Quand le juge dérape

Soucieux sans doute de conforter la dernière chronique de ce blog (un peu de mégalonie le lundi matin est vite pardonné) qui mettait en évidence le peu de professionnalisme du juge sur les questions de formation, la Cour de cassation s'illustre dans un arrêt relatif au plan de formation. Dans un jugement daté du 12 septembre 2010, la Cour suprême pose en principe qu'un salarié inscrit au plan de formation subit un préjudice s'il ne peut finalement suivre l'action prévue. L'affaire était la suivante : une salariée est licenciée pour faute grave. Elle conteste son licenciement, obtient gain de cause et fait également juger que ce licenciement lui ouvre droit à des dommages intérêts supplémentaires pour n'avoir pu suivre deux formations prévues au plan de formation. La Cour d'appel et la Cour de cassation valident ce point. Si l'indemnisation servie est modeste, 300 euros, le principe pose question et constitue une sortie de route juridique des tribunaux.

Alain Garrigue - Sortie de route - 2008

Pourquoi l'arrêt est-il problématique ? parce que s'il accorde des dommages et intérêts à un salarié du fait qu'une formation inscrite au plan de formation n'est pas suivie, c'est qu'il assimile le plan de formation de l'entreprise à un engagement qui confère un droit au salarié. Or, telle n'est pas la nature du plan de formation. Le plan est certes une décision unilatérale comme l'engagement mais surtout il a, comme son nom l'indique, une dimension prévisionnelle : il s'agit d'une programmation et non d'une prescription définitive. Le plan n'est qu'indicatif, il fixe des objectifs et des moyens, mais il ne peut constituer un engagement. Si tel était le cas, il faudrait lui appliquer le régime juridique des engagements unilatéraux et exiger qu'il soit dénoncé après consultation des représentants du personnel et information individuelle des salariés concernés. Par ailleurs, les engagements, comme les usages, n'ont de sens que dans une dimension collective : or le plan de formation comporte à la fois des formations collectives et individuelles. En juridicisant à ce point le plan de formation, le juge conforte les réticences des employeurs qui ne diffusent pas de plan nominatif de peur de créer du droit : voilà un argument supplémentaire pour perpétuer cette pratique de la non-transparence. Si la volonté du juge était de montrer que la formation a une valeur et que la perte d'une possibilité de se former cause un préjudice au salarié, sans doute existait-il de meilleure voie que celle de transformer en un outil juridique rigidifié ce qui devrait rester une pratique de gestion non créatrice de droit. Que le droit ait réponse à tout ne signifie pas qu'il doive se mêler de tout.

Une lettre qui a de l'esprit

La loi du 24 novembre 2009 a introduit dans le Code du travail un article ainsi rédigé : "A l'issue de la formation, le prestataire délivre au stagiaire une attestation mentionnant les objectifs, la nature et la durée de l'action et les résultats de l'évaluation des acquis de la formation" (C. trav., art. L. 6353-1). Certains avaient conclu de ce texte que l'évaluation des acquis était devenu obligatoire et qu'il fallait la systématiser. La conséquence que l'on pouvait quizzer toutes les formations en ramenant la formation à de la connaissance, ou pire encore que l'on pouvait proposer des cases à cocher au participant sur le niveau des acquis, dans un nouvel élan de bureaucratisation de la formation, ne comptait pas. C'était écrit, restait à s'exécuter. A propos d'exécution, ainsi fit Judith avec Holopherne. Son geste saisi dans sa littéralité pourrait être un meurtre, voire un assassinat si l'on tient compte de la servante complice et prête à recueillir la tête du chef barbare. Mais remis dans son contexte, le geste peut aussi être un acte héroïque de légitime défense qui sauva la ville de Béthulie et ses milliers d'habitants. Pour comprendre l'acte, il faut élargir le regard.

Artemisia Gentileschi - Judith et Holopherne - 1618

J'avais défendu l'idée sur ce blog qu'il ne fallait pas confondre l'obligation de faire et l'obligation d'informer. Et que les textes sur l'évaluation n'ayant pas été modifiés, l'organisme de formation demeurait libre de choisir la modalité d'évaluation pertinente au regard de l'objectif. Autrement dit, pas de quizz systématique ou de questionnaire superflu. Quelques services de contrôle qui n'avaient pas retenu cette interprétation et certains OPCA qui ont diffusé des informations aux prestataires de formation leur indiquant qu'à défaut d'évaluation des acquis ils risquent de perdre leur numéro de déclaration d'activité doivent donc revoir leur position et leurs pratiques. En effet, le Ministère du Travail dans un courrier en réponse à une interrogation de la Fédération de la Formation Professionnelle, confirme que l'organisme a le choix de l'évaluation et que l'évaluation des acquis n'est pas obligatoire. Convenons tout de même que l'on gagnerait du temps si l'art de légiférer ne s'était point perdu, nous obligeant comme Judith à trancher dans le vif de l'interprétation.

LettreDGEFPEvaluation.pdf

Femmes autonomes

Certes, la possibilité pour une femme de conclure un contrat de travail sans l'autorisation de son mari n'a été supprimée qu'en 1965. Certes notre culture est toute imprégnée de patriarcat. Certes encore la mixité demeure un combat et l'égalité un horizon lointain et incertain. Mais tout de même ! l'affaire que la Cour de cassation a eu à juger au mois de juin dernier laisse perplexe. (Cass. soc., 30 juin 2010, n° 08-41.936). Deux époux travaillent dans une même société. La femme, occupant un poste de Direction, s'adresse en des termes injurieux à son employeur. Le mari, informaticien, assiste à l'épisode. La femme est licenciée pour injure, classique. Mais le mari est licencié également au motif qu'il  n'est pas intervenu et n'a pas empêché son épouse de tenir les propos injurieux. Pour cet employeur, le lien de subordination est sans doute le mode de relation normal, y compris dans la sphère privée, et la subordination synonyme de soumission.

Et voilà les tribunaux tenus de rappeler que les femmes sont autonomes. La Cour d'appel a  donc jugé que le licenciement du mari est nul car fondé sur une discrimination en raison de la situation de famille. La Cour de cassation valide ce jugement. Parions que l'employeur s'est enquis de la composition de la Cour pour savoir s'il n'a pas été jugé par des femmes. Long est le chemin...

Que juriste, pas juriste

La formule est de Michel Despax, elle m'a été rappelée par Jean-Emmanuel Ray. Il n'est pas exclu que le mot juriste puisse être remplacé par d'autres qualités ou fonctions et que la formule fonctionne tout autant.

 

 

Merci à Zéro pour le dessin emprunté à la Tribune du P'titjuriste

 

Justice de Toulouse

Mais quelle mouche a donc piqué la Cour d'appel de Toulouse ? que l'on en juge : un particulier embauche un jardinier et promet d'embaucher sa femme pour s'occuper de ses enfants à compter d'une date déterminée par les parties, ainsi que les conditions d'emploi (durée du travail, salaire). Un litige survient ensuite et la salariée n'exécute pas le contrat. Elle démissionne aux torts de l'employeur et demande des dommages intérêts. La Cour d'appel de Toulouse déboute la demanderesse au motif qu'il n'y a pas de contrat de travail en l'absence de contrat écrit et de début d'exécution de la prestation. Ils ne voient dans l'affaire que la rupture d'une promesse d'embauche. Faut-il que les juges viennent du nord de la Loire pour oublier que si la parole est facile dans le Sud, elle n'est pas sans valeur et engage celui qui la donne. Ici, dire c'est faire, comme dirait La Bible (mais si : au commencement était le verbe). Heureusement, il est des toulousains qui sont montés à Paris, comme le dossier envoyé à la Cour de cassation.

Clémence Isaure au Jardin du Luxembourg

Nous n'avons pas vérifié si la conseillère toulousaine siégeait ce jour-là à la Cour, mais ce ne serait que justice. La Cour de cassation donc, sensible à l'honneur sudiste, affirme que l'engagement, dont la preuve est rapportée, constitue bien un contrat même en l'absence d'écrit et de début d'exécution de la prestation (Cass. soc., 12 juillet 2010). Il en résulte une prise d'acte justifiée par le comportement de l'employeur et des dommages et intérêts à percevoir par la salariée qui peut revendiquer cette qualité bien qu'elle n'ait pas travaillé. Car la toulousaine ne se trompait pas en prétendant que ce n'est pas le travail qui définit le salarié.

Clémence Isaure au Jardin du Luxembourg

Légal n'est pas moral

A première vue, le tableau est tout à fait licencieux, délicieusement érotique. Le lit est ouvert, le rideau rouge déborde de sensualité, les mollets du jeune homme sont bien tendus et galbés, la belle ne résiste guère que pour rajouter du piment à la situation. La morale n'a pas sa place ici. Pourtant, un détail attire l'oeil. La pomme rouge sur la table n'est pas que le fruit de l'amour, elle renvoie également au pêché originel. Et le verrou qui se ferme clos le paradis dont les amoureux sont chassés. Voici un rappel à l'ordre bien moral.

Fragonard - Le verrou - 1778

Ainsi la morale peut se nicher où on ne l'attend pas. A l'inverse, elle peut s'absenter de là où l'on pourrait s'attendre à la trouver. La déclaration de Christine Boutin renonçant à ses 9500 euros mensuels pour réfléchir aux conséquences de la mondialisation nous en livre un exemple. Elle déclare en substance : "Cette rémunération est légale, mais j'y renonce parce que les gens peu payés ont été troublés" (en substance vraiment car le personnel politique ne parle jamais de gens peu payés, il est question de revenus modestes pour des personnes modestes auxquelles bien évidemment le qualificatif vaut injonction d'humilité : quand on est modeste on ne revendique pas, ce qui n'est pas toujours le cas lorsque l'on est peu payé). Cette déclaration nous livre deux informations : peu importe que la rémunération soit immorale, elle peut être légale. Et ce n'est pas à l'immoralité que l'on se réfère pour y renoncer (impossible car elle avait d'abord été acceptée) mais au calcul : l'électeur ne l'acceptera pas. Si certains doutaient encore que le droit et la morale ne sont pas synonymes, la déclaration de Christine Boutin pourra leur donner matière à réflexion. Mais sans doute Christine Boutin trouverait-elle Le verrou immoral.

Abstinence et luxuriance

Lorsque Moïse monte sur le mont Sinaï, il laisse son frère Aaron et son peuple l'attendre en silence. Mais l'attente dure 40 jours. Pour ce peuple qui vient d'Egypte et qui se définit par le faire, par l'action, par la production, 40 jours de silence c'est trop long. Et l'on décide de faire la fête et de construire le veau d'or. Lorsque Moïse redescend du Sinaï, et découvre la bacchanale, il brise les tables de loi mais ne prononce pas une parole. Pourquoi ce silence ? Marguerite Duras disait : "Parce que lorsque l'on a vu Dieu, soit on se tait soit on hurle, mais on ne peut plus parler". Ce silence aura plus de poids que des imprécations. Il est des occasions dans lesquelles s'abstenir c'est faire.

Chagall - Moïse devant le buisson ardent

En 2009, ont été votées plus de loi que jamais auparavant dans la 5ème République. Lois de circonstances, lois de faits divers, lois de réformes profondes, lois techniques, lois politiques, toutes figurent dans le lot. Les présidents de l'Assemblée nationale et du Sénat ont fait le constat que cette inflation nuisait à la qualité des textes et on mis en place, début avril, un groupe de travail qui doit faire des propositions pour améliorer la qualité de la loi.

Ce constat de perte de qualité est d'autant plus vrai que la loi est spéciale : dès lors que la loi s'intéresse à des cas particuliers, elle perd de son sens. Sa nature est d'être générale et l'effort du législateur doit porter sur la capacité de la loi à embrasser toutes les situations. En ce sens, une loi sur la TVA dans la restauration, une loi sur la burqa, une loi sur le drapeau français, etc. sont nécessairement insuffisantes : il revient à la loi de poser les principes généraux des activités qui relèvent de la TVA ou non, de la question de la liberté ou pas de se vêtir (aller nu dans la rue est un délit rappelons-le : voilà le législateur amené à se prononcer sur l'endroit où doit être placé le curseur entre s'habiller et se déshabiller), etc. Et parfois, il faut considérer que s'abstenir ce n'est pas rien faire, c'est reconnaître qu'il n'appartient pas nécessairement au législateur d'intervenir dans tous les détails de la vie. En matière juridique, l'abstinence peut avoir des vertus. Elle est moins recommandée en d'autres domaines, la peinture par exemple ou la luxuriance a ses charmes.

Le Douanier Rousseau - Rêve

 

Justice, Vérité, Liberté

Enchâssées dans la façade de l'Abbaye de Westminster, les deux statues ne peuvent échapper au regard. Côte à côte, la Vérité et la Justice. La première a la chevelure flamboyante, le regard droit, le geste souple mais ferme. Elle est LA Vérité.  La seconde est plus humble, regard baissé plutôt que justice aveugle, gestes davantage retenus, cheveux tombant plutôt que s'affichant en défi. La justice connaît ses limites. Elle sait qu'il existe une vérité judiciaire mais qu'elle n'est pas la vérité. La vérité judiciaire est contingente, elle voudrait parfois paraître telle sa belle voisine, mais elle doit s'en tenir à rapprocher les faits du droit et à qualifier au regard des lois qu'on lui fournit. Bien sur la tentation est parfois trop forte et l'oeuvre prétorienne trop nécessaire pour qu'il soit possible de lui résister. Mais tout ceci n'est qu'exception et le juge ne peut se départir, au quotidien, de son rôle de serviteur de la loi.

Abbaye de Westminster - Truth and Justice

Mais la loi elle-même ne peut prétendre à LA Vérité et il arrive que le juge soit amené à la contester. Je n'imaginai pas prendre un risque particulier en photographiant l'Abbaye de Westminster. Le Terrorisme Act, article 44, permet pourtant à un policeman de considérer tout photographe comme un terroriste potentiel en mission de reconnaissance hostile. Des affiches invitent même les passants à dénoncer toute personne photographiant de manière suspecte. La Cour Européenne des Droits de l'Homme (CEDH, 12 janvier 2010, Gillan et Quinton c/Royaume-Uni) a condamné la pratique du Stop and Search, surnom de la procédure d'interpellation de l'article 44. Le journaliste de la BBC Jeff Overs a pourtant été interpellé récemment alors qu'il photographiait la Cathédrale Saint-Paul.

Voilà comment la lutte contre le terrorisme justifie 4 200 000 caméras qui en Grande-Bretagne suivent vos déplacements ainsi que des lois liberticides. Au pays de l'Habeas Corpus, le plus grave est sans doute que cela ne soulève que peu de protestations et encore moins de révolte. Lorsque la capacité de révolte disparaît, lorsque la peur fait perdre de vue la liberté, alors comme disait Primo Levi, le premier pas est fait sur la longue route qui conduit au Läger.

Exercice pédagogique

Petit exercice pédagogique à partir d'un article du Code du travail. Il s'agit de l'article L. 6323-12 relatif à la mise en oeuvre du DIF. Cet article précise : "Les actions de formation exercées dans le cadre du DIF se déroulent en dehors du temps de travail. Toutefois, une convention ou un accord collectif de branche ou d'entreprise peut prévoir que le droit individuel à la formation s'exerce en partie pendant le temps de travail". Cet article pose un principe : le DIF se fait hors temps de travail, et une exception, partielle et conditionnée par un accord collectif. En l'absence d'accord collectif, une lecture littérale conduit à conclure qu'il n'est pas possible de faire du DIF sur le temps de travail et qu'en tout état de cause, le DIF intégralement réalisé sur le temps de travail est impossible car non prévu. C'est ici que le droit, matière curieuse, échappe à la littéralité et se construit autour de principes et non de textes lus. Comme les objets de Magritte, qui prennent un autre sens en changeant d'univers, les textes du Code du travail demandent à être lus avec une mise en perspective.

Magritte

Plusieurs accords collectifs ont, lors de la mise en oeuvre du DIF, prévu une réalisation de la formation intégralement sur le temps de travail. Ces accords de branche ont été présentés pour extension au Ministère du travail, qui les a étendus au motif qu'il était plus favorable pour le salarié de suivre le DIF sur le temps de travail. Mais alors, si la solution est plus favorable, l'accord nécessaire pour prévoir du DIF sur le temps de travail n'est pas un accord dérogatoire. Il n'est donc pas indispensable. Et l'on peut convenir librement avec un salarié que le DIF peut s'exercer intégralement pendant le temps de travail. Soit faire en toute légalité ce que l'article L. 6323-12 n'envisage pas. Mais bien sur, au nom du principe de faveur. On ne le répètera jamais assez : faire du droit ce n'est ni lire ni citer des textes, c'est produire un raisonnement juridique à partir de textes et de principes. Comment savoir si l'on a raison ? en droit, celui qui prend la décision a toujours raison...sous le contrôle du juge.

Et pour terminer le lapsus du jour : la responsable ressources humaines me parle d'un dossier qu'elle doit présenter "aux affaires sont sales...". Je suppose qu'aux affaires sociales, il ne se passe pas que du très joli, joli.

Milieu du gué

Le milieu du gué est la position de tous les dangers. Les appuis sont mal assurés, le danger peut guetter issu de l'eau ou de chacune des rives, le milieu est sinon hostile du moins inhabituel et les repères manquent pour prendre des décisions qui se doivent pourtant d'être immédiates et n'admettent pas toujours de seconde chance. D'une manière plus générale, les positions médianes ne sont pas toujours les plus confortables ainsi vaut-il mieux n'utiliser qu'une chaise, plutôt que deux, pour s'asseoir. Une seule chose à faire donc lorsque l'on est au milieu du gué : traverser.

Olivier Debré - Longue traversée gris bleu de Loire à la tache verte

La peinture d'Olivier Debré nous invite à la fluidité du voyage, à se laisser porter par le courant, à dériver autour des ilôts de verdure qui apparaissent ci et là. Le courant dans lequel on s'immerge ici nous est favorable et il ne tient qu'à nous d'en jouir à loisir. Douceur de Loire, force de l'abstraction, immensité du sentiment dans lequel on s'immerge avec volupté. Cette traversée là est bienheureuse et résoud toutes les crispations.

C'est d'une traversée de ce type dont aurait bien besoin le dispositif du Droit individuel à la formation, soumis pour l'instant à des tensions contradictoires qui le laissent au milieu du gué et dont on espère qu'il ne conduira pas à mener les salariés en bateau. Pour plus d'explications, ci-dessous un extrait d'un article réalisé avec Jean-marie Luttringer pour Droit Social qui paraîtra en Avril prochain et qui nous présente un DIF au milieu du gué.

DIF-DroitSocial.pdf

 

La vraie vie

"Vous êtes juriste ?" la question  est souvent posée avec une pointe de méfiance ou de défiance. Méfiance car le juriste est souvent perçu comme enfermé dans ses livres, textes, bibliothèques. Défiance car le juriste énerve en ayant à la fois réponse à tout, car les mots peuvent tout et que le droit c'est de la littérature, sans pour autant avoir de certitudes car si le raisonnement juridique peut être rigoureux, il n'est jamais une science exacte. Le questionneur tient souvent le juriste pour un théoricien et le droit pour une abstraction. Ailleurs est la vraie vie. Bien souvent pour dirigeants, managers ou salariés, le droit n'a qu'un lointain rapport avec la réalité. Mais reconnaissons que pour le juriste, la réalité n'est parfois qu'une projection de présupposés. Par exemple, en droit du travail, celui qu'il ne saurait y avoir de véritable négociation entre l'employeur et le salarié et que les volontés par définition ne sont pas égales. Un coup d'oeil sur les 170 000 ruptures conventionnelles peut être ?

Si l'on voulait répondre sur les livres et bibliothèques on pourrait convoquer Cendrars, qui avait calculé que toute une vie ne suffirait pas pour lire tous les livres des grandes bibliothèques dans lesquelles il passait ses journées entre deux voyages, ou encore Gérard de Nerval, arrivant à Alexandrie, s'enfermant dans sa chambre d'hôtel, se plongeant dans la lecture et écrivant : "Le vrai Orient est là, dans les livres". Qu'est-ce que la vraie vie ? peut être cette phrase de Victor Hugo : "Ruth songeait et Booz dormait".

Frédéric Bazille - Ruth et Booz - 1870

Si l'on veut la clé de la réponse, on peut lire le poème de Victor Hugo ci-dessous. Ou bien cette phrase d'André Breton "la vie humaine, conçue hors des limites strictes que sont la naissance et la mort, n'est à la vie réelle que ce que le rêve d'une nuit est au jour qui vient d'être vécu". La théorie n'existe pas en tant qu'elle fait partie de cette vie. Et aucun présupposé ne résiste aux rêves individuels.

Booz endormi.doc

Effet Pygmalion

Pygmalion, roi de Chypre et sculpteur, devient fou d'amour pour une statue de femme à laquelle Aphrodite donne vie et qui recevra ultérieurement le nom de Galatée. Tirée de la mythologie, la fable permet d'illustrer le pouvoir du regard sur autrui : l'amour du sculpteur parvient ainsi à donner véritablement vie à la femme de marbre. En pédagogie, l'effet Pygmalion a fait l'objet de nombreuses expériences dont la première a été conduite par Rosenthal en 1964. Dans une classe, des élèves sont soumis à un test qui est censé désigner les élèves à fort potentiel. En réalité, le test est factice et les élèves sont désignés de manière aléatoire mais signalés aux enseignants. L'année suivante, les résultats de ces élèves sont supérieurs de 20 % en moyenne à ceux des autres élèves. Le regard de l'enseignant, comme celui de Pygmalion, a donc le pouvoir de produire un résultat spécifique.

Paul Delvaux - Pygmalion

Lorsque le législateur élabore une norme, il cède parfois à la tentation de tenter de limiter les possibilités de détournement ou de mésusage. Ce faisant, il porte sur l'utilisateur potentiel un regard de défiance qui ne manquera pas de produire ses effets : devant tant d'efforts, comment résister à la tentation et au plaisir, ludique ou sportif au  choix, de trouver la faille d'une construction qui se veut forteresse et que l'on se plaira à rendre château de sable. Mais laissons le  législateur a ses turpitudes et souvenons nous simplement que la nature du regard porté a parfois le pouvoir de donner vie.

New York Dolls

Retour à Paris et dernière chronique New Yorkaise, pour le plaisir de partager quelques rencontres de hasard, dont on sait qu'il n'est jamais que la manifestation extérieure d'une nécessité intérieure selon la belle définition surréaliste.

Au début des années 1970, le groupe New York Dolls défie la chronique et annonce la vague punk qui se développera à Londres et ailleurs. Aujourd'hui, l'appellation s'est embourgeoisée, comme la ville.

Les New York Dolls s'inscrivent dans la lignée de Wharol, dont une oeuvre s'est vendue chez Christie's plus de 40 millions de dollars, signe que la crise n'est pas totalement généralisée, et qui laisse encore des traces dans la ville.

En matière d'icône féminine, difficile toutefois d'échapper à la statue de la liberté, ici présente sur les immeubles jouxtant le World Trade Center.

Mais revenons aux poupées new yorkaises  avec notamment la plus célèbre d'entre elles qui se trouve au MOMA sous la forme d'une oeuvre d'Hans Bellmer.

Hans Bellmer - La mitrailleuse en état de grâce

Une ballade dans Brooklyn, encore et toujours, pour se convaincre, s'il était nécessaire, que l'art n'est pas que dans les musées...et les poupées non plus.

Le promeneur se demande s'il n'est pas entré dans un film de David Lynch, et la rencontre suivante conforte ce sentiment.

Retour à Manhattan, où la salle de lecture de la bibliothèque universitaire offre un spectacle proustien d'un autre genre mais non moins poétique.

Proust à New York ? mais oui, dans un Starbuck dégustant une madeleine.

New York, la ville aux mille visages.

Et pour ceux qui désespèreraient de trouver une note juridique dans la chronique du jour, une réflexion sur la décision de la justice américaine de transférer les responsables présumés du 11 septembre à New York pour les juger devant un tribunal civil.

Chantier du Worl Trade Center - Ground Zero

Jamais la démocratie ne s'est mieux portée que lorsqu'elle a garanti à chacun les mêmes droits, quels que soient ses actes, quel qu'il soit. Toutes les lois et tribunaux d'exception portent les germes de l'arbitraire. Le droit commun doit être, pour chacun, une finalité et un objectif permanents. Le tireur de Fort Hood aussi aura un procès et un avocat. Sur le plan des principes, la décision de tenir un procès à Manhattan, au-delà même du symbole, doit être saluée.

Demain, retour à l'actualité sociale en France, loin des lumières New Yorkaises, pas si loin des débats qui animent la ville.

Droit pédagogique et droit psychologique

En réponse au commentaire figurant sous la chronique d'hier, à savoir :"la clause d'exclusivité est nulle pour les contrats à temps partiel, mais quid des contrats à temps plein ?", un petit complément sur les clauses d'exclusivité. Pour les contrats à temps plein, la clause d'exclusivité est limitée à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise et doit être strictement proportionnée à cet intérêt. Dès lors, l'entreprise doit justifier la clause d'exclusivité par un conflit d'intérêt réel : salarié occupant un poste à horaire fluctuant, sujétions importantes liées à des déplacements impliquant une grande disponibilité, dangerosité de l'activité excluant une activité complémentaire sur des plages horaires proches, régime d'astreinte rendant le salarié peu disponible, etc. Cette nécessité de justifier d'un intérêt particulier à protéger exclut donc les clauses générales d'interdiction d'une activité seconde qui s'appliquerait sans considération des deux activités. Par contre, elle légitime les clauses d'information obligatoire pour vérification d'un éventuel conflit d'intérêt. En réalité, la clause d'exclusivité telle qu'appréciée par la Cour de cassation n'est jamais que la mise en oeuvre de l'obligation de loyauté qui s'impose à tout salarié....clause ou pas. La clause n'est donc que du "droit pédagogique" autrement dit le rappel de ce qui devrait aller de soi. A ce titre, elle peut avoir son utilité à condition de ne pas la transformer en "droit psychologique" c'est à dire en clause abusive (interdiction de toute activité) qui serait nulle dans un contentieux mais dont on pense qu'elle peut tout de même faire hésiter le salarié qui l'a signée.

Sophie Sainrapt (juriste et peintre) - Rires-Eros

Comme Sophie Sainrapt, juriste aux ressources picturales insoupçonnées, le droit a donc de la réserve : il peut ne pas être qu'une norme assortie de sanction mais également avoir un rôle pédagogique ou psychologique. Science incertaine matinée de littérature, le droit apparaît comme une technique pluridimensionnelle qui fait l'irritation de certains et le plaisir de quelques autres.

C'est écrit où ?

La question est récurrente. Lorsque j'annonce à un client qu'il est possible de prendre telle  décision ou d'engager telle action, le besoin de sécurité submergeant et irrépréssible qui caractérise nos sociétés occidentales reprend le dessus : "vous êtes certain que c'est possible ? mais c'est écrit où ? vous avez un texte qui confirme ce que vous dites ?".

Oui, bien sur, et non, bien sur. Non car comment imaginer qu'il pourait y avoir un texte qui liste, ou pire autorise, chacune de nos actions. Oui bien sur car, à l'époque où l'on avait pleinement conscience du fait que le droit est de la littérature, c'est-à-dire au 18ème siècle, on s'attachait à fixer les principes dans une langue claire. Le texte en question est l'article 5, pas le plus souvent cité, de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen : "La loi n'a le droit de défendre que les actions nuisibles à la société. Tout ce qui n'est pas défendu par la loi ne peut être empêché, et nul ne peut être contraint à faire ce qu'elle n'ordonne pas.". Le principe est la liberté et non l'interdiction. Inutile donc de chercher les textes indiquant que l'on peut : il faut plutôt se demander quel texte interdit, si tel est le cas. En réalité, n'est pas juriste celui qui se pose la question de savoir quel texte autorise : celui-là relève du juriste tel que peint par Arcimboldo.

 

Arcimboldo - Le juriste - 1566

Ressemblerons inévitablement au juriste d'Arcimboldo ceux qui pensent, par exemple, que l'on ne peut faire du DIF pendant les congés payés ou pendant n'importe quel congé parce que la loi ne le prévoit pas, sans relever que le temps de formation en dehors du temps de travail n'est pas du temps de travail et qu'il accepte donc d'autre compatibilités que celui-ci. N'ayant pas la même nature, il n'a pas le même régime. On peut préférer ressembler à un autre juriste, pour qui il était intégré que le principe de liberté primait et à qu'il importait de vivre selon ce principe. Il est actuellement exposé à Beaubourg et s'appelle Kandinsky.

Kandinsky - Composition n° 7

Alors évitez de poser la question : "Quel texte m'y autorise ?" et demandez-vous plutôt si vous avez un doute : "Quel texte me l'interdit ?". Ensuite ? si c'est écrit nulle part, foncez !

Extension du stress

L’ANI sur le stress au travail signé le  8 juillet 2008 par les organisations patronales et syndicales vient d’être étendu. Il est donc applicable aux entreprises et aux salariés des secteurs de l’industrie, du commerce, des services, de la construction et de l’artisanat. Pour l’économie sociale, l’agriculture et les professions libérales, il faudra attendre des accords de branche.

L’accord retient une définition subjectivo-objective du stress : le stress est une perception par le salarié, élément subjectif, d'un décalage entre les contraintes de l'environnement et les ressources dont il dispose pour y faire face, éléments objectifs. Traiter le stress au travail impose donc de travailler sur l'adéquation entre les attentes de l'organisation vis-à-vis du salarié et les moyens mis à sa disposition pour l'exercice de ses missions. Autrement dit, le stress doit s'appréhender de la même manière que tout système de pilotage de la performance et plus globalement comme tout système de management.

Séverine Romandie - Bleu Stress

Les entreprises auront une alternative pour traiter le stress : soit l'aborder de manière spécifique, soit l'inclure dans une politique plus générale de prévention des risques et de protection de la santé. Plaidons ici pour cette seconde approche qui garantit mieux des dérives contre l'approche excessivement psychologisante du stress, versus la souffrance au travail, pour laisser la question sur le terrain qui doit être le sien : quelles sont les exigences de l'organisation, quels sont les moyens qu'elle met à la disposition des salariés, quels sont les modes de régulation des fonctionnements, comment sont gérées les relations au travail, etc. Bref, il s'agit simplement de ne pas oublier que le stress dont il est question est le stress au travail. L'extension de l'ANI ne doit pas conduire à l'expansion sans limite du stress. Une inversion des valeurs pourrait d'ailleurs conduire à travailler sur les conditions d'amélioration du confort au travail et sur le développement du bien être plutôt que le traitement du mal être. Question purement sémantique ?  hum !

ANIStressautravail.pdf

Proust au Parlement !

Une bande cagoulée et armée pénètre dans un collège : on fera une loi contre la cagoule, les bandes armées et les participants non armés aux bandes armées. Des étudiants bloquent des universités : on fera une loi contre le blocage des universités par les étudiants. Ainsi va la production Parlementaire dans notre pays : à chaque évènement sa loi, signe de l'étroitesse des temps. Pour redonner du coeur à l'ouvrage à nos députés, un petit détour par Proust : "Pourtant les plus vieux auraient pu se dire qu'au cours de leur vie ils avaient vu, au fur et à mesure que les années les en éloignaient, la distance infranchissable entre ce qu'ils jugeaient un chef d'oeuvre d'Ingres et ce qu'ils croyaient devoir rester à jamais une horreur (par exemple l'Olympia de Manet) diminuer jusqu'à ce que les deux toiles eussent l'air jumelles.

Ingres - La Grande Odalisque - 1814

Mais on ne profite d'aucune leçon parce qu'on ne sait pas descendre jusqu'au général et qu'on se figure toujours se trouver en présence d'une expérience qui n'a pas de précédents dans le passé". Proust, Du côté de Guermantes.

Manet - Olympia - 1863

La formule peut étonner : descendre jusqu'au général. Notre enseignement sait descendre du général au particulier et nos députés de la loi générale au cas particulier. Mais descendre du particulier jusqu'au général, partir de la situation pour en déduire le concept, voilà qui est moins naturel. Observer puis réfléchir n'est pourtant pas une méthode compliquée, c'est ce que fit Proust pour écrire A la recherche du temps perdu. Et avoir l'humilité de penser que le cas particulier a déjà existé, sous d'autres formes peut être, mais sans aucun doute, ce n'est pas seulement expérimenter l'éternel retour de Nietzsche, c'est constater que la connaissance historique est nécessaire pour donner du sens à l'expérience. Remise en perspective et conceptualisation : nous sommes bien plus près que l'on peut le penser des bandes cagoulées et des blocages d'université. Vite, Proust au Parlement !

Catégories de formation : nouvelle frontière

Le droit, on le sait, est une affaire de frontières : savoir où commence et s'arrête une qualification juridique, c'est savoir déterminer quels sont les faits et les situations que cette qualification permettra de traiter. L'opération de qualification est l'opération de base de tout raisonnement juridique.

Les partenaires sociaux, dans l'ANI du 7 janvier 2009, ont souhaité regrouper les catégories de formation créées par l'ANI du 5 décembre 2003. Ces trois catégories correspondaient à une logique de finalité de la formation : dans une formation d'adaptation je me forme à ce que je fais, dans une formation d'évolution ou de maintien dans l'emploi je me prépare à une évolution de ma fonction, dans une formation de développement de compétences je me prépare à une nouvelle fonction. Ce triptyque permettait de donner du sens en fonction du périmètre visé par la formation : le poste, l'emploi ou la carrière (ou le parcours).

Mireille Forget - Frontières du réel

L'ANI du 7 janvier 2009 décide de regrouper, pour la présentation au comité d'entreprise mais également pour le régime de la formation réalisée en dehors du temps de travail dans le cadre du plan de formation, les catégories 1 et 2. La frontière devient plus juridique : toutes les formations relevant du contrat de travail et de la qualification contractuelle, qui correspondent à l'adaptation et au maintien dans l'emploi, relèveront de cette catégorie unifiée. Ce périmètre est également celui des formations que l'employeur peut imposer au salarié dont le refus serait fautif comme vient de le rappeler la Cour de cassation en jugeant que le refus d'une formation d'adaptation constitue une faute pouvant légitimer un licenciement (Cass. soc., 3 décembre 2008, n° 07-42-796). Par contre, toute formation de développement des compétences, en ce qu'elle va au-delà du contrat de travail, nécessite l'accord du salarié qu'elle soit réalisée pendant ou en dehors du temps de travail. La différenciation des catégories devrait s'en trouver facilitée et surtout ce retour à la frontière du contrat de travail devrait conduire les entreprises à s'interroger sur le périmètre exact de la fonction de chacun de ses salariés, ce qui au plan collectif revient à s'interroger sur le système de qualifications utilisé par l'entreprise.

La redéfinition des frontières des catégories est donc l'occasion de conduire un travail plus fondamental pour répondre à la question : quelles sont les activités qui correspondent aux qualifications utilisées contractuellement. Et pour donner un peu d'air à cette chronique juridique on peut en conclure que la formation est, aussi, un passeport qui permet de franchir les frontières.

La fin de la mise à la retraite

Le plan gouvernemental pour l'emploi des seniors a été intégré dans le projet de loi de financement de la sécurité sociale qui sera adopté à l'automne. Dans ce projet figure la suppression totale de la possibilité pour une entreprise de mettre à la retraite un salarié à compter du 1er janvier 2010. Cette échéance est également celle de la fin de validité des accords dérogatoires qui permettent aujourd'hui de mettre un salarié à la retraite d'office entre 60 et 65 ans s'il réunit le nombre de trimestres suffisants pour bénéficier d'une retraite à taux plein. D'ici à peine plus d'un an, le départ à la retraite ne pourra donc plus s'effectuer qu'à l'initiative du salarié.

Bernadette Leclercq - Mouche à la retraite

Cette mesure, a priori favorable pour le salarié qui choisira librement (ou économiquement) la date de sa retraite, pourrait de fait se révéler peu avantageuse : l'indemnité de mise à la retraite est souvent, dans les conventions collectives, plus importante que l'indemnité de départ à la retraite laquelle est moins bien traitée fiscalement et socialement. Par ailleurs, la nouvelle rupture conventionnelle perd toute exonération fiscale et sociale pour les salariés de plus de 60 ans et ne constituera pas une solution alternative. Ce qui permet de penser que les petits arrangements sous forme de licenciement fictif assorti d'une transaction ont encore de beaux jours devant eux.

La poule et l'absent

Un absentéisme pouvant atteindre 60 %. Telles sont les prévisions des experts en cas de pandémie grippale, que ces mêmes experts qualifient de « risque certain à terme incertain ».

Dans la dernière livraison des Cahiers du DRH Lamy, Eric Poulinquin, avocat, nous indique les difficultés que poserait, au plan du droit du travail, la survenance de l’épidémie de grippe aviaire : mise en œuvre du droit de retrait des salariés (ce qui pour le coup pourrait porter à 100 % l’absentéisme), impossibilité d’imposer au salarié de travailler chez lui, impossibilité de lock-out, etc. Et à plus court terme, comment intégrer dans l’évaluation des risques professionnels le risque pandémique ?

Miro - Le Coq

Si nombre de services RH, notamment dans les services publics ou la grande distribution, ont déjà passé beaucoup de temps à prévoir comment assurer les besoins de base de la population, parions qu’à 60 % de taux d’absentéisme, les questions juridiques risquent de passer au second plan. Jusqu’à la survenance du risque certain à terme incertain, tenons nous-en à la consigne habituelle : faisons comme si tout ceci ne pouvait arriver qu’aux autres.