Machine infernale

Vous avez le droit de faire ce que la loi interdit dans les conditions définies par voie règlementaire. Ainsi pourrait être résumée la portée du décret du 25 août 2010 relatif aux stages en entreprise. La loi du 24 novembre 2009 a posé en principe que les stages en entreprise qui ne relèvent pas de la formation professionnelle continue  doivent être intégrés à un cursus pédagogique selon des modalités définies par décret. L'objet ici est d'interdire les stages étudiants non intégrés à un cursus pédagogique et notamment les stages post-diplômes ou sans lien avec une véritable formation, qui constituent souvent du travail dissimulé.

Selon le décret, pour être considérés comme faisant partie d'un cursus pédagogique les stages doivent remplir deux conditions

• leur finalité et leurs modalités sont définies dans l’organisation de la formation ;
• ils font l’objet d’une restitution de la part de l’étudiant donnant lieu à évaluation par l’établissement.

Sont également considérés comme intégrés à un cursus, dès lors qu’ils répondent à ces 2 critères, les stages organisés dans le cadre de formations permettant une réorientation, de formations complémentaires, ou encore de périodes pendant lesquelles l'étudiant suspend temporairement sa présence dans l'établissement dans lequel il est inscrit pour exercer d'autres activités lui permettant exclusivement d'acquérir des compétences en cohérence avec sa formation.

Georges Hugnet - C'est qu'elle sait être plus jolie encore la machine infernale - 1936

Saurait-on mieux dire que l'on peut faire ce que l'on veut ? en effet, tout stage post-diplôme servant à une orientation nouvelle ou à une formation complémentaire ne pose pas problème dès lors que l'établissement en prévoit le principe dans l'organisation de la formation ou simplement, comme le prévoit le décret, qu'un responsable formation ou pédagogique de l'établissement de formation l'a validé. Tout établissement peut donc valider des stages post-diplômes ou suspendre la formation pour que l'étudiant parte en stage...acquérir les compétences qu'il était censé obtenir par la formation ! et voilà comment plutôt que d'interdire ce que la loi voulait supprimer, on offre au contraire un cadre règlementaire qui permet de sécuriser les pratiques déviantes que l'on se proposait de réduire. Peut-on suggérer à nos gouvernants d'arrêter la machine infernale, de produire moins de textes et plus de droit ?

OPCA vampirisés

Le champ de l’emploi et de la formation professionnelle, au sens le plus large, connaît un mouvement de concentration sans précédent. Que l’on en juge : fusion ANPE-Assedic au sein de Pôle emploi, mise en place des DIRECCTE, réforme des réseaux consulaires avec concentration des pouvoirs au niveau des chambres régionales plutôt que départementales, généralisation des Pôles de Recherche et d’Enseignement Supérieur (PRES) associant Universités, Grandes Ecoles et Centres de recherche, etc. Ce mouvement général a deux logiques : la première est la recherche d’effets de taille et de levier en vue d’économies d’échelle et d’une meilleure efficacité. Pourquoi pas, même s’il n’est pas de loi qui démontre que l’efficacité d’une organisation est proportionnelle à sa taille. La seconde est une remontée d’un cran des niveaux de décision, ce qui ne surprendra personne en période de crise. Toutes les organisations ont tendance à recentraliser les décisions lors des périodes de tangage, et la France avec sa tradition jacobine est mal placée pour faire exception à ce principe qui constitue un réflexe quasi-naturel même si l’option inverse pourrait se défendre (en période de crise il faut décentraliser pour responsabiliser et mobiliser davantage tout un chacun).

Edvard Munch - Le vampire

Il serait tentant d’inscrire la mise en place du FPSPP et la réforme des Opca dans ce mouvement d’ensemble, et nul doute qu'elles n'y sont pas étrangères. Il est cependant indispensable de les en  distinguer. En effet, les institutions visées (Pole Emploi, PRES, réseaux consulaires, DIRECCTE …) sont des institutions publiques ou parapubliques. Que l’Etat mette de l’ordre en sa maison ou dans les dépendances, rien que de plus naturel. Mais les OPCA et au-delà la gestion paritaire de la formation professionnelle ce n’est ni la maison de l’Etat ni ses dépendances. Et ce qui peut valoir dans un cas, décision étatique de restructuration suivie de contrats d’objectifs qui assignent des missions et objectifs, ne se conçoit guère dans l’autre où l’autonomie des partenaires sociaux doit trouver sa place et un dialogue s’instaurer entre l’intérêt public porté par l’Etat et l’intérêt général porté par la gestion paritaire. En d’autres termes, entre la démocratie politique et la démocratie sociale. Le décret du 22 septembre 2010 laisse une place à ce dialogue et l’on peut s’en féliciter, mais il maintient tout de même une tutelle sur les OPCA qui ne place pas les deux interlocuteurs dans une véritable position de négociation. Pour qu’il en soit ainsi, il faudra que les partenaires sociaux tirent un jour les conséquences concrètes de l’autonomie de gestion qu’ils revendiquent.

Vous venez de lire la conclusion de la chronique réalisée avec Jean-Marie Luttringer pour l'AEF qui commente la parution du décret du 22 septembre 2010 relatif aux OPCA. Si vous voulez savoir pourquoi l'Etat vampirise les OPCA, vous pouvez lire la chronique jointe ci-dessous. En vous souvenant que par définition, le vampire est humaniste.

OPCA - Chronique AEF -JML-JPW - Octobre 2010.pdf

Quand le juge dérape

Soucieux sans doute de conforter la dernière chronique de ce blog (un peu de mégalonie le lundi matin est vite pardonné) qui mettait en évidence le peu de professionnalisme du juge sur les questions de formation, la Cour de cassation s'illustre dans un arrêt relatif au plan de formation. Dans un jugement daté du 12 septembre 2010, la Cour suprême pose en principe qu'un salarié inscrit au plan de formation subit un préjudice s'il ne peut finalement suivre l'action prévue. L'affaire était la suivante : une salariée est licenciée pour faute grave. Elle conteste son licenciement, obtient gain de cause et fait également juger que ce licenciement lui ouvre droit à des dommages intérêts supplémentaires pour n'avoir pu suivre deux formations prévues au plan de formation. La Cour d'appel et la Cour de cassation valident ce point. Si l'indemnisation servie est modeste, 300 euros, le principe pose question et constitue une sortie de route juridique des tribunaux.

Alain Garrigue - Sortie de route - 2008

Pourquoi l'arrêt est-il problématique ? parce que s'il accorde des dommages et intérêts à un salarié du fait qu'une formation inscrite au plan de formation n'est pas suivie, c'est qu'il assimile le plan de formation de l'entreprise à un engagement qui confère un droit au salarié. Or, telle n'est pas la nature du plan de formation. Le plan est certes une décision unilatérale comme l'engagement mais surtout il a, comme son nom l'indique, une dimension prévisionnelle : il s'agit d'une programmation et non d'une prescription définitive. Le plan n'est qu'indicatif, il fixe des objectifs et des moyens, mais il ne peut constituer un engagement. Si tel était le cas, il faudrait lui appliquer le régime juridique des engagements unilatéraux et exiger qu'il soit dénoncé après consultation des représentants du personnel et information individuelle des salariés concernés. Par ailleurs, les engagements, comme les usages, n'ont de sens que dans une dimension collective : or le plan de formation comporte à la fois des formations collectives et individuelles. En juridicisant à ce point le plan de formation, le juge conforte les réticences des employeurs qui ne diffusent pas de plan nominatif de peur de créer du droit : voilà un argument supplémentaire pour perpétuer cette pratique de la non-transparence. Si la volonté du juge était de montrer que la formation a une valeur et que la perte d'une possibilité de se former cause un préjudice au salarié, sans doute existait-il de meilleure voie que celle de transformer en un outil juridique rigidifié ce qui devrait rester une pratique de gestion non créatrice de droit. Que le droit ait réponse à tout ne signifie pas qu'il doive se mêler de tout.

Au plaisir du juge

Faisait-il soleil ce jour-là à Douai de telle sorte que les juges furent troublés par le rayon qui éblouissait le tribunal et altéra leurs facultés ? était-ce une vacance avant l'heure ? le repas avait-il été trop lourd ? ou bien l'ennui d'une audience judiciaire avait-il gagné les magistrats qui n'écoutèrent qu'inattentivement les plaignants ? toujours est-il que la décision avait de quoi surprendre. Une salarié licenciée demandait à bénéficier de son droit à DIF pour suivre une formation de 3 930 euros. L'entreprise ne donne pas suite à sa demande car le montant de l'allocation formation à laquelle elle a droit, et qui avant la loi du 24 novembre 2009 marquait la limite de l'obligation de l'employeur en cas de licenciement, ne représente que 950 euros. La Cour d'appel de Douai condamne pourtant l'entreprise. La Cour de cassation invalide ce jugement : en cas de licenciement, l'entreprise n'a l'obligation de payer que dans la limite prévue par la loi. La réponse était pourtant évidente.

Magritte - L'évidence éternelle - 1930

Plusieurs remarques toutefois :

- si la loi limite l'engagement de l'entreprise en cas de licenciement, c'est parce qu'il s'agit d'un cas dans lequel le DIF est de droit. Mais comme il n'est pas question de reconnaître un droit de créance illimité au salarié, l'engagement est plafonné ;

- la loi du 24 novembre 2009 a fixé le plafond non plus à hauteur de l'allocation formation mais forfaitairement à 9,15 euros. En l'occurence, cela aurait réduit le droit de la salarié de 950 euros à 713 euros. Preuve que la salariée avait un salaire important puisque pour atteindre 9,15 euros sous forme d'allocation formation, le salarié doit avoir un salaire supérieur à 2700 euros nets ;

- il peut arriver aux juges de commettre des erreurs grossières. Particulièrement en matière de formation pour la simple raison que les contentieux sont rares. De ce fait, les juges sont peu professionnalisés sur ces questions et prennent parfois des décisions surprenantes. D'où la nécessité de ne pas surinterpréter trop rapidement toute jurisprudence en la matière mais de laisser le temps faire son oeuvre. Si la Cour de cassation a créé des chambres spécialisées (licenciement économique, durée du travail, etc.), aucune ne traite de formation professionnelle et le contentieux est éclaté en différentes chambres selon le contexte de l'affaire. Voilà qui ne favorise pas la construction d'une doctrine, mais après tout le DIF en tant que dispositif relevant à titre principal de la négociation n'a pas à attendre du juge que ce dernier en fixe le mode d'emploi. Si tel devait être le cas d'ailleurs, nous ne serions sans doute pas au bout de nos surprises.

Une lettre qui a de l'esprit

La loi du 24 novembre 2009 a introduit dans le Code du travail un article ainsi rédigé : "A l'issue de la formation, le prestataire délivre au stagiaire une attestation mentionnant les objectifs, la nature et la durée de l'action et les résultats de l'évaluation des acquis de la formation" (C. trav., art. L. 6353-1). Certains avaient conclu de ce texte que l'évaluation des acquis était devenu obligatoire et qu'il fallait la systématiser. La conséquence que l'on pouvait quizzer toutes les formations en ramenant la formation à de la connaissance, ou pire encore que l'on pouvait proposer des cases à cocher au participant sur le niveau des acquis, dans un nouvel élan de bureaucratisation de la formation, ne comptait pas. C'était écrit, restait à s'exécuter. A propos d'exécution, ainsi fit Judith avec Holopherne. Son geste saisi dans sa littéralité pourrait être un meurtre, voire un assassinat si l'on tient compte de la servante complice et prête à recueillir la tête du chef barbare. Mais remis dans son contexte, le geste peut aussi être un acte héroïque de légitime défense qui sauva la ville de Béthulie et ses milliers d'habitants. Pour comprendre l'acte, il faut élargir le regard.

Artemisia Gentileschi - Judith et Holopherne - 1618

J'avais défendu l'idée sur ce blog qu'il ne fallait pas confondre l'obligation de faire et l'obligation d'informer. Et que les textes sur l'évaluation n'ayant pas été modifiés, l'organisme de formation demeurait libre de choisir la modalité d'évaluation pertinente au regard de l'objectif. Autrement dit, pas de quizz systématique ou de questionnaire superflu. Quelques services de contrôle qui n'avaient pas retenu cette interprétation et certains OPCA qui ont diffusé des informations aux prestataires de formation leur indiquant qu'à défaut d'évaluation des acquis ils risquent de perdre leur numéro de déclaration d'activité doivent donc revoir leur position et leurs pratiques. En effet, le Ministère du Travail dans un courrier en réponse à une interrogation de la Fédération de la Formation Professionnelle, confirme que l'organisme a le choix de l'évaluation et que l'évaluation des acquis n'est pas obligatoire. Convenons tout de même que l'on gagnerait du temps si l'art de légiférer ne s'était point perdu, nous obligeant comme Judith à trancher dans le vif de l'interprétation.

LettreDGEFPEvaluation.pdf

Le mythe du sciapode

Le sciapode est un être mythologique grec qui possède une jambe unique dotée d'un pied géant. Ces attributs lui permettent de poursuivre les animaux à la course, le sciapode est donc très rapide, mais également de s'abriter du soleil, le sciapode appréciant la méditation paisible. Preuve que vitesse et lenteur peuvent cohabiter harmonieusement.

Le sciapode porte donc témoignage que l'on peut marcher sur un seul pied sans pour autant manquer de dynamisme. Ainsi en va-t-il del a gestion paritaire de la formation professionnelle qui, depuis 40 ans, s'est construite quasi-exclusivement à l'extérieur de l'entreprise soit dans la négociation de branche, soit dans les OPCA. A contrario, la gestion paritaire interne n'a guère évolué pendant la même période, le dialogue social sur la formation demeurant enserré dans une consultation souvent formelle du comité d'entreprise.

Sciapode et autres monstres - 1544

Mais pourquoi faudrait-il rajouter une jambe au sciapode ? en faire un homme serait aussi tuer le mythe. La réponse dans la chronique réalisée pour l'AEF avec Jean-Marie Luttringer afin d'ouvrir un peu plus grand le champ du dialogue social sur la formation dans l'entreprise.

CE et FORMATION ou le MYTHE du SCIAPODE.pdf

Et pour ceux qui aiment le sciapode, le dernier vivant à ma connaissance : http://lepoignardsubtil.hautetfort.com/

La portabilité du DIF en dix questions

C'est en portant Jésus que Christophe fit ses premiesr pas  sur le chemin de la sanctification. Le porteur, qui est aussi un passeur, ne se contente pas de relier une rive à l'autre et de devenir à ce titre le patron des voyageurs, il créé également une relation entre deux mondes. Le monde terrestre et le monde spirituel. On constatera avec plaisir que l'un des plus beaux Saint-Christophe, dont l'iconographie est riche, fut peint par José de Ribera. Le peintre connut pour sa petite taille n'eut donc pas peur d'affronter le géant qui porta le Christ, d'où son nom de Saint.

José de Ribera - Saint-Christophe - 1637

En récompense de son portage, et pour transformer son doute en foi, Jésus demanda à Saint-Christophe de planter son bâton en terre. Ce dernier s'exécuta et eut la surprise de voir le bout d'arbre sec fleurir. Peut être un tel prodige serait-il nécessaire aujourd'hui pour démêler l'écheveau des questions qui se posent à propos du  DIF et, notamment, de sa portabilité. Pour progresser un peu sur le chemin, non de la sanctification ni du miracle mais plus prosaïquement de l'opérationnalisation de ce droit nouveau, voici livrées pour vous dix questions (et surtout réponses) à propos de la portabilité du DIF. Certaines font débat, ne vous privez pas !

Dix questions sur la portabilité du DIF.pdf

Un temple bien mal gardé

La concurrence n'a pas bonne réputation. Elle annoncerait la marchandisation, le règne de l'argent, la perte des valeurs, la recherche éperdue du profit et des individus sans foi ni loi qui en assurent la promotion dans leur seul intérêt. Peut être en est-il parfois ainsi. Sans doute aussi le marché n'est-il pas l'unique référence et mode de régulation de tous les rapports entre les individus. Ce blog a d'ailleurs déjà pointé les limites d'une approche client-fournisseur dans la relation salariale. Mais lorsqu'il existe un marché, le fait que la concurrence soit respectée n'est pas générateur de vice mais plutôt de vertu. Il n'est que de voir comment les entreprises n'ont pour objectif que d'échapper à la concurrence : par la concussion, par l'entente, par le réseau d'influence, etc. La véritable concurrence promeut un principe égalitaire suivant lequel tout le monde est admis à concourir sur la base des mêmes règles. Ce principe égalitaire est également celui des services publics. Egalité de traitement des usagers ou bénéficiaires de l'action publique. Dès lors, les tenants du service public ne devraient pas s'arc bouter sur l'opposition, souvent factice, entre service public et concurrence, mais au contraire rechercher leur complémentarité. C'est ce que vient de faire le tribunal administratif de Limoges en condamnant le Conseil régional du Limousin à revoir ses procédures d'attribution de subventions pour la mise en oeuvre de son service public régional de la formation. L'un des organismes bénéficiaires, n'y tenant plus, vit dans cette décision les marchands réinvestir le temple dont il n'aurait qu'un souhait, les chasser.

Le Greco - Jesus chassant les marchands du temple

Le problème est que l'organisme en question n'est pas Jésus et ne poursuit les mêmes fins ni n'a les mêmes intérêts. Les siens étaient qu'on le laisse se faire subventionner en rond avec quelques autres  et que perdurent les rentes de situation. Le juge met le holà à ces pratiques. Lorqu'un Conseil régional met en oeuvre un service public régional de la formation, tout organisme doit pouvoir prétendre y participer dans les mêmes conditions dès lors qu'il accepte de se soumettre au cahier des charges spécifique de l'intervention au sein d'un service public. Et rien n'a jamais démontré que, par nature, un service public fonctionne mieux lorsqu'e ces opérateurs sont publics que lorsqu'ils sont privés (la proposition inverse étant tout aussi absurde). Prenons un exemple : si certains services d'eaux privés fonctionnent moins bien que des services publics municipaux ce n'est pas en raison d'une différence ontologique entre les deux modes d'organisations, mais tout simplement parce que cela fait longtemps que le marché de l'eau en France ne fonctionne plus de manière concurrentielle et que les relations de proximité entre élus et prestataires ont généré de bien douteuses pratiques. Un retour à une saine concurrence ferait sans doute à la fois baisser le prix de l'eau et gagner en qualité. Il en va de même en formation. Pour en savoir plus, la chronique rédigée pour l'AEF avec Jean-Marie Luttringer et consacrée au contentieux limougeaud ainsi qu'à un autre contentieux qui a opposé un organisme de formation au FAF Propreté, OPCA du secteur du nettoyage. Bonne lecture.

La formation sous le regard du juge.pdf

Peut-on tout dire en formation ?

Les formateurs prennent souvent la précaution d'annoncer en début de session : tout ce qui est dit ici est confidentiel et ne saurait être rapporté à l'extérieur. Liberté de parole donc. Tout échange en formation suppose-t-il, voire impose-t-il, que le secret soit la condition de la confiance et que chacun s'engage au silence ? prononcer le voeu serait ainsi la marque de la déontologie du formateur. Le secret qui nous lie est le garant de notre liberté.

Rodin - Etudes pour Le Secret - 1910

L'analyse juridique n'emprunte pas cette voie. Le salarié en formation est au travail et lorsqu'il est hors temps de travail (DIF par exemple) il demeure dans un rapport contractuel. Il est le consommateur, l'entreprise est le client. Et le client a un droit de retour sur le contenu de la formation, sur les résultats de celle-ci et sur le niveau et comportement du salarié. Les tribunaux ont plusieurs foix affirmé que le salarié était évaluable à tout moment sous réserve que l'évaluation n'ait pas lieu à son insu. Mais alors, le salarié pourra-t-il pendant la formation faire état de dysfonctionnements au sein de son organisation, de pratiques peu professionnelles voire de non-respect de certaines règles ? oui et pour une raison simple : l'envoi en formation vaut liberté d'expression. L'employeur qui finance une formation à un salarié ne peut en même temps lui demander de ne pas s'exprimer sur son contexte professionnel. Raisonnons par analogie : la Cour de cassation a déjà sanctionné un employeur qui avait reproché à un salarié ses propos critiques lors d'un entretien d'appréciation. Impossible de demander à la fois à un salarié de s'exprimer et de lui reprocher de le faire (sauf injures ou dénigrement). Impossible d'envoyer un salarié en formation en exigeant de lui le silence,  sa parole est donc libérée. Il peut par conséquent  être rendu compte à l'employeur, au client, du comportement du salarié mais également du formateur dont on se demande parfois si ce n'est pas à son profit que le secret était institué. Sortir du modèle de la formation initiale de l'enseignant seul  maître dans sa classe, se faire évaluateur et être soi-même évalué : voilà qui conduit à moins de déontologie en guise de paravent et plus de professionnalisme.

Unir plutôt que désunir

La classification, qui conduit à distinguer et catégoriser, est une méthode de la connaissance scientifique. Elle offre le grand avantage de permettre une compréhension globale grace à l'ordonnancement et de donner du sens à toute connaissance nouvelle en la resituant dans un ensemble plus vaste. Elle présente aussi l'inconvénient de travailler davantage sur les caractéristiques des objets de connaissance que sur les relations qu'ils peuvent entretenir entre eux. En cela, toute classification a une dimension statique, uniquement tempérée par la prise en compte d'évolutions temporelles (classification des espèces par exemple). Ce culte de la distinction marque l'appréhension duale des phénomènes par le monde occidental (vrai/faux, bien/mal, corps/esprit, théorie/pratique, intellectuel/émotionnel, pensée/action, éducation/travail, etc.). Ce raisonnement par opposition a le mérite de la simplicité. Il n'est cependant fécond que lorsqu'il est dépassé par un mouvement dialectique. En Chine, le ciel et la terre n'ont de cesse de s'unir pour donner naissance à toute chose.

Guo-Xi - Début du printemps

L'arrêt de la Cour d'appel de Rouen, en date du 10 avril 2010, n'est pas très chinois, et pourtant il pourrait potentiellement l'être et nous allons suggérer à la Cour de cassation, si elle est saisie, de franchir le pas. La Cour d'appel condamne une entreprise qui n'a pas informé un salarié de ses droits à DIF dans le cadre d'une rupture conventionnelle à  lui verser des dommages et intérêts. La solution est louable, la motivation un peu moins : les juges appliquent simplement à la rupture conventionnelle le droit du licenciement. Il doit être fait mention dans la rupture conventionnelle des droits à DIF pour que le salarié puisse présenter une demande de formation avant la fin du contrat, comme en cas de licenciement avant la fin du préavis. Osons une suggestion pour la Cour de cassation : conserver la solution mais changer de motivation. Si le salarié doit être informé de ses droits au DIF c'est au nom d'une négociation loyale que doit conduire l'employeur en cas de rupture conventionnelle avec un salarié parfaitement informé par lui de ses droits. Ainsi, la convention doit indiquer ce qu'il advient des droits au DIF : utilisation avant le départ ou renonciation à l'utilisation et usage ultérieur, éventuellement, dans le cadre de  la portabilité. C'est ce que je conseille à mes clients : que la convention indique le sort réservé aux droits au DIF, mais sans reproduire un régime, celui du licenciement, qui n'a de sens que dans le cadre d'une décision unilatérale de l'entreprise. En présence d'une négociation, c'est le droit de la négociation qui doit s'imposer. Si la Cour de cassation, à condition qu'elle en ait l'occasion, veut bien suivre ce raisonnement, elle contribuera à sortir le DIF de l'opposition binaire formation décidée par l'entreprise/formation décidée par le salarié pour faire place à une négociation qui constitue un dépassement par le haut de deux unilatéralités.

Et à propos du DIF, ci-dessous quatre schémas pour tenter de lui donner du sens et d'identifier les moyens de sa mise en oeuvre.

DIFPourquoi-Comment.ppt

Et la lutte continue

Il est de nobles combats. Que l'on est fier de mener et que l'on serait prêt à reprendre demain. Des combats qui nous grandissent, qui établissent notre capacité de résistance, notre refus de subir et notre volonté d'assumer les risques inhérents à la lutte menée. Des combats qui ont du sens et qui ouvrent des chemins. Des combats souhaitables mêmes, tant l'évitement de l'affrontement est parfois pire que la violence. Et le premier de ces combats est souvent à livrer avec soi-même, tel Jacob luttant avec l'ange.

Delacroix - Lutte de Jacob avec l'ange

Et puis il est des combats plus douteux. Soit dans la manière dont ils sont conduits, soit simplement par leur finalité. Des combats stériles qui n'ont aucune issue positive et dont toutes les parties seront les victimes. Des combats d'arrière-garde, des combats de coqs, des combats d'ego et toutes autres sortes de conflits dont le seul mérite, comme les coups de marteau, réside dans leur fin. On peut parfois, comme Wolfgang Paalen, parer ces combats de mille couleurs sans changer leur nature.

Wolfgang Paalen - Combat de princes saturniens (III)

Le combat, on n'ose dire la guérilla, que l'Etat mène aux partenaires sociaux quant à la gouvernance du système de formation professionnelle n'a que peu de vertus. La dernière illustration en date se trouve dans le projet de décret concernant les OPCA. On trouvera ci-dessous une analyse réalisée pour l'AEF avec Jean-Marie Luttringer qui explique pourquoi non seulement le combat est vain mais également regrettable du point de vue des bénéficiaires finaux de la formation. Et si vous souhaitez mettre à profit le week-end pour admirer un combat qui en vaille la peine, souvenez-vous que le tableau de Delacroix vous attend dans l'église Saint-Sulpice, à Paris.

ChroniqueDecretOPCA.pdf

La semaine de 70 heures

Ce n'est pas une histoire belge, mais l'organisme de formation se trouve en Belgique : il propose une immersion en anglais d'une durée de 70 heures par semaine, du dimanche après-midi au dimanche matin suivant. L'accueil se fait à 16 heures, il y a trois heures de cours de 17 à 20 heures puis 2 heures de repas "pédagogique" avec discussion. Tous les jours suivants,  aux 7 heures de formation s'ajoutent des activités en anglais à hauteur de 3 heures par jour : revue de presse, journaux télévisés de la BBC, et les remarquables documentaires animaliers (!), commentaires gastronomiques, etc. Et le dernier dimanche, de nouveau 3 heures de cours et ensuite 2 heures de repas pour terminer. Cette formation intensive est suivie dans le cadre du DIF : 35 heures sont prises sur le temps de travail et 35 heures en dehors du temps de travail. Le salarié perçoit l'allocation formation pour 35 heures, l'entreprise finance 70 heures de formation. C'est possible ? mais bien sur ! et encore on ne compte pas le temps de sommeil pendant lequel il est démontré qu'après des phases d'apprentissage intensives, les mêmes zones du cerveau continuent à s'activer la nuit. Le rêve éducatif, ce n'est pas une utopie.

Picasso - Le rêve - 1932

Même s'il n'y a là rien d'extraordinaire, on peut se féliciter que le DIF, trop souvent brocardé, offre un cadre juridique suffisamment souple pour permettre la créativité et l'innovation. Est-ce raisonnable pédagogiquement ? la question est moins dans la formation elle-même que dans ses suites. Cette plongée profonde dans une langue étrangère n'a d'effets durables que si elle est suivie d'une poursuite des apprentissages notamment par une pratique régulière de la langue. Voilà donc une manière de rassurer ceux qui s'inquiètent pour l'utilisation des compteurs des salariés. Pédagogues, à vos fourneaux !

Ci-dessous, article publié par Le Figaro lundi dernier.

LE_FIGARO_ECONOMIE-JPW.pdf

L'oiseau est au nid

Brindilles, brins d'herbe, bouts de ficelles, chiffons, papiers, cartons...l'oiseau fait son miel de toutes choses pour faire son nid. Rapidement, mais sans urgence. A la vitesse de son vol et de sa perception de la vie. A son rythme. Le nid peu à peu prend la forme de l'oeuf qu'il va accueillir. Une oeuvre qui en permettra une autre. Ainsi se construit parfois la jurisprudence : de décisions en décisions, au gré des demandes et des questions, le nid du raisonnement se forme et l'oeuvre se constitue qui permettra demain d'ouvrir d'autres horizons.

Joan Miro - Femme et Oiseaux

La décision de la Cour de cassation en date du 2 mars 2010 concernant l'obligation de l'employeur de former ses salariés, apporte sa brindille, et même plus, à la construction d'un droit à la formation, qui est le nid d'une plus ample obligation de professionnalisation des salariés tout au long de la vie. En l'occurence, un Hôtel est condamné pour n'avoir pas formé quatre plongeurs illettrés, les privant ainsi de toute possibilité d'évolution. La société avait plaidé l'absence de  demande précise en ce sens des salariés, suivi en cela par le juge d'appel mais pas par la Cour suprême. L'entreprise a l'obligation générale de proposer des formations aux salariés tout au long de leur carrière. Rappelons que l'ANI du 7 janvier 2009 et la loi du 24 novembre 2010 posent en principe que tout salarié a droit à une évolution d'au moins un niveau de qualification au cours de sa carrière professionnelle. Voici une première manière de désigner un débiteur à cette créance. Ainsi se poursuit la construction du nid du droit de la compétence. Mais avec cette décision, depuis début mars, l'oiseau est au nid.

Oeuvre inachevée

Les oeuvres inachevées ont leur beauté. La beauté appollonienne n'est pas la seule forme du beau et la recherche de la perfection ne se limite pas à celle du nombre d'or. L'imperfection, le défaut, certaines incohérences, une impression d'inachevée, tout ceci peut ajouter au charme de l'oeuvre et témoigner de plus de vie que l'oeuvre magistrale qui se présente dans son absolue finitude, tout comme les erreurs ou limites d'un individu nous le rendent, si nous savons l'accueillir, plus proche, plus touchant et plus aimable au sens premier du terme. Qui douterait de la beauté de l'oeuvre laissée en cours d'achèvement peut se rendre au Musée Gustave Moreau.

Gustave Moreau - Les chimères - 1884

On aurait aimé sublimer l'inachèvement de la loi du 24 novembre 2009 et considérer que ses imperfections et lacunes sont la marque d'une oeuvre en construction dont nous aurons plaisir à goûter les évolutions futures. L'hypothèse ne peut d'ailleurs être exclue. Mais alors il faudra que la volonté commune de faire oeuvre soit présente et que les textes à venir ne soient pas uniquement le résultat de bras de fer pour la défense des positions propres de chacun. Pour vous faire une opinion, ci-dessous l'analyse réalisée avec Jean-Marie Luttringer pour Droit social de la loi du 24 novembre 2009.

DroitSocialRéformeFormation.pdf

Milieu du gué

Le milieu du gué est la position de tous les dangers. Les appuis sont mal assurés, le danger peut guetter issu de l'eau ou de chacune des rives, le milieu est sinon hostile du moins inhabituel et les repères manquent pour prendre des décisions qui se doivent pourtant d'être immédiates et n'admettent pas toujours de seconde chance. D'une manière plus générale, les positions médianes ne sont pas toujours les plus confortables ainsi vaut-il mieux n'utiliser qu'une chaise, plutôt que deux, pour s'asseoir. Une seule chose à faire donc lorsque l'on est au milieu du gué : traverser.

Olivier Debré - Longue traversée gris bleu de Loire à la tache verte

La peinture d'Olivier Debré nous invite à la fluidité du voyage, à se laisser porter par le courant, à dériver autour des ilôts de verdure qui apparaissent ci et là. Le courant dans lequel on s'immerge ici nous est favorable et il ne tient qu'à nous d'en jouir à loisir. Douceur de Loire, force de l'abstraction, immensité du sentiment dans lequel on s'immerge avec volupté. Cette traversée là est bienheureuse et résoud toutes les crispations.

C'est d'une traversée de ce type dont aurait bien besoin le dispositif du Droit individuel à la formation, soumis pour l'instant à des tensions contradictoires qui le laissent au milieu du gué et dont on espère qu'il ne conduira pas à mener les salariés en bateau. Pour plus d'explications, ci-dessous un extrait d'un article réalisé avec Jean-marie Luttringer pour Droit Social qui paraîtra en Avril prochain et qui nous présente un DIF au milieu du gué.

DIF-DroitSocial.pdf

 

Insécurité

A chaque retour de l'étranger, tout du moins d'un pays européen ou occidental, il est un fait qui frappe et auquel, il faut bien l'avouer, on ne parvient à s'habituer : Paris est la seule capitale européenne où la présence policière est aussi visible, la seule également dans laquelle on croise des militaires armés dans les rues et les couloirs du métro. L'insécurité est-elle plus grande à Paris qu'ailleurs ? la menace, mais laquelle (?), plus pregnante ? ou bien s'agit-il d'autre chose qui pourrait avoir à voir au choix avec le marketing politique, le vieillissement apeuré, la phobie du risque et son corrollaire le besoin d'assurance. Il est d'autant plus difficile de se prononcer que pour une grande partie des 800 000 personnes qui ont été gardées à vue en 2009, dont une bonne partie pour des motifs bénins, l'insécurité vient précisément de ceux qui sont censés la faire disparaître. Fatima El Ajj, qui vit au Liban, en connaît peut être un peu plus sur l'insécurité, ce qui ne l'empêche pas de produire une peinture de l'harmonie pleine de grace et d'humanité. Et sans peur.

 

Fatima El Ajj

L'insécurité, qui décidément se niche partout, peut également être juridique. La loi du 24 novembre 2009 accroît en ce domaine les risques liés à l'activité de formation. Ne sachant comment séparer le bon grain de l'ivraie, le législateur persiste à empiler les textes imprécis relatifs au contrôle de l'activité de formation, dorénavant réalisé tant a priori, belle preuve de confiance, qu'a posteriori. Toujours cette croyance que la loi peut tout. A lui présumer une toute puissance on oublie de réfléchir à sa juste place et l'on perd à la fois en crédibilité et en efficacité. Pour mieux comprendre pourquoi, ci-dessous la chronique réalisée pour l'AEF avec Jean-Marie Luttringer à propos de l'impact de la loi du 24 novembre 2009 sur l'activité de formation.

Organismesdeformationetloi24112009.pdf

Annonciation

La loi du 24 novembre 2009 cumule plusieurs défauts : rédigée à coup d'amendements visant à défendre des positions catégorielles, elle peine à conserver une cohérence générale, d'autre part la piètre qualité du travail technique de rédaction laisse subsister de nombreuses contradictions ou imprécisions, enfin la portée pratique de la loi n'a pas semblé guider les rédacteurs qui n'ont parfois trouvé que le renvoi à des textes ultérieurs pour tenter de masquer les insuffisances et approximations du texte. Mais nous voici donc au pied du mur de la mise en oeuvre de ce qui n'est certainement pas une réforme de la formation professionnelle mais plutôt une réforme du financement paritaire de la formation professionnelle. Il paraissait donc plus approprié pour la circonstance de convoquer l'ange pneumatique d'Alfred Courmes pour annoncer les difficultés à venir dans l'application de la loi, que l'Ange du Titien ou de Fra Angelico.

Alfred Courmes - La pneumatique salutation angélique - 1968

Dans la chronique réalisée avec Jean-Marie Luttringer pour l'AEF et intitulée, en hommage à Geneviève Tabouis, "Attendez vous à savoir", vous trouverez donc ce qu'il convient de s'attendre à rencontrer comme difficulté pratique dans la mise en oeuvre du nouveau texte. Deux prochaines chroniques seront consacrées à la réforme des financements et à la modification des règles concernant les organismes de formation.

Attendezvousasavoir1_dispositifs.pdf

Mais pourquoi vous priver de ce que le législateur ne mérite guère pour son oeuvre, l'annonciation de Fra Angelico dans laquelle la simplicité ouvre la voie de l'union entre immanence et transcendance.

Fra Angelico - L'Annonciation - Couvent San Marco - Florence

 

 

 

Confusion

La loi du 24 novembre 2009 a créé le congé (de formation) sans congé. Elle permet en effet à tout salarié de demander un financement à un FONGECIF ou un OPCA agréé au titre du CIF pour une formation suivie en dehors de son temps de travail. Un décret devait venir préciser la durée minimale des formations concernées. Le projet de décret soumis aux partenaires sociaux et au Conseil National de la Formation Professionnelle Tout au Long de la VIE (CNFPTLV) prévoyait une durée de 150 heures. Ce projet avait été approuvé car la durée de 150 heures permettait de faire la différence entre les formations relevant du DIF (120 heures) et celles relevant du CIF (150 heures). Surprise lors de la publication du décret daté du 18 janvier 2010, la durée minimale a été ramenée à 120 heures. Bonne nouvelle pourrait-on penser puisque les salariés pourront plus facilement accéder aux financements des FONGECIF. Sous couvert d'un droit plus avantageux offert aux salariés, pourrait pourtant se cacher une confusion sans doute bien moins favorable.

André Masson - Confusion - 1941

L'alignement de la durée minimale du CIF hors temps de travail sur la durée du DIF pourrait en effet traduire une volonté de fusionner les deux dispositifs, ce qui reviendrait à changer totalement la nature du DIF. En effet, le DIF est aujourd'hui avec le Plan de formation un outil de la politique de formation de l'entreprise. Sauf que pour sa mise en oeuvre il suppose un accord entre l'employeur et le salarié, ce qui impose de développer de la négociation dans l'entreprise. On sait que nombre d'entreprises ne se sont pas approprié le dispositif et ont laissé les compteurs DIF croître, tout en s'inquiétant d'un risque futur de provisionnement. Et l'on sait également que les négociateurs patronaux qui ont participé à la création du DIF en 2003 ont reçu quelques volées de bois vert de la part des DRH des grandes entreprises, accusés d'avoir compliqué leur vie unilatérale. L'alignement du CIF sur le DIF, qui offre par ailleurs une nouvelle voie de recours en cas de difficulté pour négocier la mise en oeuvre de son DIF, pourrait préfigurer la volonté de certains de fusionner le DIF et le CIF, ce qui reviendrait à faire du DIF un droit du salarié non négocié avec l'entreprise mais avec les FONGECIF et OPCA et donc expulsé de la sphère de la gestion des ressources humaines. Retour à la tranquillité de la décision autoritaire et descendante assortie d'un semblant de dialogue tout de même, on reste humains. Décidément la culture manageriale française reste allergique au partage du pouvoir. On pourrait également voir dans ce rapprochement DIF/CIF, une marche arrière de la part de certaines organisations patronales qui pensaient en créant le DIF transférer sur le salarié la responsabilité de la gestion de son employabilité.

Peut-on vraiment déduire tout ceci d'une simple réduction de 150 h à 120 h d'une durée fixée par décret ? non bien sur, ce n'est qu'un hasard et un hasard aussi si cette modification a été introduite par le cabinet du Ministre ou du Président de la République sans consultation préalable des principaux intéressés. Simple illustration de cette culture tenace de l'arbitraire et de l'unilatéral.

To win, to loose

Si l'on ne se répétera pas sur la perte de l'art de légiférer (trop tard), force est de constater que la piètre qualité technique de la loi du 24 Novembre 2009 saute aux yeux chaque fois qu'il s'agit de mettre en oeuvre ses dispositions. Dernier avatar en date, la proposition de DIF au salarié lors du licenciement. Les partenaires sociaux ont souhaité, dans l'ANI du 7 janvier 2009 que la faute grave ne soit plus privative du droit au DIF lors du licenciement. Le législateur a suivi cette volonté. Toutefois, il n'a pas modifié les dispositions selon lesquelles le DIF doit être demandé par le salarié pendant le préavis. Problème : comment demander un DIF pendant le préavis lorsqu'on est privé par la faute grave du droit au dit préavis  sans être toutefois privé du droit au DIF ? certains confrères, ou plutôt d'autres consultants, affirment que le droit au DIF ne pouvant être mis en oeuvre, il est donc perdu, le salarié ne bénéficiant que de la portabilité post-contrat. Il est vrai qu'il est nécessaire de prendre position et de dire blanc ou noir, to win ou to loose.

Alain Garrigue (Maturana) - To Loose - 1999

Le juge dira peut être, s'il n'a d'autres chats à fouetter, qui a raison et qui a tort. Mais la solution est sans doute inverse : les partenaires sociaux et le législateur ont voulu garantir au salarié licencié le droit au DIF. L'article L.6323-17 prévoit le droit au DIF dans le cadre du licenciement  sauf faute lourde. Le droit est donc bien garanti en cas de  faute grave. Que la procédure ne soit pas prévue et adaptée ne remet pas en cause le droit. Quant à la portabilité post-contrat, elle est aussi garantie mais par l'article L. 6323-18. Les deux dispositifs, solde du DIF en cas de licenciement et portabilité, sont donc bien distincts et le salarié doit bénéficier des deux en cas de faute grave.

Reste à imaginer (diable !) une procédure non prévue par la loi : la belle affaire. Il suffira de laisser au salarié un délai équivalent au préavis théorique pour faire son choix. Et de lui fournir un certificat de travail provisoire indiquant pour la portabilité : droit à établir ou solde à établir dans l'attente du choix du salarié.

Il est toujours confondant de constater que des juristes persistent à conclure que lorsque la loi ne prévoit pas expressément une procédure c'est qu'elle ne peut exister. Aujourd'hui comme hier, l'imagination au pouvoir !

Pour ceux qui souhaiteraient une analyse complète, ou presque de la loi, ci-dessous l'analyse publiée par la Semaine Juridique Sociale.

SemaineSociale-RéformeFormation001.pdf

Arbitraire contre sectaire

Nos députés ont peur des sectes. Pas tous bien sur, si l'on en juge par des amendements qui interviennent opportunément pour éviter des poursuites contre la scientologie, mais la réprobation demeure largement prédominante. Couplée à une suspicion bien moins légitime à l'encontre des organismes de formation, elle conduit parfois à des amalgames peu heureux. Dans la loi qui vient d'être votée relative à l'orientation et la formation professionnelle, on trouve ainsi des dispositions qui confèrent à l'administration un pouvoir que l'on se permettra de juger exorbitant, en ce qu'il confère un pouvoir arbitraire dans l'autorisation d'exercice de l'activité de formation. En effet, l'administration peut désormais se prononcer lors de la déclaration d'activité d'un organisme mais également à tout moment sur la nature des prestations rendues et prendre une décision administrative de retrait du numéro d'enregistrement en tant qu'organisme de formation qui devient une véritable interdiction d'exercer. Cette sanction, que le juge lui même se hésite à prononcer tant il l'estime radicale dans ses effets, peut aujourd'hui être prise par l'administration sans aucune des garanties qu'offre la procédure judiciaire. Belle leçon de droit : pour lutter contre le risque sectaire on étend le pouvoir arbitraire.

Cynthia Girard - La secte des souris volantes - 2006

Pourquoi ce risque d'arbitraire ? parce que l'administration a toujours eu une interprétation restrictive de la notion d'action de formation et n'a eu de cesse que d'ajouter des critères supplémentaires et illégitimes aux critères légaux (voir le document joint pour les critères légaux et les questions à se poser pour savoir si une formation est bien une formation professionnelle). Et surtout parce que nombreux sont les contentieux dans lesquels le juge, tribunal administratif ou Conseil d'Etat, a donné tort à l'administration sur sa manière d'apprécier si une formation est, ou non, une formation. Le problème est que ces contentieux interviendront bien tard, lorsque le mal sera fait c'est à dire qu'une décision d'interdiction aura produit ses effets.

Dans le contexte de procès de la scientologie, les dispositions relatives aux organismes de formation dans la loi, qui n'est pas encore publiée, sont passées inaperçues. Elles remettent pourtant en cause le libre exercice de l'activité de formation. Que l'activité soit soumise au contrôle du juge c'est évident et souhaitable. Qu'elle soit livrée à l'arbitraire de la conception que se fait un fonctionnaire de la formation est autrement dangereux et regrettable. Dans un état de droit, il ne revient pas à l'administration, mais au juge, de dire le droit.

Qu'est-ce qu'une formation.ppt