Le bon droit, vraiment ?

Après l'offensive du droit économique corporatiste (celui qui créé et garantit des monopoles), voici donc UBER confronté à l'offensive du droit social. Accusée de travail dissimulé et de fraude aux cotisations sociales, la plateforme se voit réclamer plusieurs millions d'euros de redressement par l'URSSAF. Comme toujours en ces affaires médiatisées, il faut essayer d'aller y voir de plus près et faire un peu de technique en passant en revue les arguments des contrôleurs. Ils sont assez classiques : la plateforme encadre les modalités du travail et donc les chauffeurs interviennent au sein "d'un service organisé".  On chercherait en vain, dans le code du travail, la notion de "service organisé". Pure création de l'URSSAF et des tribunaux, la notion de service organisé a été utilisée pour ramener vers le statut de salarié tous ceux qui choisissaient un autre cadre de travail que le salariat. Et c'est ici que les choses se compliquent : détournement, fraude, absence de choix,...l'URSSAF chausse ses bottes de chevalier blanc et de défenseur de la veuve et de l'orphelin. Dans l'affaire d'UBER, l'intention est d'ailleurs clairement affirmé : il s'agit de lutter contre les fraudes pour garantir le financement de notre système social. 

Taxi indépendant ? 

Au nom du sauvetage de "notre modèle social", rien de moins, voici donc des participants à un jeu télé, des artisans, des démarcheurs ou des formateurs requalifiés en salariés. Il n'est manifestement pas venu à l'esprit des contrôleurs que notre modèle social connaît aussi le travail indépendant et son régime social, que le salariat n'est pas l'horizon indépassable de l'activité et que ce n'est pas en étendant indéfiniment la notion de "service organisé" que l'on garantira un modèle social mais en faisant en sorte qu'il soit capable de concerner de la même manière tous les statuts. Alors bien sur on pourra toujours se référer à quelques tricheurs avérés, à des fraudes caractérisées et monter sur les grands chevaux de l'indignation pour justifier ses pratiques. C'est ainsi que 5 % des comportements avérés conduisent à 100 % d'emmerdements garantis. Il serait peut être temps d'avoir un peu d'intelligence et de discernement et de considérer que la société du salariat qui s'est construite tout au long du 20ème siècle mérite non pas des combats d'arrière garde mais de mettre l'imagination au service de l'individu et de ses libertés. 

Les gendarmes en vadrouille

On le craignait, tout en se disant par optimisme volontariste, qu'il n'en serait pas ainsi et que l'on aurait sans doute de bonnes surprises. Manifestement cela n'en prend pas le chemin et le lecteur ironique pourra me reprocher, une fois de plus, de croire au Père Noël. Ce blog avait salué la défiscalisation des plans de formation, la débureaucratisation de l'activité de formation, la possibilité pour les OPCA de financer bien plus que des actions de formation, le focus mis non plus sur le moyen mais sur la finalité. Et cette mission nouvelle pour les OPCA : mettre en place une politique de qualité de l'offre. Un petit doute subsistait, et si sous couvert de qualité on nous resservait la même soupe tiède du contrôle bureaucratique ? le pire n'est jamais sur...mais le meilleur non plus. On avait déjà un indice peu favorable : malgré les changements de règlementation, on ne constatait pas un véritable changement de pratique des OPCA visant à favoriser le développement des formations à distance. Il est manifestement difficile de quitter ses habits de gendarme. 

L'OPCAIM vient de publier sa charte qualité à destination des organismes de formation. Ou plutôt sa charte du contrôle et de la qualité. Ou plutôt sa charte du contrôle. Car dans les 5 pages du document on cherche en vain une action ou mesure qui aurait pour finalité de promouvoir la qualité et pourrait constituer une politique digne de ce nom. De la procédure, des documents à produire, de la bureaucratie, du contrôle, de la sanction, des déclarations, mais rien concernant le soutien à l'investissement, l'inscription dans des relations de long terme, l'encouragement à l'innovation, l'allègement du non-productif pour se concentrer sur la valeur ajoutée, les engagements en matière de délai de paiement, la possibilité d'avances pour soutenir la trésorerie, le financement des fonctions d'ingénierie et de recherche, la mise en place d'une politique tarifaire tenant compte de la qualité, etc. Le paradoxe de la réforme serait qu'elle justifie un renforcement  des pratiques antérieures, qu'elle se proposait justement de modifier. Mais in fine, la question posée est plus large et porteuse d'enjeux plus profonds : en quoi et comment le paritarisme peut-il être un véritable moteur de performance en matière de formation professionnelle ? au risque de paraître grandiloquent, c'est rien moins que la question de la capacité de la démocratie sociale à constituer un contrepoint à la démocratie politique qui est posée. 

Charte Qualité OPCAIM.pdf

Aptitude ou compétence

Il y a quelques années, en proie à une crise soudaine d'épilepsie, un conducteur a perdu le contrôle de son véhicule et percuté un abribus tuant des enfants qui attendaient là. Le lendemain, coup de fil d'un client, gérant d'un hippodrome :

"J'ai un jardinier qui est épileptique. Qu'est-ce que je peux faire ? je n'ai pas envie qu'il arrive la même histoire quand il est sur un tracteur ou qu'il manipule une tronçonneuse...

- tu l'envoies à la médecine du travail...

- et s'il est déclaré apte...

- et bien il est apte et tu le laisses travailler".

Il y a quelques mois, courriers reçus par une société qui assure des transports scolaires en zone rurale et qui emploie des retraités pour ces activités à temps très partiel. Des parents se plaignent de chauffeurs trop vieux. Le RH m'appelle :

"Je leur réponds quoi aux parents qui me disent qu'ils ont peur que les chauffeurs n'aient plus les réflexes nécessaires ? 

- que les chauffeurs sont compétents et aptes médicalement et que l'âge on s'en fout...

- T'es marrant toi, je vais te les envoyer, tu verras si c'est si facile...".

Man Ray - Suicide - 1930

Les évènements à forte dimension émotionnelle ne sont jamais les meilleurs moments pour prendre des décisions. C'est vrai pour les lois de circonstances, rarement utiles et encore moins souvent efficaces, et c'est vrai aussi pour les mesures de sécurité décidées dans l'urgence et au cas par cas, ce qui en limite la portée et l'efficience. Le crash de l'A320 de la germanwings, comme tout évènement de ce genre, conduit à perdre de vue l'essentiel, que le droit du travail nous rappelle : si l'appréciation des compétences est du ressort de l'employeur, l'appréciation de l'aptitude relève, pour des raisons à la fois de légitimité et de confidentialité, du médecin. Un employeur n'a pas à être informé sur la santé physique et mentale des salariés. Seul le médecin peut l'être et il est de sa responsabilité d'en tirer des conséquences sur l'aptitude professionnelle. Exiger de l'employeur qu'il s'assure, par divers moyens, de la santé mentale de ses salariés, c'est la porte ouverte à tout, et surtout à n'importe quoi. 

Simplicité

On peut à la fois aimer le baroque du Sud, sa flamboyance et son hystérie, et le dépouillement du Nord, plus retenu, comme un tableau de Mondrian ou de Vermeer. Avec ce détachement qui, paradoxalement, donne quasiment vie aux choses. Il paraît d'ailleurs que l'épure, l'économie de moyens, le strict nécessaire, sont à la fois signe d'expertise et d'esthétisme. Du coup, j'ai naïvement pensé que la loi du 5 mars 2014 était une bonne occasion de faire table rase d'un certain nombre de contraintes formelles sans intérêt. Terminé les feuilles de présence signées matin et soir, oubliées les conventions de formation, remisées les paperasseries en tous genre qui sclérosaient la formation. Je m'en ouvre à des responsables formation mais je vois bien qu'ils ne partagent pas mon enthousiasme. Je leur demande pourquoi si peu d'entrain :

" C'est que mon service qualité exige toutes les pièces et que pour moi la loi ne va pas changer grand-chose...

_ Explique à ton service qualité que la loi a changé...

- C'est surtout qu'il faudrait changer le process qualité, mais c'est très lourd et cela prendra des mois...

_ Tu peux au moins supprimer les conventions....

_ Ah non ! le service comptable exige d'avoir une pièce avant d'engager la dépense.....

_ Bref, tu ne veux rien changer....

- Ce n'est pas moi, tu penses bien que si c'était si simple, je le ferai...

_ C'est çà, c'est ça...mais tu es justement en train de m'expliquer que tu ne le feras pas...

- Oui mais ce n'est pas de mon fait...

- Il ne manquait que l'irresponsabilité dans le paysage...".

Dans un pays où l'on se plaint constamment d'être sous contrôle et ensevelis sous la règlementation, il se pourrait bien que celle-ci ait bon dos et que ce soit moins la règle que les esprits qui nous corsètent. 

A tomber à la renverse !

Après les inspecteurs de la formation professionnelle que l'on souhaite habiliter à redresser les organismes de formation sur leur chiffre d'affaires, voici que le même projet de loi va doter les inspecteurs du travail d'une capacité à proposer des sanctions financières qui seront prononcées par le DIRECCTE. Pourront donner lieu à des amendes administratives : les dépassements des durées maximales du travail, le non-respect des repos, l'absence de contrôle des durées individuelles du travail pour les entreprises ou services n'ayant pas d'horaires collectifs, le non-respect des dispositions relatives au SMIC, les manquements aux obligations en matière d'installations sanitaires. Comme en matière de formation, la logique est identique : considérer que tout employeur est un fraudeur en puissance et concentrer le rôle de l'administration sur la capacité de sanction. A tomber à la renverse !

Le pire c'est que cette réforme n'est pas demandée par les inspecteurs eux-mêmes qui voient comme un cadeau empoisonné de pouvoir proposer des sanctions qui seront décidées par le DIRECCTE. Que celui-ci  rejette la proposition et l'inspecteur se décrédibilise. Qu'il l'accepte et  on imagine ensuite le dialogue lorsque le service emploi ira promouvoir des politiques publiques (GPEC, insertion professionnelle, etc.) dans les entreprises. Que l'on soit dans l'incapacité de positionner l'administration autrement que dans un rôle de sanction, que l'on conçoive des textes en réfléchissant uniquement à partir de ceux qui ne respectent pas la règle, que l'on bâtisse la législation sur une présomption de défiance et de fraude, que jamais l'administration ne soit considérée comme conseil ou partenaire mais toujours comme contrôleur, toutes ces logiques sclérosantes, vraiment les bras nous en tombent, et le reste aussi d'ailleurs.

On n'a pas d'idées, mais on a des projets !

Le Ministère du Travail vient de faire paraître ses projets de réforme du contrôle de la formation professionnelle, dans le cadre du projet de loi à venir sur la formation et la démocratie sociale. A la lecture, on hésite entre la colère et la déprime. Le seul souci du Ministère en matière de politique de formation : la lutte contre "les sectes et le charlatanisme". Alors que la Miviludes peine à trouver les quelques exemples qui justifieraient la suspicion générale qu'elle projette sur le secteur de la formation (sur son site, elle pointe comme manifestation du risque sectaire le fait que 20 % des formations seraient de nature comportementales : il va falloir instruire les gentils membres de la Mission sur la notion de compétence qui leur est manifestement étrangère, à tout point de vue), voilà le Ministère qui a comme horizon politique la foireuse émission Cash investigation !

Steve Lambert - Out of ideas

Mais voici le pire : alors que personne en France ne s'accorde sur la définition exacte de la formation professionnelle et que les frontières des actions de formation sont définies par le Ministère lui-même de manière approximative, il est prévu d'autoriser les contrôleurs à prononcer le redressement de la totalité du chiffre d'affaires concernant les actions litigieuses. Comme s'il n'y avait rien de mieux à faire, sur le champ de la formation professionnelle, que de créer de l'insécurité juridique et financière au motif qu'il faut traquer les charlatans. Mais il est vrai que pour faire véritablement quelque chose, encore faudrait-il avoir des idées.

A votre écoute

Il n'est pas besoin d'être fan de Mickey pour savoir que les Etats-Unis ont de grandes oreilles. Il n'est pas non plus besoin d'être fan d'Astérix pour savoir que la France aussi. Vous savez désormais, après les révélations du Monde et pour autant que vous en doutiez, que vos mails, vos sms, vos conversations téléphoniques et les coordonnées de vos correspondants sont aspirés par la grande machine à tout surveiller et mis à la disposition de différents services du renseignement. Pour les salariés, ce n'est pas un scoop. Ils savaient déjà, en habitants avisés du monde du travail à l'ère numérique, que leur employeur peut à tout moment accéder à leurs fichiers, mails ou sms dès lors qu'ils transitent par des outils professionnels. Oui mais dans ce cas là, direz-vous, c'est licite. Effectivement. Mais licite ne signifie pas moral, éthique ou pertinent. En réalité, ce contrôle généralisé relève tout à la fois de la volonté de puissance et du voyeurisme.

Clovis Trouille - La voyeuse

Il n’y a parfois rien de plus vulgaire que l’alibi d’être dans son bon droit  pour justifier des comportements qui ne  sont guère justifiables. Certes, le droit reconnaît à l’employeur le droit de fouiller dans les poubelles numériques de ses salariés, mais que penser d’une relation de travail établie sur de telles bases ? j’ai le droit de vous surveiller, donc je ne me pose pas la question de savoir s’il est bon de le faire. Comment mieux dire que l’on souhaite placer la relation sous le signe de la défiance ? si les chartes informatiques d’entreprise regorgent de recommandations sur la manière dont les salariés doivent utiliser l’outil informatique, on attend la charte dans laquelle l’employeur s’engage à ne pas abuser de son droit de contrôle. Dans l’attente, on reste à votre écoute.

Rangez les laisses !

Votre portable, votre carte bleue, votre pass navigo, les caméras dans la rue, les cookies sur internet...la technologie permet de suivre à la trace vos déambulations physiques et électroniques. A croire qu'il ne reste que la rêverie qui échappe à la traçabilité, mais il paraîtrait que des neurobiologistes ne désespèrent pas de voir vos rêves livrés par l'imagerie magnétique. La technologie ? plutôt l'usage que l'on en fait car si la technique peut beaucoup, elle ne fait jamais que ce qu'on lui demande. Et on lui demande parfois de géolocaliser de manière permanente les salariés en incrustant un de ces mouchards qui contribuent à la relation de confiance entre l'entreprise et ses collaborateurs. La CNIL a posé les premiers garde-fous en 2006 avec quelques règles de principe : pas de géolocalisation permanente, obligation d'information des salariés, usage réservé aux cas qui le nécessitent absolument, etc. La Cour de cassation, dont on apprécie toujours la concision et la précision des décisions, fait plus qu'ajouter sa pierre dans une décision du 3 novembre 2011 : la géolocalisation ne permet de contrôler la durée du travail que lorsque tout autre moyen est impossible, voici pour la pierre, et surtout elle ne peut être mise en oeuvre pour un salarié qui dispose de la liberté d'organisation de son travail, voilà pour le mur que le juge dresse entre l'autonomie et la géolocalisation. Un sacré coup de ciseau dans la laisse électronique que les entreprises tentent de passer au cou des salariés.

Félicien Rops - Le Pornocrates

Dans l'affaire jugée le 3 novembre, il s'agissait d'un vendeur salarié dont le véhicule était équipé d'un système de géolocalisation pour analyser et optimiser son activité. Le salarié en était informé ainsi que la CNIL. Constatant que la durée du travail n'étais pas respectée, l'employeur a réduit la rémunération du salarié qui a pris acte de la rupture de son contrat et a saisi les prud'hommes. Les juges donnent raison au salarié, la Cour de cassation confirme. Le salarié étant libre d'organiser son travail, il ne pouvait faire l'objet d'un contrôle des temps par géolocalisation. Ce principe très clairement affirmé pour un salarié dont la durée du travail était fixée en heures, a pour conséquence de rendre impossible toute géolocalisation pour les salariés en forfait en jours. En effet, l'autonomie et la liberté d'organisation du travail étant une condition de validité du forfait en jours, elle rend impossible un contrôle de la durée du travail par géolocalisation. Cette impossibilité est une question de cohérence : on ne peut affirmer à la fois qu'un salarié est autonome pour gérer son temps de travail et mettre en place un système permanent de contrôle de ce temps. Et plus largement, dès lors que le salarié fixe librement les frontières entre vie personnelle et professionnelle, un système de contrôle permanent conduirait l'employeur à contrôler des temps de vie personnelle.

Par cet important arrêt qui sera publié au bulletin, la Cour de cassation limite donc la possibiltié de géolocalisation aux salariés dont la durée du travail est fixé en heures et dont les horaires sont prescrits, la géolocalisation ne pouvant s'exercer que pendant ces horaires.

Voilà une belle leçon donnée par le juge, et dont pourrait s'inspirer le législateur :  comment en peu de lignes et peu de mots, on peut préserver des libertés fondamentales.

Geolocalisation - Cassation 3 novembre 2011.pdf

Un léger doute

Au plan des principes, les solutions sont imparables. Logiques en droit, cohérentes dans le raisonnement, juridiquement argumentées, les décisions adoptées par la Cour de cassation dans une série d'arrêts en date du 2 février 2011 s'inscrivent de surcroît dans le droit fil de décisions antérieures. Rigueur et constance sont au rendez-vous. De quoi s'agit-il ? du licenciement d'un salarié d'un casino sur la base d'enregistrements vidéos de ses agissements par les caméras fonctionnant en permanence dans l'établissement ou encore du licenciement pour faute grave d'un salarié qui tient des propos injurieux à l'encontre de son employeur dans le cadre d'un échange par mail avec un collègue ou encore d'un mail envoyé par un salarié à son épouse avec quelques remarques peu amènes pour l'employeur, auquel le mail est transféré par erreur.

Dans tous les cas, les principes sont respectés : le salarié était informé de la présence des caméras, les mails ont été écrit sur le lieu de travail, pendant le travail avec un matériel professionnel et ils n'étaient pas identifiés comme personnel. Rien à redire donc. Et pourtant, un léger doute. Le sentiment diffus, mais tenace, que tout ceci n'est pas satisfaisant et que le droit est un pudique paravent masquant une société de la surveillance, de la traçabilité, du contrôle permanent, du mythe de la transparence où chacun pourrait avoir accès à tout ce qui s'échange, se dit, s'écrit, se fait. Un monde sans répit et sans repos. Un monde inhumain donc.

Filmé en permanence, lu dans tous ses échanges, tracé dans ses circulations sur le net, géolocalisé dans son véhicule, écouté dans ses conversations téléphoniques, le salarié est dans la position du prisonnier dont on éteint jamais la lumière dans sa cellule. Observable à tout moment, il perd sa vie privée et ne peut que déchoir de sa condition. Comparaison trop sévère, excessive, caricaturale ? peut être. Mais il fut un temps où le débat, y compris juridique, portait sur le salarié citoyen dans l'entreprise et où la liberté était conçue comme une autonomisation de chacun au profit de tous. Que le débat s'exerce aujourd'hui sur le terrain du contrôle permanent des salariés sans que le juge ne se prononce en référence à ces principes de citoyenneté dans l'entreprise, de vie personnelle qui peut être présente au travail et de la folie qui consiste à exiger une transparence totale des individus n'est pas bon signe. En être réduit à conseiller aux salariés de gratifier leurs mails d'un énorme MESSAGE PERSONNEL est une défaite de l'éthique et des relations entre les individus. Car elle consacre la bascule irréversible dans un monde de défiance, ou chacun est suspect par principe et doit se méfier de tous. Une société policière donc. On souhaiterait, pour qu'il n'en soit pas ainsi, que le juge se souvienne qu'il est le garant des libertés et que les entreprises prennent quelques engagements dans le domaine sans que le droit n'ait besoin de les y contraindre. Et sur la possibilité que les choses évoluent en  ce sens, on aimerait ne pas avoir un léger doute.

Confiance

Les entreprises ont parfois du mal à se départir de certaines habitudes tenaces, telles le contrôle du temps de travail ou de l’activité. C’est sans doute ce qui explique que le télétravail est bien moins développé en France qu’il ne l’est dans d’autres pays, notamment anglo-saxon. La présence (tu pars à 18h ? tu prends ton après-midi ?) est un des critères de l’investissement et du retour sur salaire. L’efficacité ? on verra plus tard.

Le législateur n’échappe pas à cette défiance généralisée : pas un texte qui ne soit rédigé en pensant aux fraudeurs éventuels, la loi sur l’offre raisonnable d’emploi étant le meilleur exemple en la matière. Le résultat est toujours le même : pour éviter les dérives de quelques uns on fait le choix de compliquer la vie de tous et surtout d’instaurer un système de défiance et non de confiance.

Line Groulx - Fais toi confiance

Que peut-on bâtir sur la défiance qui devient vite réciproque, l’imagination du contrôleur n’ayant comme écho que celle du contrôlé. La spirale de la défiance est sans fin qui conduit chacun à considérer l’autre comme un concurrent dans le bénéfice d’avantages indus. Instaurer la confiance n’exclut ni les exigences ni un suivi de ce qui est, par contre elle exclut la suspicion a priori et le mauvais pari fait sur l’individu perçu comme capable d'agir que par contrainte. Encore faut-il, pour faire confiance, ne pas avoir peur de l’humain.

La vraie nature d'Internet

Le Code du travail ne traite pas directement d'Internet, de sa nature et du régime qui lui est applicable. Les contentieux se multiplient pourtant sur le contrôle par l'entreprise de l'usage que fait le salarié d'Internet. Pour pouvoir trancher les conflits qui se présentent à eux, les juges ont retenu la double nature d'Internet. En premier lieu, il s'agit d'un outil professionnel et il revient donc à l'employeur d'en fixer les usages, les modalités d'utilisation et de contrôler le respect de ces règles. C'est en application de ce principe qu'il a été jugé le 2 juillet dernier qu'un employeur pouvait licencier pour faute grave un salarié faisant un usage personnel et abusif d'Internet, l'entreprise ayant la possibiltié de contrôler les fichiers stockés sur son disque dur ainsi que ses connexions même en dehors de la présence du salarié (Cass. soc., 9 juillet 2008, n° 06-45.800).

Philippe Cottin - Correspondance

En second lieu, Internet permet l'échange de courriers et relève donc des règles relatives à la correspondance. Comme pour les courriers postaux, il est admis qu'un salarié puisse recevoir des messages privés sur son lieu de travail, sous réserve d'abus ou d'excès. Ces courriers identifiés comme privés bénéficient du secret de la correspondance. Ce ne sont donc que les fichiers et/ou courriers explicitement identifiés comme personnels que l'employeur ne peut consulter hors la présence du salarié mais qu'il peut lui demander d'ouvrir en cas de doute sur leur nature, éventuellement sous contrôle d'huissier (Cass. soc., 18 octobre 2006).

Pour le juge de la relation de travail, Internet est donc un outil professionnel qui peut être utilisé marginalement pour des correspondances privées, avec un contrôle professionnel sur l'utilisation générale et un contrôle aux garanties renforcées uniquement pour la partie strictement identifiée comme privée.

Surveillance sous contrôle

Alors que le fichier Edvige de surveillance et de contrôle des citoyens fait débat, l'actualité nous rappelle que la question de la surveillance ne s'arrête pas aux frontières de l'entreprise. Le groupe allemand Lidl vient d'être condamné, en Allemagne, à verser près d'un million et demi d'euros à ses salariés pour les avoirs espionnés, donc surveillé à leur insu, enregistrant leurs conversations ainsi que faits et gestes. L'objectif de l'entreprise, qui a reconnu les faits, était la lutte contre le vol et les fraudes. Que faire pour les entreprises confrontées à une telle situation ? rappelons que la loi française reconnaît comme légitime le fait que l'employeur contrôle l'activité des salariés du fait de son pouvoir de direction. Toutefois, toute mise en oeuvre de moyens ou de techniques de contrôle doit faire l'objet d'une information et consultation préalable du comité d'entreprise (C. trav., art. L. 2323-32). A défaut, il conviendra d'informer les délégués du personnel ou les salariés eux-mêmes.

Source : Surveillance camera players

Ce principe a été réaffirmé par la Cour de cassation dans une décision du 10 avril 2008. Une entreprise avait consulté le comité d'entreprise sur la mise en place d'un outil de pilotage commercial, puis sur l'entrée en vigueur d'un système de rémunération variable. Le comité d'entreprise, s'apercevant par la suite que l'outil servait également à l'évaluation des salariés, a demandé à ce que l'utilisation du système soit suspendue jusqu'à ce qu'il soit consulté sur l'utilisation de l'outil aux fins de contrôle de l'activité des salariés. A bon droit estiment les juges, la consultation du comité ayant pour objet de vérifier la pertinence et la proportionnalité entre les moyens utilisés et les objectifs recherchés (Cass. soc., 10 avril 2008, n° 06-45-741). La portée de cette décision peut s'appliquer à tout système de contrôle dans l'entreprise : contrôle du temps, contrôle qualité, contrôle de satisfaction client, contrôle des process, etc. Dès lors que les systèmes de contrôle d'activité peuvent servir à prendre des décisions individuelles (évaluation, formation, rémunération, etc.) concernant les salariés, le contrôle du comité d'entreprise s'impose. Une surveillance sous contrôle en quelque sorte.

Surveiller et punir

Par deux décisions du 18 mars 2008, la Cour de cassation a précisé les conditions dans lesquelles l’entreprise peut contrôler l’activité des salariés.

Dans la première affaire, il s’agissait d’un salarié d’EDF soupçonné par son employeur de travailler dans le restaurant de son épouse pendant ses heures de service. L’employeur a demandé à des cadres de l’entreprise d’aller déjeuner dans le restaurant en question et de prendre des photos du salarié fautif. Le licenciement qui s’en suit est injustifié : les salariés ont agi sans faire connaître leur qualité et ont procédé à un contrôle dissimulé donc illicite. L’entreprise aurait du envoyer un huissier qui, après avoir décliné sa qualité, aurait pu constater que le salarié participait à l’activité du restaurant.

En effet, le recours à un huissier ne constitue pas un moyen de surveillance et ne nécessite pas l'information préalable du salarié (Cass. Soc., 10 octobre 2007). Il est donc possible de demander à un huissier de contrôler l’activité d’un chauffeur-livreur qui effectue des livraisons sans facture, sans informer le salarié au préalable de l’intervention de l’huissier.

Si l’entreprise a recours à un huissier, et c’est la deuxième décision du 18 mars 2008, celui-ci doit agir dans le strict cadre de ses fonctions et ne pas mettre en œuvre de stratagème. En l’occurrence, pour  confondre une vendeuse suspectée de prélever des fonds sur les achats réglés en liquide, l’huissier a demandé à plusieurs personnes de procéder, dans la  journée, à des achats payés en espèces, avant de venir contrôler la caisse le soir après la fermeture. La Cour de cassation invalide le licenciement pour faute grave de la vendeuse : l’huissier doit s’en tenir à des constats matériels et ne peut organiser des situations à l’insu du salarié.

 

Jeremy Bentham - Le panopticum - Projet pour une surveillance permanente dans les prisons

 

On rappellera qu’en matière de surveillance, le Code du travail impose l’information préalable du salarié sur les moyens de surveillance et de recueil des données (C. trav., art. L. 121-7 et L. 121-8). Trois dispositifs n’entrent pas dans cette obligation :

-        -  Le contrôle hiérarchique n’a pas à faire l’objet d’information préalable ;

-        - La vérification de relevés téléphoniques, ou la traçabilité des connexions du salarié, contrairement à l’enregistrement des conversations, n’est pas un système de surveillance nécessitant une information préalable  (Cass. Soc., 20 janvier 2008) ;

-      - Les systèmes de surveillance vidéo qui ont pour objet la sécurité générale et non la surveillance des salariés et qui peuvent être utilisés comme mode de preuve à l’encontre des salariés (Cass. Soc., 19 avril 2005).

EnEnfin, notons que la CNIL assimile la géolocalisation permanente à une filature illicite, et que les moyens de contrôle à distance de l'activité des salariés doivent être proportionnés à l'objectif recherché.