Une voie médiane

J'avais eu l'occasion de signaler sur ce blog l'inconciliable position de deux chambres de la Cour de cassation. La chambre sociale, qui considérait que la suspension du contrat de travail ne suspendait pas le mandat d'un représentant du personnel, et la chambre civile, en charge des affaires de sécurité sociale, qui considérait que pendant un arrêt maladie l'exercice d'un mandat était impossible au regard du droit de la sécurité sociale. Les contentieux dans ce domaine étaient récurrents et méritaient qu'une solution soit trouvée; Elle vient de l'être, par un arrêt rendu par la Chambre mixte qui devrait apporter une solution définitive en adoptant une position médiane. 

A la recherche de la voie du milieu

La Cour de cassation commence par confirmer que la suspension du contrat ne suspend pas le mandat. Puis elle confirme également que le droit de la sécurité sociale s'oppose à l'exercice de toute activité pendant un arrêt maladie. Elle trouve toutefois la voie médiane en posant en principe qu'il appartient au médecin traitant, seul compétent pour apprécier l'état de santé du salarié, d'autoriser ou non l'exercice d'un mandat de représentation pendant l'arrêt maladie. Voici donc ouverte pour les médecins la possibilité de rendre légal l'exercice d'un mandat de représentation pendant l'arrêt maladie. De fait, la Cour valide la possibilité d'un cumul entre l'indemnisation des heures de délégation et l'indemnisation de l'arrêt maladie, qui n'ont pas le même objet, comme elle a déjà validé le cumul entre IJSS et indemnité de congés payés. Pour les représentants du personnel il s'avère donc que cette voie médiane est tout sauf une voie de garage. 

Cass. Soc Arrêt maladie Heures de délégation.docx

Le Sud sur ordonnance

Un petit moment d'inattention, un espace ouvert par mégarde, un léger relâchement, et hop, le corps qui tenait bon en dépit des courtes nuits, des gourmandises intempestives, des nectars des Dieux un peu trop présents, des vains efforts pour rattraper le temps perdu qui le restera, le corps qui se rappelle à vous et présente une facture plus douloureuse que les impôts. Il ne faut jamais négliger le corps, bien entendu, mais un homme averti n'en vaut pas plus qu'un qui a la tête ailleurs. Donc voilà, le corps embourbé et qui patine drôlement pour tenter de repartir. Que faire ? le Sud bien sûr. Où pourrait-on trouver les anges qui seuls pourront peut être quelque chose ?

Mais d'où ont-ils donc surgi ? et tous ces Dieux, Poséidon, Athéna, Dionysos, Appollon, Aphrodite, Pan et tous les autres ?

De Palerme, terre italienne, normande, grecque, romaine, arabe, phénicienne, byzantine, espagnole, française, sunnite, même les vandales et les ostrogoths ont trainé leurs guêtres dans le coin. Une sorte de quintessence du Sud qui s'est offerte quelquefois aux nordiques histoire de se faire regretter à jamais. Car elle est généreuse la Sicile, comme souvent au Sud (n'est-ce pas mon jumeau ?).

On a beau être sur une île, on voit grand. Comme le Théâtre Massimo, l'un des plus grands d'Europe après Paris et Vienne.

Et ce soir là, l'ouverture du concert de Noa fut l'occasion d'un discours de l'édile local qui rappela avec force que l'identité de la Sicile c'était avant tout une identité de migrants. Tous ceux qui sont venus, tous ceux qui sont partis, tous ceux qui sont passés. Par les temps qui courent, ça change avec bonheur du morbide discours sur les racines. Rien qu'avec ça, on se sent déjà mieux.

Et mieux encore après avoir entendu Noa chanter en Hébreu, en Italien, en Napolitain et même en anglais, c'est dire si elle fit preuve d'ouverture !

La maladie n'a pas encore lâché sa proie. Tenace la bête. Mais avec ce régime là, elle va bien finir par y perdre son latin, ce qui me permettra de retrouver le mien.

Tout loisir d'être malade

Je me souviens d'un Président de chambre de commerce qui avait découvert que son directeur général avait gagné un tournoi de golf...pendant un arrêt maladie. Il m'avait dit : "Je vais le virer". Peut être, mais pas pour ce motif. Je me souviens de la tête de mon prof de gym, au lycée, me convoquant pour me demander pourquoi j'étais dispensé de sport par certificat médical, alors que je gagnais des courses cyclistes le dimanche. Précisément pour cette raison, lui avais-je répondu, comme quoi on peut être à la fois pertinent et impertinent. Il aurait fallu que l'employeur qui a licencié un salarié pour avoir participé à un rallye automobile pendant un arrêt maladie ait pu lui aussi se souvenir de tout ceci. Il aurait alors compris que le contentieux était perdu d'avance.

Pilote séchant l'école mais pas le camion

Lorsqu'un salarié est en arrêt maladie, il est en arrêt autorisé et rien ne peut remettre en cause le fait que son absence soit justifiée. Et si le salarié vient à manquer à ses obligations vis à vis de la sécurité sociale, en exerçant des activités normalement incompatibles avec son état de santé, ce n'est pas un problème de droit du travail. Dès lors, l'employeur ne peut reprocher à un salarié de partir en vacances pendant un arrêt maladie, de participer à des compétitions automobiles ni de faire du vélo. Dès lors que ces activités ne causent aucun préjudice particulier à l'entreprise. Par contre, l'exercice d'une activité professionnelle constituerait une déloyauté que l'employeur pourrait sanctionner. Et rappelons que l'entraide familiale n'est pas une activité professionnelle. Le coup de main à son conjoint non salarié n'est donc pas plus un motif de licenciement. La décision rendue par la Cour de cassation le 16 octobre dernier nous donne l'occasion de nous souvenir aussi que droit et morale ne relèvent pas de la même sphère.

Cass. soc. 16 Octobre 2013 - Maladie et activité.pdf

Ce n'est jamais l'hiver partout

Tout autour, peu étaient épargnés. Messages d'annulation de rendez-vous, voix cassées qui vous renseignent davantage que les explications qu'elles donnent sur la maladie, épidémies particulièrement féroces cette année, pour accompagner ces vagues de froid et de neige qui jouent à l'éternel retour et rendent l'hiver sans fin. Tel est souvent le lot du mois de février. Cette période où la grisaille est étendue de tout son long et vous écrase comme à plaisir sans qu'aucun signe de quelconques beaux jours ne vous parviennent de la nature. Jeudi, le parc de Sceaux que, l'occasion faisant le larron, je traversais pour saluer les beaux platanes, n'offrait pas grand chose sinon son humidité pénétrante, pour répondre à ce salut. En  ces temps hostiles, deux solutions, deux excès. La débauche, d'activité, de sorties, de repas, d'amis, ou le retrait, l'hibernation, la mise au ralenti, l'assoupissement avant le grand réveil. Plutôt porté sur la première, je me trouvai chanceux de passer au travers des virus et microbes. Lorsqu'à l'occasion d'un ultime excès, le corps me rappela que s'il était humain de vouloir vivre trois vies en une, le corps lui était seul à faire face. Et je me retrouvai au fond du lit, le corps tremblant à la simple vue du gris par la fenêtre. Heureusement, il y a les amis.

Aux confins de l'Argentine, du Paraguay et du Brésil, vers Iguazu, le soleil est haut, le ciel clair, les nuages et les arbres seules sources d'un répit dans la chaleur humide. Alors ces photos et quelques mots, ces Papeles d'Argentina qui sont la partie émergée de l'immersion profonde d'Alain Garrigue en terre d'Argentine, c'est mieux que les remèdes. Cela vous plonge dans un autre temps, un autre rythme, permet de retrouver celui du corps, et quand on est d'accord avec son corps, cela va tout de suite mieux. Pour ceux qui souhaiteraient profiter du remède, c'est ici.

Le retour

Le retour a ses ambivalences. Il peut être madeleine de Proust, voyage vers les odeurs, les senteurs, les lieux, les couleurs qui nous ont marqués. Il peut être l'émotion de retrouver ceux que l'on ne devrait jamais quitter. Il peut vous saisir par tous les sens. Mais il y a des retours moins fringands, qui sonnent comme des défaites, de piteux replis sur des cases de départ dont on est plus sûr du tout qu'elles en connaîtront un nouveau. J'ai souvenir d'un pot de départ en l'honneur d'une responsable formation qui avait temporairement remplacé la titulaire, lors de son congé maternité. Le discours qu fit ce jour là le DRH signifiait clairement à la remplacée que ce que l'on appréciat le plus chez elle, c'était ses absences et que l'on regretterait bien fort la remplaçante. Le DRH attribua sans doute aux suites de la maternité, qui perturbe l'équilibre féminin  c'est bien connu, les quelques larmes qu'il aperçut peut être sur les joues de la remplacée, ce qui n'est pas certain tant il n'avait d'yeux que pour la remplaçante.

Georges Mazilu - Le retour du fils prodigue

Dans l'affaire jugée le 12 février dernier (Cass soc, 12 février 2013, n° 11627.689), le retour des salariés n'avait rien d'une madeleine. L'entreprise avait en effet pour pratique de les convoquer systématiquement à un entretien de retour au cours duquel leur était expliqué les désastreuses conséquences de l'absence en terme d'organisation et surtout de désorganisation. Cet entretien concernant également les absences pour maladie, un salarié considéra qu'il était discriminatoire. A raison selon les juges. Ni le rappel moral, ni la culpabilisation ne sont admissibles dès lors que, comme nous l'avons constaté hier, le salarié ne peut être tenu pour responsable de son absence en l'absence de toute décision de sa part. L'entretien de recadrage, sensibilisation dans le langage de l'entreprise, constitue donc une discrimination. Nouvelle preuve que le droit et la morale font rarement bon ménage.

Allo docteur ?

Le Gouvernement souhaite supprimer la journée de carence dans la prise en charge des arrêts maladies des fonctionnaires. On saisit mal, en effet, pourquoi des personnes qui cotisent pour garantir leur revenu en cas de maladie devraient en être privés le premier jour. Par souci d'égalité avec le privé, rétorque-t-on le plus souvent, puisqu'un salarié est soumis à une carence de trois jours. Sauf que si l'entreprise a souscrit une prévoyance, ces trois jours sont souvent ramenés à zéro. Résultat, comme souvent, la ligne de partage n'est pas entre public et privé mais entre salariés des grandes entreprises et fonctionnaires et salariés des petites entreprises.

Au-delà de l'égalité, on a pu entendre des commentaires sur les abus des arrêts maladies et voir ressurgir la notion de "faux-arrêts maladie". C'est ici qu'il faut à la fois faire un peu de droit et appeller le docteur.

Van gogh - Le docteur Gachet

Car en droit, seul celui qui a la capacité de décider est coupable. Or, en matière d'arrêt maladie, le salarié ne décide rien. Seul le médecin peut prendre la décision d'arrêter un salarié pour cause de maladie. Du point de vue du salarié, la notion de "faux arrêt maladie" est donc absurde. Peut être l'est-elle moins du point de vue du toubib. Inutile donc de refaire le procès des salariés et ici, en l'occurence, des fonctionnaires. Si l'on considère qu'il y a des arrêts de complaisance, il faut appeler les docteurs.

En vacances, lâchez-vous !

Vous avez fait des folies pendant vos vacances, de manière tout à fait inconsidérée, et n'avez su évitez l'accident, sans dire que vous l'avez provoqué.  Conséquence : un beau plâtre vous fera un souvenir à présenter à vos amis. Vous pourrez peut être également le faire dédicacer par votre employeur à qui vous allez annoncer qu'ayant eu une semaine d'incapacité de travail pendant vos congés (ne riez pas), il vous doit encore une semaine de congés payés. Devant son regard incrédule, expliquez lui que c'est la Cour de Justice de l'Union Européenne (CJUE) qui vient d'en décider ainsi. Vous n'êtes pas obligé d'ajouter un commentaire du style : "Et après on dira que l'Europe n'est que libérale et pas sociale". Vous pourrez juste le penser très fort.

Romain Slocombe - Medical Art

La décision de la CJUE datée du 21 juin 2012, remet en  cause une règle de gestion traditionnelle de l'articulation entre congés payés et congé maladie. Conformément à un principe juridique solidement établi, les tribunaux français ont toujours considéré que le régime d'une absence était déterminé par la première absence, quoi qu'il arrive ensuite. Un salarié en congé maladie ne pouvait donc être en congés payés, même si la maladie se poursuivait pendant la période prévue de congés payés. Il fallait reporter les congés. Par contre, un salarié parti en congés payés qui tombait malade n'avait pas de droit à récupération de ses congés. Il avait pourtant droit aux indemnités journalières de sécurité sociale (qu'il cumulait avec son indemnité de congés payés). C'est cette inégalité de situation que la CJUE vient de dénoncer : le statut du salarié par rapport au droit à congés payés ne doit pas dépendre de la date à laquelle survient l'incapacité de travail. Dès lors, un salarié qui tombe malade pendant ses congés doit pouvoir rattraper les jours de CP perdus, s'il lui a été établi un arrêt de travail. Reste à trouver les médecins qui feront des arrêts de travail pendant les congés payés, mais gageons que cela ne sera pas insoluble. En avant ensuite pour la dernière  étape : annoncer à votre boss lors du retour dans l'entreprise qu'il vous reste des jours de congés à prendre. Bonnes vacances et bon retour !

CJUE - 21 Juin - CP et Maladie.pdf

Pas touche les congés !

La Cour de Justice des Communautés Européennes poursuit son travail d'harmonisation des droits des salariés au niveau européen. N'en déplaise à ceux qui ne voient dans l'Europe qu'une machine bureaucratique dont la boussole est constituée par la concurrence, le libre-échange et les marchés financiers, il se trouve quelques juges à  Luxembourg pour rappeler que l'Europe ce sont aussi des règles et garanties en matière sociale qui doivent bénéficier à tous les européens. Dans une affaire jugée le 24 janvier dernier (CJUE, aff. 282/10, Dominguez), la Cour rappelle que tout salarié doit bénéficier de 4 semaines de congés payés par an, et que ce droit n'est pas conditionné, dans les textes européens, par le fait d'avoir travaillé. Impossible donc de proratiser les congés payés d'un salarié qui, pendant la période de référence, a eu un congé maladie. Vous rentrez de congé ? prenez vos congés !

Robert Doisneau - Congés payés

C'est déjà la CJUE qui avait rappelé que les congés maladie ne pouvaient faire perdre des jours de congés payés acquis et qu'il fallait les reporter au-delà de la période de maladie. Voici une nouvelle étape : les congés payés ne sont pas la contrepartie du travail mais un droit inaliénable auquel doit avoir accès tout salarié, quand bien même n'aurait-il pas travaillé. Il va donc falloir reparamétrer les logiciels de gestion de la paie et arrêter de proratiser les congés payés des salariés malades. Au passage, ceux qui persistent à proratiser les jours de RTT des salariés en forfait jour lorsqu'ils sont malades et que la Cour de cassation avait déjà rappelé à l'ordre, trouveront ici l'illustration que le droit a repos peut être indépendant du travail. Ce n'était pas ainsi que l'on raisonnait jusque-là, il va falloir s'y habituer.

Charité ou solidarité, il faut choisir

Au départ, une belle histoire. Les collègues d'un salarié dont l'enfant est gravement malade, se mettent d'accord avec l'employeur pour lui donner des jours de repos payés en puisant dans leur compte épargne temps, leurs jours de récupération ou leurs congés. Ce qui permet au salarié d'accompagner les derniers mois de son enfant.

Mais l'histoire vient aux oreilles d'un député, qui voit sans doute l'occasion de faire sa BA et transforme l'expérience en proposition de loi qui vise à prévoir d'office que tous les CET pourront être utilisés sous forme mutualisée pour financer un congé long en cas de maladie grave d'un enfant. Et c'est ici que l'histoire dérape, car sous couvert d'émotion et de générosité, on ramène le législateur là où il n'a rien à faire au mépris de quelques principes.

Marianne Elisa de Lamartine - Charité romaine

Premier principe, s'il s'agit de charité, nul besoin du législateur (David Douillet, signataire de la proposition de loi devrait être au courant). Elle relève de l'initiative de chacun ou bien elle change de nature. Si l'on créé une charité obligatoire, cela devient de la solidarité sous forme d'un régime social d'assurance.

Et c'est le second principe. Si l'on veut instaurer une rémunération d'un congé pour enfant malade, il faut améliorer la rémunération du congé de solidarité familiale, aujourd'hui très faiblement indemnisé. Et passer par le régime de sécurité sociale. Car sinon, on instaure une bien curieuse solidarité qui ne pourra s'exercer que dans les entreprises qui ont suffisamment de salariés et un accord instituant le CET.

Et le troisième principe c'est que la loi est générale et que la condition de sa qualité c'est d'être adossée à une réflexion générale. Nous subissons depuis plusieurs années cette détestable manière de faire des lois qui  part d'une situation singulière qui n'est passée qu'au filtre de l'émotion, de la précipitation et de l'avantage politique que l'on peut en tirer. Pas d'analyse de fond, pas de généralisation, pas de réflexion structurante référée à quelques principes. Bref, de la loi faite à la gribouille, la pire, celle qui dessert au final la cause qu'elle voudrait servir et qui en l'espèce vérifie l'adage selon lequel il faut toujours se méfier des bonnes intentions.

Proposition de loi - Congé mutualisé CET.pdf

DIF et maladie

Deux questions relatives au DIF et à la maladie. Peut-on se former pendant un congé maladie et le congé maladie est-il pris en compte pour le calcul du DIF ?

 

Peut-on faire un DIF pendant un arrêt maladie ?

Sur le principe, c’est envisageable. En effet, la formation en DIF en dehors du temps de travail n’est pas une activité professionnelle, il s’agit d’un temps personnel consacré à la formation et indemnisé à ce titre, qui n’est pas incompatible avec la maladie dès lors que les temps de présence obligatoires à domicile sont respectés. Par exemple, une entreprise a réalisé en DIF des cours de langue par téléphone avec un salarié immobilisé chez lui du fait d’une jambe cassée. Ou encore, un salarié en longue maladie a suivi une formation (horaires libres) avant la reprise de son activité. Au plan juridique, pas d’incompatibilité donc. Par contre, subsiste la question d’un éventuel accident du travail pendant la formation. La sécurité sociale accepte difficilement, pour ne pas dire pas du tout, une déclaration d’accident du travail pour quelqu’un qui est déjà arrêté. Ce type de difficulté existe déjà pour les représentants du personnel. La Cour de cassation juge depuis des années que la suspension du contrat de travail ne suspend pas le mandat. Un salarié en arrêt maladie, en congés payés ou en congé maternité peut donc exercer son mandat de représentation, et avoir des heures de délégation cumulables avec le congé. En cas d’accident, le contentieux est toutefois inévitable avec la CPAM qui a du mal à admettre ce qui est pourtant juridiquement possible.

Ingres - Stratonice ou la maladie d'Antiochus - 1866 

 

Le congé maladie est-il pris en compte pour le calcul du DIF ?

L’article D. 6323-3 du Code du travail prévoit que les congés de maternité, d’adoption, de présence parentale, de soutien familial ou de congé parental d’éducation sont pris en compte pour le calcul du DIF. Faut-il en conclure que les autres congés (maladie mais aussi maternité, de formation, sans solde,…) ne sont pas pris en compte pour le DIF ? Non. La loi prévoit que tout salarié titulaire d’un contrat de travail bénéficie de 20 heures de DIF par an. Le ministère du travail a refusé d’étendre les accords prévoyant que les congés non rémunérés par l’entreprise n’étaient pas pris en compte au titre du DIF au motif que le DIF était acquis que le contrat soit exécuté ou non. Il faut en fait distinguer la suspension du contrat, prise en compte au titre de l’ancienneté et qui ouvre droit au DIF que le congé soit rémunéré ou pas, et l’interruption du contrat, qui n’est pas prise en compte pour l’ancienneté et qui n’ouvre pas droit au DIF. L’interruption est la règle pour un congé sans solde, pour un congé sabbatique ou pour un congé création d’entreprise à temps plein. Pas pour un congé maladie qui doit donc être pris en compte dans le calcul du droit au DIF.