsabilité de chacun en ouvrant de nouveaux espaces de liberté, c'est plutôt une bonne surprise...

- Vous êtes bien positif Holmes...et toujours aussi rouge...

- Vous voyez bien qu'il est trop tôt pour rentrer...allons plutôt goûter au Ti punch qui nous attend...

C'est du propre !

Achim d'Arnim a été le premier à formuler la question de manière aussi directe : "Ce que nous créons, est-ce à nous ?".  La question se pose aussi bien à propos des conditions de production de l'oeuvre, toute oeuvre est en partie le produit de l'environnement dans lequel elle a été conçue, que de sa vie postérieure, ainsi tout lecteur réécrit à travers le prisme de sa singularité le livre qu'il lit. Et si l'auteur peut toujours dire où se trouvaient ses motivations conscientes, que sait-il de son inconscient, des imprégnations qui l'habitent et finalement du ressort de chacun de ses actes. Que savait Giorgione de La Tempête, qui demeure une des peintures les plus énigmatiques qui soit et qui peut servir de support à mille interprétations ?

Giorgione - La Tempête - 1507

Après chaque texte important, cela ne manque pas : les interprétations se multiplient et tout le monde tire à hue et à dia pour trouver justification à sa propre lecture. S'agissant de la réforme de la formation professionnelle, qui n'échappe pas à la course au déchiffrage, il importe de rappeler quelques évidences qui ne paraissent pas l'être pour tout le monde : 

- le texte de l'ANI du 14 décembre ne constituera jamais une norme juridique applicable, tant il est vrai qu'il n'a pas vocation à être étendu et que techniquement il ne pourrait d'ailleurs l'être au regard des importantes différences qu'il comporte avec la loi qui va être adoptée ;

- le fait d'avoir participé, de près ou de loin, à la négociation n'est donc aucunement la garantie que l'on est particulièrement bien placé pour interpréter la loi à venir. Au contraire, cela suppose de s'affranchir du cadre des négociations pour avoir un regard sur un texte différent ;

- quelle que soit les intentions du législateur au moment où il élabore la norme légale, ces intentions sont supposées trouver traduction dans les formulations retenues. L'esprit du texte se déduit donc de sa lettre et non de ses conditions de production. Et si ce qui est écrit devait signifier autre chose que ce que l'on peut en déduire, c'est qu'il fallait l'écrire autrement ;

- et au final, comme toujours, seul le juge est compétent pour nous dire où se trouve la vérité juridique, dans l'hypothèse pas toujours vérifiée où il y aurait contentieux. Rappelons nous par exemple, que les partenaires sociaux pensaient créer une coresponsabilité entre l'employeur et le salarié en matière d'employabilité lorsqu'ils ont créé le DIF, et que le juge n'a jamais voulu suivre un tel raisonnement, considérant que la nature même du contrat de travail s'y opposait. 

Même s'il est parfois difficile pour les partenaires sociaux ou le législateur de l'admettre, dès que les textes qu'ils produisent sont conclus, ils cessent de leur appartenir au profit de tous ceux qui doivent en faire usage. Tel est le propre du droit. 

Un petit détail

Le diable s'y niche, c'est bien connu. Mais les détails sont souvent fascinants. Par ce qu'ils cachent et qu'il faut aller chercher, par ce qu'ils révèlent sans vraiment le montrer. Le tableau que vous voyez est un détail. Quelques centimètres carrés d'une toile qui fait plusieurs mètres de surface. Un tableau dans le tableau, une explosion dans la composition, un condensé d'énergie libre dans une peinture maîtrisée. La toile est à Nice, dans le musée Chagall, et dans les détails, Chagall est un merveilleux poète de l'abstraction. 

Il est un alinéa dans le projet de loi sur la formation professionnelle qui n'attire que peu l'attention. Niché dans un texte qui ne manque pas de nouveautés, il pourrait passer inaperçu, comme un simple amendement rédactionnel. La modification de l'article L. 6231-8 paraît mineure : elle supprime pourtant toute référence à la formation hors-temps de travail et impose aux employeurs de prendre des engagements de reconnaissance des efforts du salarié (mais on ne sait plus lesquels puisqu'il peut s'agir d'une formation pendant le temps de travail) et des compétences acquises par un accès prioritaire aux fonctions correspondantes, lorsque le salarié suit une formation de développement des compétences. Ces formations sont celles qui apportent aux salariés des compétences non utilisables dans le cadre de leur fonctions. Il s'agit donc d'un développement de la qualification personnelle et non contractuelle. Dans le cadre du plan de formation, cela correspond aux formations de catégorie 2. Si dorénavant, à partir du mois prochain en fait dès que la loi est applicable, il faut prendre des engagements particuliers pour tout ce qui ne concerne pas l'emploi occupé, on ne connaît pas meilleur frein au développement de l'employabilité. Ce qui s'appelle se tirer une balle dans le pied. 

Un cadeau empoisonné ?

Pour trouver un compromis entre les organisations syndicales qui souhaitaient une contribution de 1 % pour la formation et les organisations patronales qui militaient pour s'en tenir à 0,8 %, fut imaginé le principe d'une contribution de 0,2 % au titre du Compte Personnel de Formation dont les entreprises pourraient s'exonérer en cas de conclusion d'un accord prévoyant un financement direct pour un montant équivalent de formations relevant du CPF. Nombre de commentateurs ont estimé que c'était un cadeau fait aux grandes entreprises qui allaient s'empresser de s'exonérer de cette obligation et réduire ainsi le montant de leur contribution. Il pourrait bien s'avérer que cette possibilité ait des allures de cadeau empoisonné pour ces entreprises. 

En premier lieu, négocier qu'au moins 0,2 % sera consacré au CPF, cela risque d'être bien souvent l'engagement de faire davantage, puisque 0,2 % est la base minimale de négociation : quel intérêt pour les salariés alors que le financement par l'OPCA n'est pas plafonné et pourrait permettre, si les salariés sont demandeurs, de bénéficier de financements plus importants. Car l'entreprise qui s'exonèrera de cotiser ne pourra par là même plus prétendre à la mutualisation. Ensuite, il faut tenir compte du fait que le CPF comprend des droits opposables à l'employeur, hors temps de travail (toutes les formations éligibles) et sur le temps de travail (le socle de connaissances et compétences). Soit le risque pour l'employeur de gérer directement l'organisation de formations sans intérêt pour lui, plutôt que de voir l'OPCA s'en occuper. Enfin, opter pour la déductibilité directe c'est réintroduire pour ces sommes l'imputabilité, la déclaration fiscale et le contrôle de l'administration que la réforme supprime. Et comme la loi ne reconnaît pas à l'entreprise qui signe un tel accord le pouvoir de fixer elle-même les priorités du CPF, qui demeureront fixées à l'extérieur de l'entreprise, on ne voit guère de configuration qui permette de garantir que, du point de vue de l'entreprise, une telle négociation soit judicieuse. Vraiment tout du cadeau empoisonné. 

C'est plutôt bien parti

Depuis mercredi matin, la Commission des Affaires sociales de l'Assemblée nationale examine le projet de loi relatif à la formation. Et les modifications apportées au texte lors de la première journée de travail laissent penser que le Compte Personnel de Formation ne sera pas, mais vraiment pas, une resucée plus ou moins relookée du DIF. Deux nouveautés en témoignent. En premier lieu le rapporteur a souhaité placer en tête des priorités du CPF le socle de connaissances et de compétences en précisant qu'il comportait bien tous les éléments définis par les partenaires sociaux : maîtrise des outils informatiques et bureautiques, maîtrise des savoirs de base et des langues étrangères, capacité à travailler collectivement et capacité à apprendre. Rappelons que lorsque le CPF est utilisé par le salarié pour le socle de compétences, il est effectué de droit pendant le temps de travail. L'option retenue est donc une ouverture large des formations accessibles dans ce cadre. 

Le départ pour Loudun - Francis Moreeuw - 1987

La deuxième bonne nouvelle pour le CPF est que si les fonds collectés par les OPCA ne sont pas utilisés pour ce dispositif, ils ne pourront pas être réutilisés sur d'autres (le plan ou la professionnalisation) mais devront être versés au FPSPP. La stratégie de fermeture des priorités pour ne pas faire fonctionner le CPF et réaffecter les ressources ailleurs est ainsi mise en échec. Par contre, son ouverture, à confirmer pour les certifications personnelles qui devront être largement définies, permettra une articulation avec les plans de formation dans le cadre d'une codécision avec le salarié. Au final, on parviendra peut être à atteindre les objectifs du DIF avec un dispositif de nature différente, si toutefois l'esprit de la Commission passe le cap des séances de l'Assemblée, mais apparemment on peut faire confiance au rapporteur. 

Parcours nomade

Dans le document envoyé aux partenaires sociaux en Juillet 2013 pour leur demander de négocier sur la réforme de la formation professionnelle, Michel Sapin demandait à ce que soit revue la définition de la formation professionnelle pour mieux prendre en compte la formation informelle. L'ANI a traduit cette demande en prévoyant qu'une formation associait des objectifs, une ingénierie pédagogique et une évaluation des résultats. La novation résidait dans la disparition du programme, corset rigide qui impose un parcours commun et préétabli, au profit de la possibilité pour chacun d'avoir un parcours dont les contenus sont aussi variés que les besoins individuels pour parvenir à un objectif commun. Une invitation aux parcours nomades donc. 

Mais fi de tout ceci dans l'avant projet de loi : non seulement la définition actuelle de la formation n'est pas réformée, mais elle est complétée par des dispositions relatives à la formation à distance, censées en faciliter l'organisation, mais qui alourdissent les mentions qui doivent figurer dans le programme de la formation, point cardinal de la définition de l'action. Manifestement, les rédacteurs ont oublié qu'ils travaillent au sein du Ministère du Travail, et non de l'Education nationale, et que le programme n'a guère de sens pour définir une action de formation professionnelle continue qui s'adresse à des adultes qui ont tous des compétences et des situations de travail différentes, et qui peuvent donc tous passer par des chemins différents pour parvenir à un même objectif, si l'on veut bien considérer que la formation ne s'arrête pas aux frontières de la petite classe, mais que l'acquisition de compétences débute même quand on en sort. Souhaitons que sur ce point, et quelques autres, le débat parlementaire n'entérine pas des conceptions figées de ce qu'est la formation et fasse preuve si possible d'audace et à tout le moins d'esprit d'ouverture, ce qui serait bien le moins pour une loi portant sur la formation. 

L'accord et l'initiative

Dans les spectacles de Bianca Li, qui sont à la danse contemporaine ce que les films d'Almodovar sont au cinéma des années 80, c'est à dire une liberté joyeuse, créative, poétique et se nourrissant à l'envie du monde tel qu'il va, les duos masculins constituent invariablement des moments de grâce absolue. Corps imbriqués, intriqués, entremêlés, membres partagés, prêtés, repris, surpris, entourés, enlacés, embrassés, tout n'est que tourbillon étourdissant et troublant. Et dans ces pas de deux, impossible de dire qui a l'initiative tant l'accord entre les partenaires conduit chacun à guider l'autre tout en se laissant entraîner. Je ne sais pas si les juges vont voir les spectacles de Bianca Li, mais leurs décisions laisseraient penser qu'ils y sont assidus.

Bianca Li - Robots

Dans un arrêt du 15 janvier 2014, la Cour de cassation valide une rupture conventionnelle homologuée, signée par le salarié après que l'employeur ait pris l'initiative de le convoquer à un entretien afin d'envisager cette rupture. Fi de l'initiative nous disent les juges, ce qui compte c'est l'accord et dès lors que la volonté du salarié n'a pas été viciée, il importe peu que ce soit l'employeur qui ait été à l'origine de la rupture. Cette distinction entre l'initiative et la décision est une principe juridique constant. Celui qui fonde qu'ait été défendue ici même la possibilité pour l'employeur de proposer librement des formations dans le cadre du DIF aux salariés, dès lors qu'il ne les imposait pas. Et il en sera de même pour le Compte personnel de formation. Si le salarié dispose d'un droit d'initiative comme pour le DIF, ce droit est distinct de la possibilité pour l'employeur d'avoir une politique en ce domaine et de proposer aux salariés des formations qui entrent dans sa politique de qualification ou de certification. Et libre au salarié d'accepter ou de refuser. A ceux qui auraient encore des doutes à ce sujet, il est fortement recommandé de prendre le temps d'un spectacle de Bianca Li.

rupture-conventionnelle.pdf

Audition (le CPF 3)

Dans la grande fabrique des lois que constitue l'Assemblée nationale, être accueilli par le rapporteur de la loi formation qui vous dit en souriant : "Ici nous ne faisons pas du droit, nous faisons la loi", donne le ton. Et il a raison, faire du droit c'est faire de la technique, faire la loi c'est utiliser la technique pour mettre en oeuvre des ambitions. Audition donc sur le texte à venir et confirmation que son contenu devrait assez nettement évoluer entre le projet initial et le texte qui sortira fin février de l'Assemblée. Retenons ici, un seul point, celui de la mise en oeuvre du CPF. Pour constater qu'une fois encore on a du mal à échapper à la défiance a priori. Lorsque je plaidai pour un CPF largement ouvert, notamment sur toutes les certifications personnelles, même lorsqu'elles correspondent à une formation obligatoire pour l'employeur, vint inévitablement la remarque : "Mais est-ce qu'on ne risque pas un détournement du CPF si les entreprises l'utilisent dans le cadre du plan de formation ? ".

Audition - Takashi Miike

Et revoilà l'erreur magistrale commise sur le DIF qui reparaît. En négociant à tour de bras que les formations d'adaptation ne devaient pas entrer dans le DIF, les organisations syndicales l'ont condamné à se marginaliser, au grand profit des entreprises qui se sont dépêchées d'acter que le DIF ne pourrait se faire que sur du transverse, avant d'expliquer aux salariés que cela ne relevait donc pas de l'intérêt de l'entreprise. Il est évident que pour qu'un dispositif fonctionne quantitativement, il faut qu'il corresponde à un intérêt commun. Or, qui peut nier que toutes les certifications personnelles (permis, habilitations, certifications règlementaires, etc.) qui constituent des conditions pour exercer une activité sont de formidables outils d'employabilité. Et au final, si le permis poids lourds d'un chauffeur et les formations obligatoires qui vont avec ont été cofinancées par le plan et le CPF, qui a gagné en liberté ? l'entreprise ou le salarié ? répondre à la question c'est donner, il me semble, le véritable enjeu sur le champ des formations accessibles en CPF. Nous verrons fin février si être auditionné c'est être entendu.

Les listes entrent en lice (le CPF 2)

Pour ceux qui n'auraient pas compris que le Compte personnel de formation n'a qu'un lointain rapport avec le DIF, le projet de loi sur la formation est particulièrement éclairant. Alors qu'en matière de DIF chaque entreprise était libre de définir sa politique de formation et de décider dans quels domaines le DIF pouvait s'exercer, pour le CPF les formations accessibles seront fixées à l'extérieur de l'entreprise et devront remplir une double condition : d'une part aboutir à un titre RNCP, un Certificat de qualification professionnelle, une certification figurant sur l'inventaire supplémentaire aux titres établi par la CNCP (inexistant à ce jour), entrer dans les formations relatives au socle de compétences (à définir par décret) ou faire partie des formations qualifiantes régionales, et d'autre part figurer sur une liste établie nationalement par le CPNEFP (comité paritaire national de l'emploi et de la formation professionnelle) ou par une CPNE ou par un CPREFP (le même au niveau régional). Bref, point de CPF hors des listes. Moi je n'y peux rien, les listes ça m'évoque irrémédiablement la complainte du progrès.

Alors de deux choses l'une. Soit le malthusianisme l'emporte (ou la crainte d'une explosion des demandes) et l'on fait des listes resserrées, fermées, limitatives, pleines de restrictions pour des tas de bonnes raisons qui se transformeront inévitablement en mauvaises : ne pas livrer le CPF au marché, ne pas accroître la pression financière sur le système, ne pas encourager les pratiques de consommation pure de formation,...bref tout ce qui revêtira les oripeaux de la bonne conscience pour en fait tuer le dispositif dans l'oeuf, ou bien on fait confiance, on ouvre largement, on permet le choix, on encourage l'initiative, on est volontariste, et on se dit qu'il sera toujours temps de resserrer les priorités ultérieurement si le succès est au rendez-vous. Pour ce qui me concerne, à la complainte du progrès (ceux qui voudraient bien mais qui ne peuvent point) j'ai toujours tendance à préférer la liberté, c'est à dire la responsabilité.

Faire simple, c'est compliqué (le CPF 1)

Picasso, Matisse, Cézanne, les danseurs aussi, et les musiciens et d'autres sans doute, dont les écrivains à qui l'on conseille toujours de reprendre leur page et de dire la même chose en supprimant tous les mots inutiles, tous n'ont eu de cesse que de déstructurer, déconstruire, faire éclater les représentations habituelles pour aller vers l'épure, l'essentiel, le sujet même, ramené à quelques traits, quels mots ou quelques notes. Le Graal, c'est d'aller au plus simple pour dire l'indicible. En matière juridique il n'en est pas autrement, et tout l'art consiste à synthétiser, en quelques règles générales, tout le flot de l'inépuisable diversité de la réalité que l'on se propose de régir. Dans le projet de loi sur la formation, tout lecteur aura constaté que l'art fait défaut, et particulièrement en ce qui concerne les modalités d'acquisition du compte personnel de formation.

Femme nue couchée, la dormeuse - Picasso - 1932

Concentrons nous sur deux dispositions. La première sur les acquisitions : 20 heures pendant 6 ans puis 10 heures pendant trois ans. Soit neuf années à des taux différents, ce qui ouvre bien inutilement des tas de questions pratiques : 2015 est-elle la première année pour tout le monde ? faut-il partir de l'entrée sur le marché du travail ? comment compter les années de retrait de l'activité ? et les années de travail non salarié entre des années de travail salarié ? et une année complète de chômage vient-elle amputer les neufs ans ? autant de casse-têtes pour le gestionnaire du CPF alors qu'il aurait été plus simple de s'en tenir à 20 h par an plafonnées, et mieux encore, le compte étant personnel et non lié au statut selon la loi, à considérer que tout actif acquérait 20 heures quelle que soit sa situation, jusqu'à atteindre le plafond.

Et en passant, notons que si la loi se fait désormais fort de reprendre les ANI, elle devrait quand même prendre en compte le fait que lorsque la négociation se conclue par une séance de 26 heures, la qualité rédactionnelle ne peut être au rendez-vous et qu'il est sans doute préférable de transposer l'esprit plutôt que la lettre.

La deuxième disposition concerne la précision légale que les congés de maternité, paternité, adoption, parental ou de soutien familial sont pris en compte pour le CPF. Les non juristes, ou les juristes peu rigoureux, en concluront que tous les congés cités ne sont pas pris en compte dans le calcul. Et ils auront tort car le principe est que le CPF est alimenté à hauteur de 20h par année de travail à temps complet, ce qui exige la prise en compte de tous les congés assimilés au travail et créé une incertitude, compte tenu de la formule, sur les absences non assimilées à du temps de travail effectif. Moyennant quoi, on reproduit pour le CPF une des difficultés déjà identifiée pour le DIF. Là encore, établir le droit en fonction de la personne, et non du temps de travail, était logique, cohérent et simple. Mais apparemment, faire simple c'est vraiment compliqué.

Une histoire de calendrier

Dans le projet de loi sur la formation professionnelle, trois dispositions sont expressément renvoyées à l'année 2015 pour leur application : la création du compte personnel de formation, les nouveaux collecteurs de taxe d'apprentissage et le financement du paritarisme. Pour toutes les autres dispositions, il n'y a pas de calendrier différé, ce qui conduit à leur application immédiate. Si le texte restait en l'état, les nouveaux taux de contribution des entreprises au financement de la formation professionnelle seraient applicables dès 2014 (collecte 2015). On voit le grand bazar qui en résulterait, notamment pour les OPCA, et les entreprises par ricochet, qui appellent des cotisations en cours d'année et non uniquement à l'issue de l'exercice clos.

Tiepolo - La vérité dévoilée par le temps

Sans doute le projet sera-t-il modifié et une année d'adaptation laissée à tout le monde. Oui mais alors il faudra trouver des ressources pour financer le compte personnel de formation, que les salariés pourront potentiellement utiliser dès le 1er janvier 2015 avec leur solde d'heures de DIF. Rien d'irrémédiable puisque les OPCA pourraient alors faire des appels prévisionnels (ce qui aura le paradoxe d'accélérer les prélèvements que l'on veut alléger) et qu'au besoin le FPSPP peut jouer son rôle de banquier du secteur en garantissant les premiers financements, d'autant que tout le monde table sur une montée en charge très progressive du CPF. Comme on le voit, un peu de prudence s'impose car il y a de fortes chances qu'entre le projet mis en  circulation le 6 janvier dernier et le texte qui sortira de l'Assemblée en principe le 28 février prochain, il pourrait bien y avoir quelques surprises.