S'accrocher aux branches

Ce blog invite souvent à porter un regard un peu neuf, distancié, amusé, enjoué, sur ce qui nous entoure. On peut ainsi découvrir ce que le regard d'habitude ne nous permet plus de déceler. Ainsi, à regarder un arbre qui s'est entêté à pousser au milieu des pierres on peut découvrir qu'il hurle sa fureur au visiteur qui ne sait pas très bien si c'est lui qui est à l'origine de cette colère ou bien la situation improbable du végétal. Il est vrai que cet arbre est corse.

Arbre Hurleur - Photo jp willems

Nul ne s'amuserait ici à s'accrocher aux branches du grand hurleur, qui se déploient comme des tentacules sévères et menaçantes. Il est pourtant parfois dans la logique des choses, et tel est le cas pour la formation, de chercher à s'accrocher aux branches. La réciproque n'est toutefois pas vraie : les branches ne doivent pas s'accrocher à la formation. Si vous souhaitez des explications à tout ceci, lisez la chronique publiée par l'AEF et réalisée avec Jean-Marie LUTTRINGER. Vous y découvrirez également une histoire de jumeaux bagarreurs plus riants que l'arbre furieux. Bonne lecture.

Pourquoilaformationdoits'accrocherauxbranches.pdf

Le DIF en bateau

La loi sur la formation professionnelle est définitivement votée. Plusieurs chroniques lui seront consacrées. La première concerne la portabilité du DIF. Tranchons le débat sémantique : la transférabilité garantie au salarié la reprise de ses droits par un nouvel employeur. Elle n'existe pas dans la loi mais dans certains accords de branche. Ce que la loi créé est la portabilité : la possibilité pour le salarié de bénéficier d'un financement à hauteur de 9,15 € x le crédit DIF après son départ de l'entreprise. Ce droit n'est ouvert que si le salarié reste salarié ou demandeur d'emploi. S'il exerce une activité non salariée, le droit est perdu. Le Sénateur Carle a annoncé que le DIF était dorénavant attaché à la personne, il n'en est rien, l'approche statutaire prédomine. Ce droit n'est qu'éventuel : il reviendra aux OPCA de dire s'ils financent ou non cette portabilité. Or, le prélèvement d'1 milliard d'euros du Fonds paritaire de sécurisation des parcours professionnels va réduire les fonds des OPCA. Et la loi étend leurs missions et possibilités de financement. La portabilité risque donc de se trouver fortement limitée par les disponibilités financières. Faute d'argent, cette portabilité sera très virtuelle et le portage du DIF pourrait n'être qu'un portage en bateau du salarié.

 

Nicolas de Stael - Bateaux

Le Parlement a, de plus, adopté un mécanisme complexe : la portabilité s'effectue en accord avec Pole emploi ou avec le nouvel employeur. A défaut d'accord du nouvel employeur, le salarié peut solliciter l'OPCA pour le financement d'une formation suivie hors-temps de travail sans allocation formation. La nature du DIF, formation codécidée pour un projet commun, s'en trouve modifiée. Et notons que l'articulation entre le DIF transférable prévu par les accords (j'ai 100 heures dans mon compteur, mon nouvel employeur reprend ces 100 heures) et le DIF portable (j'ai 100 heures, l'OPCA peut me financer 100 heures x 9,15 €) n'est envisagée nulle part. Juridiquement, le cumul semble s'imposer ce qui conduira à gérer deux compteurs DIF. Bref, un dispositif nouveau qui s'empile sur une transférabilité partielle et dont rien ne garantit le financement. Manifestement de la belle ouvrage. En ressources humaines, l'efficacité est souvent conditionnée par la simplicité des solutions mises à disposition. Les députés ne sont  à l'évidence pas informés de cette règle de base. Il aurait été tellement plus simple de dire que tout crédit acquis était transféré chez un nouvel employeur. Le DIF n'étant mis en oeuvre que par accord, ce n'était pas placer celui-ci dans une contrainte excessive, pas plus grande en tous les cas que pour ses anciens salariés. Au lieu de ce mécanisme à la fois simple, non contraignant et garantissant le crédit, on empile deux dispositifs qu'il faudra vraisemblablement retoucher sous peu. Messieurs les députés, et mesdames pour les quelques unes que l'on voulut bien élire à la male Assemblée, encore un petit tour de bateau avant d'arriver au port.

Un congé sans absence

La joie est notre évasion hors du temps disait Simone Weil. Il faut croire que les salariés seront dorénavant plus joyeux si le Parlement entérine la possibilité prévue par la projet de loi portant réforme de la formation professionnelle qui doit permettre de suivre un congé individuel de formation intégralement en dehors du temps de travail. Au passage, les parlementaires devront s'interroger sur ce curieux congé qui peut être réalisé sans s'absenter. Un congé sans absence est-il toujours un congé ? peut-être est-il temps de faire évoluer également l'appellation du congé individuel de formation. Vos propositions sont les bienvenues.

Kamra - En dehors du temps

La chronique réalisée avec Jean-Marie Luttringer pour l'AEF fait le point sur les nouveautés résultant de la possibilité de réaliser intégralement un CIF en dehors du temps de travail, tant au niveau de l'articulation des dispositifs de formation que de l'orientation des financements de la formation vers les coûts pédagogiques plutôt que la prise en charge des salaires. Pour le salarié, le temps manque sans doute moins que l'argent. Un rappel : 20 heures en moyenne devant la TV chaque semaine pour chaque français. Eteignez vos TV et allez vous promener....ou vous former.

Le nouveau temps du CIF.doc

Cartes sur table

L'avenant du 3 mars à l'ANI du 14 novembre 2008 sur la GPEC  est ouvert à la signature. Cet avenant précise les conditions de mise en oeuvre du bilan d'étape professionnel.

Le bilan d'étape professionnel a pour objectif de faire le point, de manière contradictoire, entre le salarié et l'employeur sur les compétences, capacités et objectifs de professionnalisation au regard du parcours professionnel prévisible et/ou souhaité. Ce diagnostic ne peut être une évaluation du salarié dans sa fonction et il n'est opposable ni au salarié ni à l'employeur. Il ne peut donc se substituer ni à l'entretien d'évaluation, ni à l'entretien professionnel, ni à l'entretien individuel obligatoire avec les salariés en forfait jours (que d'entretiens !). L'objectif clé du bilan d'étape professionnel est de donner une visibilité commune au salarié et à l'employeur sur les évolutions envisageables. A cet effet l'entreprise ne peut se contenter de recueillir les souhaits du salarié mais doit également lui donner une information sur les évolutions prévisibles d'emploi dans l'entreprise. En d'autres termes, chacun doit jouer cartes sur table.

Jeu de cartes - Jean-Pierre Willems

 

Situé à moyen terme entre l'entretien professionnel qui est centré sur la fonction occupée et le bilan de compétences qui permet de réaliser une orientation professionnelle complète, le bilan d'étape professionnel est créé sous forme de droit du salarié, ouvert tous les cinq ans, qui ne peut être refusé par l'entreprise. Pour l'organiser, l'entreprise devra soit mettre en place un processus interne, sachant que le bilan d'étape professionnel ne peut être réalisé par la hiérarchie directe ce qui suppose soit de désigner une personne ad hoc, soit de mobiliser la ligne RH, et qu'il peut éventuellement être réalisé en externe, ce qui sera nécessairement le cas compte tenu de l'exclusion de la hiérarchie, dans les TPE voire PME. Un nouvel avenant, mais à l'ANI du 7 janvier 2009 cette fois-ci, précisera les modalités de financement de ce bilan avec les ressources de la formation professionnelle, et notamment les conditions de prise en charge par les OPCA. Le droit au bilan d'étape professionnel sera repris par la loi sur la formation qui devrait être votée au printemps. Il sera donc applicable dès la rentrée : voici déjà un devoir de vacances pour les services ressources humaines.

Catégories de formation : nouvelle frontière

Le droit, on le sait, est une affaire de frontières : savoir où commence et s'arrête une qualification juridique, c'est savoir déterminer quels sont les faits et les situations que cette qualification permettra de traiter. L'opération de qualification est l'opération de base de tout raisonnement juridique.

Les partenaires sociaux, dans l'ANI du 7 janvier 2009, ont souhaité regrouper les catégories de formation créées par l'ANI du 5 décembre 2003. Ces trois catégories correspondaient à une logique de finalité de la formation : dans une formation d'adaptation je me forme à ce que je fais, dans une formation d'évolution ou de maintien dans l'emploi je me prépare à une évolution de ma fonction, dans une formation de développement de compétences je me prépare à une nouvelle fonction. Ce triptyque permettait de donner du sens en fonction du périmètre visé par la formation : le poste, l'emploi ou la carrière (ou le parcours).

Mireille Forget - Frontières du réel

L'ANI du 7 janvier 2009 décide de regrouper, pour la présentation au comité d'entreprise mais également pour le régime de la formation réalisée en dehors du temps de travail dans le cadre du plan de formation, les catégories 1 et 2. La frontière devient plus juridique : toutes les formations relevant du contrat de travail et de la qualification contractuelle, qui correspondent à l'adaptation et au maintien dans l'emploi, relèveront de cette catégorie unifiée. Ce périmètre est également celui des formations que l'employeur peut imposer au salarié dont le refus serait fautif comme vient de le rappeler la Cour de cassation en jugeant que le refus d'une formation d'adaptation constitue une faute pouvant légitimer un licenciement (Cass. soc., 3 décembre 2008, n° 07-42-796). Par contre, toute formation de développement des compétences, en ce qu'elle va au-delà du contrat de travail, nécessite l'accord du salarié qu'elle soit réalisée pendant ou en dehors du temps de travail. La différenciation des catégories devrait s'en trouver facilitée et surtout ce retour à la frontière du contrat de travail devrait conduire les entreprises à s'interroger sur le périmètre exact de la fonction de chacun de ses salariés, ce qui au plan collectif revient à s'interroger sur le système de qualifications utilisé par l'entreprise.

La redéfinition des frontières des catégories est donc l'occasion de conduire un travail plus fondamental pour répondre à la question : quelles sont les activités qui correspondent aux qualifications utilisées contractuellement. Et pour donner un peu d'air à cette chronique juridique on peut en conclure que la formation est, aussi, un passeport qui permet de franchir les frontières.

DIF et rupture conventionnelle

Que faire des heures de DIF en cas de rupture conventionnelle du contrat de travail ? La loi n'a guère prévu ce qu'il advient du crédit DIF lorsque la rupture du contrat de travail intervient dans la nouveau cadre de la rupture conventionnelle homologuée. Deux possibilités sont offertes dans une telle hypothèse : la première est que l'utilisation du crédit DIF peut faire l'objet de la négociation de rupture et qu'il est donc possible de prévoir l'utilisation du crédit soit avant la fin du contrat, soit postérieurement à sa rupture à l'instar du licenciement ou de la démission qui permettent le suivi d'une formation post-contrat. Dans ce cas, s'agissant de l'utilisation du DIF, l'intégralité du coût des heures réalisées au titre du DIF est à la charge de l'entreprise (il n'est pas possible de négocier un financement partiel, le salarié ne pouvant renoncer à un droit qu'il tient de la loi).

Skwak - Illustration pour DIF Magazine

La deuxième possibilité est l'application de l'accord du 11 Janvier 2008 qui a été étendu : la rupture conventionnelle ouvrant droit à l'assurance chômage, elle entre dans le cadre de la portabilité. Le salarié peut donc prétendre à une prise en charge de l'OPCA de son ancienne entreprise pendant qu'il bénéficie de l'assurance chômage ou bien à une prise en charge de l'OPCA de son nouvel employeur, pendant deux ans. La rupture conventionnelle pourrait ainsi permettre la première expérimentation réelle de la portabilité.

 

DIF et maladie

Deux questions relatives au DIF et à la maladie. Peut-on se former pendant un congé maladie et le congé maladie est-il pris en compte pour le calcul du DIF ?

 

Peut-on faire un DIF pendant un arrêt maladie ?

Sur le principe, c’est envisageable. En effet, la formation en DIF en dehors du temps de travail n’est pas une activité professionnelle, il s’agit d’un temps personnel consacré à la formation et indemnisé à ce titre, qui n’est pas incompatible avec la maladie dès lors que les temps de présence obligatoires à domicile sont respectés. Par exemple, une entreprise a réalisé en DIF des cours de langue par téléphone avec un salarié immobilisé chez lui du fait d’une jambe cassée. Ou encore, un salarié en longue maladie a suivi une formation (horaires libres) avant la reprise de son activité. Au plan juridique, pas d’incompatibilité donc. Par contre, subsiste la question d’un éventuel accident du travail pendant la formation. La sécurité sociale accepte difficilement, pour ne pas dire pas du tout, une déclaration d’accident du travail pour quelqu’un qui est déjà arrêté. Ce type de difficulté existe déjà pour les représentants du personnel. La Cour de cassation juge depuis des années que la suspension du contrat de travail ne suspend pas le mandat. Un salarié en arrêt maladie, en congés payés ou en congé maternité peut donc exercer son mandat de représentation, et avoir des heures de délégation cumulables avec le congé. En cas d’accident, le contentieux est toutefois inévitable avec la CPAM qui a du mal à admettre ce qui est pourtant juridiquement possible.

Ingres - Stratonice ou la maladie d'Antiochus - 1866 

 

Le congé maladie est-il pris en compte pour le calcul du DIF ?

L’article D. 6323-3 du Code du travail prévoit que les congés de maternité, d’adoption, de présence parentale, de soutien familial ou de congé parental d’éducation sont pris en compte pour le calcul du DIF. Faut-il en conclure que les autres congés (maladie mais aussi maternité, de formation, sans solde,…) ne sont pas pris en compte pour le DIF ? Non. La loi prévoit que tout salarié titulaire d’un contrat de travail bénéficie de 20 heures de DIF par an. Le ministère du travail a refusé d’étendre les accords prévoyant que les congés non rémunérés par l’entreprise n’étaient pas pris en compte au titre du DIF au motif que le DIF était acquis que le contrat soit exécuté ou non. Il faut en fait distinguer la suspension du contrat, prise en compte au titre de l’ancienneté et qui ouvre droit au DIF que le congé soit rémunéré ou pas, et l’interruption du contrat, qui n’est pas prise en compte pour l’ancienneté et qui n’ouvre pas droit au DIF. L’interruption est la règle pour un congé sans solde, pour un congé sabbatique ou pour un congé création d’entreprise à temps plein. Pas pour un congé maladie qui doit donc être pris en compte dans le calcul du droit au DIF.

 

Les illusions du budget formation

 

S’il fallait encore démontrer que l’approche fiscale de la formation n’apporte aucune valeur ajoutée, cinq exemples pourraient l’illustrer du point de vue de la gestion budgétaire :

Un DRH s’alarme de l’inflation des dépenses formations depuis 2005 : plus 20 % en moyenne sur les trois dernières années par rapport aux années précédents, cela fait beaucoup. En fait, l’entreprise n’a rien changé à ses pratiques mais elle comptabilise désormais les actions d’adaptation au poste de travail qui n’étaient pas imputables jusqu’en 2004 ;

Le responsable formation doit réduire ses dépenses de formation. Il décide d’arrêter les formations internes avec des groupes importants et organise des intras, moins nombreux, avec des groupes plus réduits. Son budget se réduit en volume de salaire, par contre il progresse en achat de formation. Au total, les dépenses déclarées ont baissé, mais en fait les charges supplémentaires liées à la formation, les achats, ont augmenté.

Mark kostabi - Use your illusion - 1990 - D'après Raphaël

Un responsable formation verse 100 000 € à son OPCA. Celui-ci paie directement aux organismes de formation pour 150 000 € de formation. L’entreprise peut déclarer sa dépense : 100 000 € versés à l’OPCA. Si le même responsable formation avait acheté pour 150 000 €, totalement remboursés par l’OPCA, il n’aurait rien pu déclarer. Le versement à l’OPCA est une dépense en soi qui peut être déclarée quels que soient les remboursements de l’OPCA, alors que l’achat de formation n’est une dépense que si elle reste à la charge de l’entreprise.

Une entreprise organise une formation qui coûte 1 000 € + 1 000 € de salaire chargé + 200 € de frais de déplacement. L’année suivante elle refait la même formation mais hors-temps de travail. Les dépenses passent à 1 000 € de coût pédagogique + 200 € de frais + 250 € d’allocation formation (qui remplace le salaire). La dépense déductible n’est plus de 2200 € mais de 1450 €. Alors qu’en fait les dépenses réelles (en flux ou trésorerie) ont augmenté passant de 1200 € à 1450 €. La différence vient du fait que les salaires peuvent être déclarés alors qu’ils sont en tout état de cause payés qu’il y ait formation ou non.

Une entreprise organise une formation et remplace les salariés pendant la formation. Le coût des remplaçants n’apparaît pas dans les dépenses formation de l’entreprise. Pourtant il s’agit d’un coût supplémentaire important.

Conclusion : la déclaration fiscale ne permet pas de gérer le budget réel et les statistiques qui en sont issues ne nous apprennent rien sur les véritables dépenses de formation des entreprises. Une raison supplémentaire de supprimer l'obligation fiscale.

En matière de formation, il est conseillé de disposer de trois budgets :

• Un budget d’achat qui recense l’intégralité des dépenses supplémentaires générées par la formation pour leur montant réel (coûts pédagogiques, allocation formation, frais de déplacement pour leur montant réel, coûts de remplacement) ;

• Un budget temps (exprimé en heures ou en jours) qui fixe le temps pendant lequel les salariés peuvent être absents de leur poste de travail pour les besoins de la formation. Pour l’absence, la bonne unité de compte n’est en effet pas l’euro mais le temps ;

• Un budget de recettes qui met en face des dépenses les sommes que l’entreprise obtient, directement ou non, de la part de l’OPCA ou de toute autre structure qui peut financer les coûts de formation (Etat, conseil régional, autre collectivité, ASSEDIC, AGEFIPH, etc.). De manière surprenante, beaucoup d’entreprises n’ont pas de vision claire du ratio contribution/rétribution vis-à-vis de leur OPCA.

 

En ces temps de déclaration fiscale, ne perdez pas votre temps à du travail inutile : compiler des dépenses fiscales qui ne disent rien de la situation réelle de l’entreprise. Déclarez un peu plus que votre obligation légale puis consacrez votre énergie à une vraie gestion budgétaire.

 

Chronique d'une réforme annoncée (2)

Comme annoncée, la seconde chronique réalisée avec Jean-Marie Luttringer pourl'AEF sur le droit de la formation professionnelle. Sont présentés ici les apports de la jurisprudence au droit de la formation. Qu'il s'agisse des obligations respectives des entreprises et des salariés en matière de gestion des compétences et d'obligation de formation, de la définition du régime du temps de formation ou encore de la nature de l'activité des organismes de formation, la jurisprudence a souvent été pionnière dans l'évolution du droit. Mais son apport principal est d'avoir donné, à partir de la nature même du contrat de travail, une structure forte au droit de la formation dont ne pourrons s'affranchir les négociateurs et/ou réformateurs futurs. Le droit à des logiques qui ne peuvent être oubliées sous peine de devoir remettre l'ouvrage sur le métier.

Lajurisprudenceetledroitdelaformation.pdf

QUIZZ 1

Le droit de la formation s'enrichit et devient plus technique. Testez-vous ! réponses dans le document joint en fin de quizz.

 

1) La mise à disposition d’un accès à des cours en ligne que les salariés suivent pendant leur temps de travail au moment où ils le désirent constitue-t-elle une action de formation ?

2) Pour être reconnue au titre de la formation professionnelle, une action de formation doit avoir une durée minimale de 7 heures ?

3)  Un salarié qui n'a aucun diplôme peut-il  réaliser une  VAE pour obtenir intégralement un diplôme de niveau I, c’est-à-dire un Master 2  ?

4) Peut-on faire une évaluation de compétences liées à l’emploi occupé dans le cadre d’un bilan de compétences ?

5) Une entreprise peut-elle licencier pour incompétence un salarié qu’elle n’a jamais formé ?

6) Le comité d’entreprise peut-il financer des formations au profit des salariés ?

7) Une entreprise envoie un salarié en formation dans une ville distante de 600 kilomètres. Le salarié part la veille au soir après le   travail et rentre chez lui tard le soir après la formation. L'entreprise   lui doit-elle des heures supplémentaires ?

8) Un salarié travaille 25 heures par semaine dans l’entreprise. L’entreprise souhaite lui faire suivre un stage d’une semaine à temps complet. Peut-elle imposer au salarié une telle formation  ?                                  

9) Peut-on répartir les coûts de la formation suivie en DIF entre l’entreprise et le salarié ?                                                  

10) Peut-on prendre le DIF pendant ses congés payés  ?

11) Peut-on suivre des cours de Yoga en DIF ?

12) Peut-on faire une clause de dédit-formation pour un DIF ?

13) Le refus de financement par le FONGECIF  interdit-il le départ en CIF ?                                                    

14) L’entreprise doit-elle prendre en charge les frais de déplacement d’un jeune en contrat de professionnalisation pour se rendre dans le centre de formation ?

15) Un organisme de formation peut-il facturer en tant que telle(s) la ou les journées d’intervention préalables à la formation pour mettre au point le programme et les modalités, ou doit-il inclure ce coût dans celui de formation ?

 REPONSES AU QUIZZ 1.doc

 

 

 

 

 

La GPEC : une obligation juridique

La gestion prévisionnelle des emplois et des compétences est une réalité juridique. La loi et la jurisprudence, notamment depuis 2002, ont contribué à façonner le régime des obligations des entreprises dans ce domaine. Le champ de responsabilité de l'employeur couvre trois risques : l'employabilité, la santé et la performance.

Concernant la sécurité de l'emploi, l'obligation de GPEC comprend l'obligation d'anticipation (dimension prévisionnelle en liaison avec la négociation obligatoire sur la GPEC dans les entreprises de plus de 300 salariés), l'obligation d'adaptation (le salarié doit avoir les compétences requises par rapport à son emploi) et l'obligation de reclassement (en cas de mise en cause de l'emploi, l'enteprise doit permettre le reclassement interne ou externe - voir ma note du 5 mars 2008 : la Cour de cassation par une décision du 23 octobre 2007 sanctionne une entreprise qui en 12 et 24 ans d'ancienneté n'a fait suivre que trois jours de formation à deux salariées, ne leur permettant pas de maintenir leurs compétences par rapport au marché du travail).

 

Concernant la santé, l'employeur a l'obligation de veiller à ce que le salarié ait les compétences nécessaires pour travailler en sécurité. A défaut, sa responsabilité est engagée, y compris au plan pénal (voir ma note du 13 mars 2008).

 

Enfin en matière de performance, l'employeur doit vérifier que le salarié dispose, a priori, des compétences nécessaires pour exercer les activités qui lui sont confiées et atteindre les objectifs qui lui sont fixés. A défaut, nulle insuffisance professionnelle ne saurait lui être reprochée ni un bonus refusé ou diminué.

 

Ces trois domaines de responsabilité, emploi-santé-performance, devront être abordés avec le salarié lors de l'entretien annuel et/ou de l'entretien professionnel.

 

Faute d'avoir géré les compétences de ses salariés, et d'avoir une traçabilité de cette gestion, la responsabilité de l'entreprise pourra être engagée en cas de sinistre : licenciement économique, accident du travail ou maladie professionnelle ou défaut de performance. Ce n'est que si l'entreprise a rempli toutes ses obligations que la responsabilité pourra être transférée sur le salarié. 

Consultation du CE sur la formation avant le 30 septembre

L'accord du 11 janvier 2008 sur la modernisation du marché du travail prévoit dans son article 7 qu'afin de renforcer la cohérence entre les éléments d'anticipation mis en lumière dans le cadre de la GPEC et la mise en oeuvre du plan de formation de l'entreprise, les deux réunions de consultation du comité d'entreprise sur l'exécution du plan de formation de l'année précédente et sur le projet de plan de l'année à venir doivent respectivement intervenir avant le 1er octobre et le 31 décembre de l'année en cours.

Un projet de décret élaboré par le Gouvernement fixe en conséquence au 30 septembre, et plus au 15 novembre, la date de première consultation du comité d'entreprise. Les documents d'information doivent être envoyés trois semaines auparavant. Cette consultation portera donc sur le bilan de l'année 2007 complet et de l'année 2008 (premier semestre) ainsi que sur les orientations de la politique de formation de l'entreprise, dont la politique de DIF. La seconde consultation avant le 31 décembre 2008 portera sur les projets pour l'année 2009.

Deux rappels complémentaires :

- l'obligation de consulter n'est pas une obligation de faire. L'entreprise peut annoncer une politique à parfaire ou un plan de formation à compléter en cours d'année dès lors qu'il n'est pas entièrement établi en fin d'année. Rien n'impose donc à l'entreprise d'avoir bouclé un plan de formation avant la fin de l'année ; 

- l'entreprise n'est pas quitte avec les deux consultations qui constituent des obligations minimales. Toute décision de portée collective prise en cours d'année dans le domaine de la formation professionnelle suppose une consultation préalable du comité d'entreprise au titre de ses compétences générales (C. trav., art. L. 432-1). Ainsi une évolution du plan de formation en cours d'année impose une consultation supplémentaire du comité d'entreprise.

L'insuffisance de formation à la sécurité est une faute pénale

La Cour de cassation est vigilante en matière de protection de la santé des salariés. Suite à un accident du travail du à la remise en marche du tapis d'une ligne de conditionnement d'aliments pour animaux par un salarié alors qu'un autre salarié réalisait des opérations de maintenance, la Cour suprême a décidé que la cause de l'accident résidait, notamment, dans l'insuffisante formation des salariés au maniement de la machine.

 L'employeur, qui n'a pu produire à aucun moment la preuve de la mise en oeuvre de son obligation de former les salariés à la sécurité de leur poste de travail doit donc être pénalement sanctionné au titre du délit de blessures involontaires (Cass. crim., 6 novembre 2007 ; RJS n° 3/08, mars 2008).

 Cette décision impose aux entreprises d'articuler fortement leur plan de formation avec le diagnostic résultant du document unique d'évaluation des risques professionnels. En effet, des formations doivent être organisées pour prévenir les risques d'accident du travail ou de maladie professionnelle pouvant résulter de l'exercice, par les salariés, de leurs fonctions.

 Si la formation n'est pas la seule disposition à prendre (il est également reproché au chef d'entreprise de n'avoir pas établi un process de travail identifiant les bonnes pratiques), elle est indispensable lorsque la situation de travail peut présenter des risques sérieux pour la santé des salariés.

 

 

Pas de débit d'office des compte épargne formation

La Cour de cassation a rendu le 16 janvier 2008 un arrêt qui pourrait sans grand peine être transposé au DIF. Dans une entreprise ayant mis en place, par accord d'entreprise, un compte épargne formation en complément des formations au poste de travail, l'employeur a décompté d'office les formations suivies par les salariés lors de la mise en place du progiciel SAP. La Cour a considéré que des comptes individuels ne peuvent être débités que pour des formations demandées par les salariés. Tout débit d'autorité constitue donc un trouble manifestement illicite (Cass. soc., 16 janvier 2008, n° 07-10.095).

 

La solution s'appliquerait bien évidemment  dans les mêmes termes pour le DIF : le DIF ne peut être consommé pour des formations déployées par l'entreprise en accompagnement de ses projets. De même, il ne saurait y avoir de débit d'office des compteurs DIF en l'absence de toute demande ou accord du salarié. 

 Précisions si nécessaire que l'accord du salarié ne peut être donné qu'avant le suivi de la formation et non après.

Si l'on voulait le formuler autrement, on pourrait indiquer que les formations qui sont imposées au salarié (soit par la réglementation, soit par l'employeur) ne peuvent relever du DIF. Et que d'une manière plus générale, le DIF supposant l'accord du salarié, aucun retrait d'office n'est légitime. Attention donc au retrait d'heures DIF du compteur alors que le salarié n'a pas formellement donné son accord pour le suivi de la formation dans le cadre du DIF. 

Obligation d'adaptation et obligation de s'adapter

 Dans une décision du 13 février 2008 (Cass. soc., 13 février 2008, n° 06-43.844 F-D), la Cour de cassation rappelle qu'un salarié est mal venu à invoquer un manquement à l'obligation d'adaptation au poste de travail s'il a refusé les formations proposées. 

En l’espèce, la secrétaire qui refuse de suivre une formation informatique parce qu’elle n’en éprouve pas la nécessité est mal venue, une fois licenciée, à plaider le manquement de l’employeur à son obligation d’adaptation.

Le salarié qui refuse une formation prend en fait un double risque : en soi il s'agit d'une faute dès lors que la formation entre bien dans le champ du contrat de travail (compatible avec la qualification du salarié : par exemple la Cour de cassation a récemment validé le licenciement d'une salarié qui refuse sans motif légitime une formation correspondant à ses fonctions - Cass. soc., 5 décembre 2007, n° 06-42-904)  et  ensuite le refus de formation peut, comme en l'espèce faire présumer l'incompétence ou l'incapacité à s'adapter à de nouvelles fonctions.

Le contrat de travail étant un contrat synallagmatique, fait d'obligations réciproques, il est logique qu'à l'obligation d'adaptation de l'entreprise réponde une obligation du salarié de s'adapter. 

 

 

L'initiative ne fait pas le DIF

L'article 930-1 du Code du travail précise que l'accès des salariés à la formation est assuré :
- à l'initiative de l'employeur dans le cadre du plan de formation ;
- à l'initiative du salarié dans le cadre du congé individuel de formation ;
- à l'initiative du salarié avec l'accord de son employeur dans le cadre du DIF.

A priori, les lignes de partage sont claires et cohérentes : à l'employeur le plan, au salarié le CIF, aux deux parties le DIF.

Sauf qu'en réalité ce n'est pas l'initiative qui caractérise le plan, le CIF ou le DIF mais la décision. L'initiative n'est pas une catégorie juridique pertinente. Peu importe qui prend l'initiative, ce qui caractérise une situation juridique c'est qui prend la décision. Si je demande à mon employeur de me licencier et qu'il le fait, il s'agit bien d'un licenciement et non d'une démission. Peu importe quel était mon souhait ou ma demande : c'est l'entreprise qui a pris la décision de le suivre et c'est cette décision qui donne la qualification juridique de l'acte.

Il est bien évident qu'il y a de la place pour l'initiative du salarié dans le cadre du plan de formation : tout salarié peut solliciter l'employeur pour suivre une formation dans le cadre du plan. Idem, a contrario, pour le CIF : une entreprise peut orienter vers le CIF un salarié qui demande à suivre une formation qui n'entre pas dans la politique de l'entreprise. Quant au DIF, constatons que les entreprises dans lesquelles il fonctionne le mieux quantitativement est celle qui ont structuré une offre de formation et ont donc pris l'initiative de faire des propositions aux salariés.

Il est regrettable donc que l'initiative ait été retenue comme une clé d'entrée dans les dispositifs de formation alors que c'est le pouvoir de décision qui constitue le critère de différenciation :
- le plan correspond à une décision de l'employeur ;
- le CIF correspond à une décision du salarié qui pourra, à terme, l'imposer à l'employeur ;
- le DIF nécessite un accord. Peu importe qui a pris l'initiative de la négociation : c'est l'accord des parties qui fait le DIF et le caractérise. Faute d'accord préalable à la formation pour acter que celle-ci s'effectue dans le cadre du DIF, il n'y a pas de DIF.

Le nouveau code du travail, qui sera applicable à compter du 1er mai prochain, tente de rectifier le tir avec une formulation qui relativise nettement la portée du terme initiative. Selon l'article L. 6312-1 :
L'accès des salariés à des actions de formation professionnelle continue est assurée :

- A l'initiative de l'employeur, le cas échéant, dans le cadre d'un plan de formation ;

- A l'initiative du salarié notamment dans le cadre du CIF ;

- A l'initiative du salarié avec l'accord de son employeur dans le cadre du DIF ;

- dans le cdre des périodes de professionnalisation ;

- dans le cadre des contrats de professionnalisation.

 

Les rédacteurs se sont arrêtés à mi-gué, ce qui n'est jamais une position satisfaisante. Manifestement il a été perçu que la notion d'initiative ne faisait pas sens, au moins d'un point de vue juridique. De ce fait, sa portée est relativisée par la formule "le cas échéant" ou l'adverbe "notamment", ce qui marque bien que ce n'est pas l'initiative qui caractérise le dispositif. Mais si le diagnostic a été fait que le terme était porteur de peu de sens, il aurait fallu aller jusqu'au bout de la logique et supprimer toute référence à l'initiative pour venir sur la décision. Le plan demeure de la décision de l'entreprise, le CIF de la décision du salarié (c'est un droit) et le DIF de la négociation. Sur ce dernier point, il aurait été judicieux de véritablement insister sur l'accord et non l'initiative qui laisse penser, à tort, que le DIF ne peut fonctionner que sur activation du salarié alors que tout l'intérêt du dispositf réside dans la négocation qu'elle instaure sur la formation et sa finalité.

 

Au-delà des bornes, il n'y a plus de limites

Quand un salarié est-il en hors-temps de travail ?

 

La multiplication des possibilités de formation hors-temps de travail, que ce soit dans le cadre du DIF ou dans le cadre du plan de formation conduit à poser la question des temps disponibles pour réaliser les formations. La doctrine n'est pas unanime sur les temps qui permettent de suivre une formation. A priori on pourrait considérer que tout temps autre que le temps de travail effectif est "hors-temps de travail". Mais si cette définition de bon sens est retenue, quelles solutions adopter pour le suivi d'une formation pendant un repos obligatoire, les congés payés ou d'autres congés, tels que le congé parental, le congé maladie ou le congé maternité. Même si, comme toujours en matière juridique, il appartiendra aux juges de fixer les bornes du temps utilisable, on peut avancer quelques arguments sur les différents temps concernés.
 

Les repos obligatoires : L'entreprise ne peut imposer au salarié de travailler pendant les périodes de repos obligatoire, tant quotidien qu'hebdomadaire. Mais le salarié est libre de l'utilisation de ses temps de repos, qui ne sont pas des temps d'inaction, la seule limite étant constituée par l'article  L. 324-2 du Code du travail qui dispose qu'aucun salarié ne peut effectuer de travaux rémunérés au-delà de la durée maximale du travail, telle qu'elle ressort des lois et règlements (soit 48 heures par semaine).

Toutefois, il faut considérer que la formation suivie en dehors du temps de travail dans le cadre du développement des compétences ou du DIF n'est pas un travail rémunéré. De plus, l'article L. 324-4 prévoit que l'interdiction ne s'applique pas pour certaines activités, notamment les activités d'ordre scientifique, littéraire ou artistique ou encore les concours apportés aux oeuvres d'intérêt général, notamment l'enseignement et l'éducation. Doit-on dès lors considérer que le salarié peut librement se former sur son temps de repos, y compris obligatoire ? les textes inclinent à répondre positivement, toutefois avant d'accepter de telles organisations l'entreprise devra procéder à l'évaluation des risques qu'elle peut entraîner. Par exemple, la responsabilité de l'entreprise pourrait être recherchée si elle négociait le suivi d'une formation en journée pour des salariés postés travaillant la nuit, s'il apparaît que le cumul de ces différentes activités est incompatible avec la protection de la santé du salarié : pas d'impossibilité absolue donc, mais un principe de prévention selon les obligations de l'entreprise en ce domaine. Même si le DIF était demandé par le salarié, par son accord l'entreprise doit veiller à ne pas enfreindre l'obligation de prévention. Par contre, le suivi d'un DIF pendant le week-end à des heures ordinaires de formation ne présentent guère de difficulté de principe.

Les congés payés : Il est possible de se former pendant les congés payés. Si les congés payés sont des repos, le salarié demeure libre de leur utilisation, sous réserve de ne pas se livrer à une activité salariée. Rien n'interdit donc à un salarié de demander à son entreprise de suivre une formation dans le cadre des congés payés, dès lors que cette formation n'est pas assimilée à du travail. Il en est ainsi dans le cadre du développement de compétences pour le plan de formation ou dans le cadre du DIF. Cette solution serait également applicable aux jours de congés conventionnels. Dans un tel cas, le salarié perçoit à la fois l'indemnité de congés payés et l'allocation de formation.

Les autres congés. Il est nécessaire de distinguer deux types de congés :

- les congés sans affectation particulière : ce sont les congés qui n'ont pas de finalité propre, tels que les jours de RTT, les repos compensateurs, le congé sabbatique ou encore le congé sans solde. Ils peuvent librement être utilisés pour le suivi d'une formation en dehors du temps de travail.

- les congés ayant une destination, ou finalité, précise. Par exemple, les congés parentaux, les congés pour évènements familiaux, les congés maladie, les arrêts de travail pour accident du travail ou maladie professionnelle, etc. A priori, ces congés ont une finalité prévue par la loi, qui ne peut être détournée au profit de la formation. Toutefois, dès lors que le salarié remplit les conditions relatives au congé et respecte les obligations qui en résultent, le suivi d'une formation ne peut être totalement exclu. Ainsi, pourquoi interdire à un salarié de bénéficier de cours de langues par téléphone dans le cadre du DIF alors qu'il est en congé maladie, ou encore à un salarié de profiter d'un congé maternité ou paternité pour suivre une formation dès lors que les obligations propres au congé sont respectées ? (respect des heures de présence à domicile par exemple). Ou encore, qu'est-ce qui s'oppose à ce qu'un salarié sur un congé de longue durée avec sorties libres favorise sa reprise d'activité par le suivi d'une formation en dehors du temps de travail ? Relevons par analogie que la sécurité sociale accepte le cumul des indemnités journalières avec les congés payés lorsque la maladie survient en cours de congés. Dès lors, le cumul d'une allocation de formation et des IJ ne doit pas être impossible. Le caractère indemnitaire permet par ailleurs de considérer qu'il ne s'agit pas d'un revenu (l'allocation de formation n'est pas assujettie à la CSG et la CRDS qui visent tous les revenus d'activités) ce qui conforte l'hypothèse d'un cumul possible.

Il faut alors considérer que le hors temps de travail doit s'entendre de toute période dont le salarié a la libre disposition et qu'il choisit d'utiliser, dans le cadre d'un accord avec l'entreprise, pour la formation sans contrevenir à d'autres règles de droit du travail. En d'autres termes, si le cumul d'un congé et d'une formation hors temps de travail ne pose pas de problème de principe, c'est à la condition que ses modalités de mise en oeuvre ne contreviennent à aucune disposition réglementaire.

Le forfait jour et la notion de hors temps de travail Pour les salariés ayant conclu une convention de forfait jours, le temps travaillé est défini en jours ou en demi-journées (C. trav., art.  L. 212-15-3). A priori, le hors temps de travail doit s'entendre des jours ou demi-journées non travaillées. Mais le principe même d'autonomie des salariés conduit à pouvoir considérer que des journées travaillées peuvent comporter une partie de temps qui se trouve en dehors du temps de travail. En effet, le salarié étant autonome et la journée n'ayant pas de durée imposée (sauf si l'accord instituant le forfait jour le prévoit), il est possible de considérer qu'un salarié au forfait peut toujours réserver une partie de sa journée à d'autres activités que le travail, y compris la formation. Refuser cette possibilité, reviendrait à dénier toute autonomie aux salariés au forfait dans l'organisation de leur emploi du temps, or être autonome est la condition même de validité d'une convention de forfait jour. C'est donc à la négociation entre l'employeur et le salarié qu'il reviendra de dire si la formation est suivie en dedans ou en dehors du temps de travail.

 

Comme on peut le constater, la notion de hors-temps de travail est donc très large et favorise l'initiative et la créativité dans la mise en place de projets de formation.