Qui s'y plaide s'y pique

Il avait pas lu le blog de votre serviteur l'avocat du vendeur de cigarettes électroniques qui masquait son petit commerce sous le paravent de la vente de vapoteuses. Il n'avait pas compris qu'il plaidait à Toulouse non plus le baveux qui osa invoquer "le vide juridique" pour résister à la demande du buraliste excédé par la concurrence déloyale de celui qui est venu lui mettre sa fumée d'e-cigarette à portée de naseaux. Un peu taureau le buraliste, mais c'est l'air du pays qui veut ça. Et les juges du tribunal de commerce ne s'en sont pas laissés compter : un vide juridique, voyez-vous ça, et à jeun en plus qu'il est le corbeau qui nous vend sa salade. Retournez à votre école ou pendez vous à vos barreaux monsieur l'avocat, si vide il y a c'est dans votre plaidoirie mais point dans le droit. La susdite vapoteuse contenant des substituts du tabac et se fumant "aveque la bouche", il en ressort qu'elle relève du code de la santé publique et ne peut donc être vendue librement.

Plaine vide

Le juge européen avait déjà considéré que la cigarette électronique n'était pas un médicament. Voilà maintenant un juge du Sud qui affirme que la cigarette est...une cigarette. On pourrait dire qu'il ne s'est pas foulé, mais c'est le propre des sudistes que d'être malins en faisant bref. Répétons le, lorsqu'un journaliste parle de vide juridique, c'est fâcheux mais ce n'est qu'une approximation supplémentaire. Lorsqu'un juriste parle de vide juridique, c'est beaucoup plus inquiétant. Et lorsqu'il prétend démontrer l'existence d'un vide juridique à un juge toulousain, c'est qu'il a besoin d'aller se vider la tête dans une plaine vide. Pour le reste, à savoir les entreprises qui se demandaient comment traiter la chose, je veux parler de la tubulure à vapeur, elles ont désormais leur réponse.

Une cigarette bien pleine

Je résiste rarement, à vrai dire jamais, au plaisir de voir l'interrogation ou l'incrédulité s'inviter sur le visage de ceux à qui j'annonce que le vide juridique n'existe pas. On leur aurait donc menti ? hé oui ! les journalistes raconteraient donc parfois n'importe quoi, comme ce soir dans le reportage consacré à la formation professionnelle sur France 2 ? hé oui ! mais bien sur, on ne peut pas aussi facilement emporter le morceau. Il faut des preuves, du concret, du béton. Alors je lance le concours : trouver un vide juridique en droit du travail. Mieux que le concours Lépine. Et lorsque l'on fait confiance à la créativité, on est rarement déçu. Hier, je vis se dessiner un sourire triomphant et un peu moqueur qui laissa tomber : "Et la cigarette électronique ? ". Pas plus vide qu'un jardin zen qui, à bien y regarder, vous conduit au vide par le trop plein, ce qui permet de lui reconnaître, entre autres qualités, un gourmand sens de l'humour.

Car si aucun texte ne vise effectivement expressément la cigarette électronique, il ne manque pas de règles qui peuvent lui être appliquées. En premier lieu, l'interdiction législative de fumer est générale et ne concerne pas un type de cigarette en particulier. Or, même si le terme "vapoter" fera bientôt son entrée dans le Larousse, la cigarette électronique se fume. Ensuite les textes sur la santé au travail exigent que l'employeur protège la santé des salariés. L'OMS et l'INRS préconisant l'interdiction en l'absence d'études qui établissent l'innocuité pour autrui de la cigarette électronique, l'employeur est légitime à prévenir un risque. Enfin, le règlement intérieur est une source de droit qui peut apporter des restrictions aux libertés sous réserve d'objectif légitime et de proportionnalité, ce qui peut être le cas ici compte tenu des risques pour la santé déjà soulignés. Soit quasiment un trop plein de norme qui conduirait le juge saisi de cette question à n'avoir que l'embarras du choix, preuve que la cigarette électronique n'est pas pleine de vide.

Le juge et le haschich

Je l'ai croisé dans les rues de Toulouse. J'ai un peu hésité, il avait un peu forci mais je n'allais pas lui jeter la pierre et son allure de géant débonnaire restait la même. Je l'ai donc interpellé. Ce n'était pas vraiment un ami, mais un copain de groupe de copains avec qui on a partagé des soirées plus longues que la nuit. Je me souviens de son petit appartement, sombre, en rez de chaussée, que je n'aimai pas, notamment parce qu'il était sempiternellement enfumé et pas que de tabac. Ni la fumée ni la fumette n'ont jamais été ma tasse de thé ou plutôt mon verre de vin. Chacun ses plaisirs. Pendant que nous échangions quelques propos assez convenus, je me souvenais qu'il avait réussi le concours de la magistrature, plus par sa culture générale, politique, son père était un élu local, que par ses connaissances juridiques. Ainsi vont les concours en France. Du coup je me fis plus direct.

Emile Bernard - La fumeuse de haschich

"Depuis que tu es juge, tu  condamnes des gens à la prison ?

- Ben oui bien sûr, ça fait partie du métier. Mais jamais à la légère, je sais ce que c'est la prison on y va deux jours pendant l'école...

- Ah oui, tu connais. Et c'est qui le dernier que tu as condamné par exemple ?

- Un type qui cultivait du chanvre dans son garage...

- Tu lui as mis du ferme pour trois plants de hasch ?

- C'est qu'il n'y avait pas que trois plants, et puis il avait déjà été pris une première fois, il se foutait vraiment de notre gueule...

- Ce doit être ça."

Je ne l'ai invité ni à boire un coup, ni à s'en fumer un petit. Dommage, il aurait pu m'apprendre s'ils étaient nombreux comme lui derrière la robe.

RTC

L'entreprise a connu une grève récemment. Pas du fait des délocalisations, l'activité n'est pas délocalisable. Au contraire, elle reçoit du travail de l'étranger. Le sujet était les salaires. Selon le niveau de rémunération, les augmentations proposées allaeint de 3,2 %, à 1,2 % pour les salaires les plus élevés. Pas assez. Ce qui permet de constater que la référence en matière sociale n'est pas ce qui se passe ailleurs : 3,2 % pour les plus bas salaires aurait pu paraître comme un très bon résultat alors que nombre d'entreprises ont des politiques salariales en 2009 comprises entre 0 et 1. Oui mais voilà, ce n'est pas aux salaires des autres que l'on compare le sien, mais aux résultats de l'entreprise, en l'occurence excellents. Dès lors, revient la question de la bonne hauteur du partage.

Mais à l'occasion de ce conflit classique, une autre demande a émergé : l'octroi d'un temps de RTC. Tête du consultant qui connait la RTT ou éventuellement le RC (repos compensateur) mais pas la RTC. Il s'agit de la "Récupération du temps cigarette".

 

Théophile Gauthier - Le fumeur

La demande visait à rétablir l'équité : les salariés non-fumeurs s'estimaient pénalisés par la tolérance consistant à permettre aux fumeurs de prendre une pause pour s'adonner aux charmes de la fumée. Et eux ? la RTC devait donc leur permettre de bénéficier d'une pause pour "ne pas fumer" et surtout ne pas être moins bien traités que les fumeurs. La conclusion fut évidemment la fin de la tolérance pour les fumeurs et le retour à la règle. Et c'est ainsi que  volutes partent en fumée et que vos luttes partent en fumée (merci Bashung).

Fumer nuit gravement à l'emploi

Dans une décision rendue le 1^er juillet dernier, la Cour de cassation valide le licenciement pour faute grave d’un salarié fumant sur son lieu de travail (Cass. Soc. 1er juillet 2008, 06-46.421/1213, M. Patrick X c/ Sté Cartonneries de Gondardennes SA).

Les faits sont antérieurs au décret du 15 novembre 2006 : un salarié d’une cartonnerie a pendant de longues années pu fumer sur son lieu de travail. Suite à un arrêté préfectoral interdisant de fumer dans les locaux de l’entreprise, le règlement intérieur interdit de fumer sur les lieux de travail. Quelques mois plus tard, le salarié est surpris dans un local de repos avec une cigarette, qu’il refuse d’éteindre. Il est licencié pour faute grave.

Devant le conseil des prud’hommes, le salarié fait valoir trois arguments : son ancienneté et le fait qu’il avait toujours pu fumer, le refus de l’entreprise d’aménager un lieu fumeur ou de mettre en place des pauses permettant de sortir fumer et l’absence d’accompagnement de l’entreprise pour se défaire de l’addiction. Si les prud’hommes ont donné raison au salarié, la Cour d’appel puis aujourd’hui la Cour de cassation lui donnent tort et valident la faute grave.

 

Sally Mann - Candy cigarette - 1989 

En premier lieu, les arguments du salarié ne pouvaient être retenus : l’ancienneté et le fait d’avoir pu fumer ne créent pas de droit à passer outre une interdiction légitime ; par ailleurs, l’entreprise n’a aucune obligation d’aménager les locaux ou le temps de travail pour permettre aux salariés de fumer : il n’y a pas de droit à fumer dans le cadre du travail ; enfin si l’entreprise est responsable de la santé des salariés au travail elle n’a pas à gérer des problèmes de santé publique et n’a pas particulièrement à accompagner les salariés dans le traitement d’une addiction. Rappelons que dans sa circulaire du 14 novembre 2006, le Ministère du travail considère qu’une action de sensibilisation aux dangers du tabac n’est pas une action de formation et ne peut faire l’objet d’un DIF.

En second lieu, la sévérité de la décision n’est que la contrepartie de la sévérité dont font preuve les tribunaux envers les entreprises. Ainsi, il a été jugé qu’un salarié exposé à un tabagisme passif dans l’entreprise au mépris des règles d’interdiction de fumer peut prendre acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l’employeur pour protéger sa santé. Si le salarié qui fume commet une faute grave, l’employeur qui tolère les fumeurs commet une faute inexcusable au regard de ses obligations en matière de santé.

La cigarette, quel que soit son contenu, est bel bien bannie de l’entreprise, et les fumeurs avec. La solution est identique pour l’alcool. Pour les médicaments et le café, le juge ne s’est pas prononcé.