Quand on s'en mêle, gare à ne pas s'emmêler...

La formation professionnelle n'est pas matière à un abondant contentieux. Pour autant, il est assez facile de constater que, ces dernières années, les juges ont rappelé, chaque fois qu'ils en ont eu l'occasion, les responsabilités de l'employeur en ce domaine. Voyant sans doute dans ce durcissement une occasion de gain à bon compte, il arrive que des avocats s'engouffrent dans ce qu'ils pensent être un boulevard mais qui s'avère au final, pour eux et surtout leur client, tenir davantage de l'impasse. C'est ce qui vient de se produire en deux occasions, dans lesquelles les avocats se sont un peu emmêlé les pinceaux. 

Dans la première affaire, une danseuse du moulin rouge (j'ai préféré une illustration sur l'emmêlé...) se voit imposer un test de condition physique après un congé maternité. Elle est licenciée et reproche à son employeur de ne pas lui avoir donné la formation nécessaire pour retrouver son niveau physique. Discrimination dit l'avocat. Le seul fait de ne pas donner une formation n'est pas une discrimination en soi répond la Cour. Dans la seconde affaire, une salarié cumule congés maternité et congés parentaux pendant 11 ans. A son retour, son comportement n'est pas satisfaisant et elle est licenciée. Licenciement nul pour insuffisance de formation dit l'avocat. La formation n'est pas une liberté fondamentale et ne peut justifier une nullité répond la Cour qui du coup déboute la salariée. A trop vouloir rechercher la nullité (dans les deux cas) et non simplement la rupture injustifiée (la première vaut 1 an de salaire, la seconde 6 mois), les avocats ont sans doute bien plus privilégié leurs honoraires (en % des gains) que l'intérêt de leur client. Dans les deux cas en effet, le licenciement injustifié était plus facile à obtenir que la nullité. Mais c'est sur ce terrain là que les parties ont choisi de se placer. Dont acte, mais cela servira surtout à prouver que si les obligations des entreprises sont larges, elles ne sont pas illimitées. 

Cass Soc Formation congé maternité.docx

CassSoc Formation Post congé parental.docx

Découverte

Elle a le sourire coquin et le visage mutin, ses courbes ne manquent pas de grace, et l'on se demande si ce n'est pas en l'honneur de sa nudité qu'elle fût placée au fronton du Palais de la Découverte, qui du coup s'en trouve bien nommé. Mais peut être les visiteurs, en quête de découvertes et non de découvertes, ne lèvent-ils pas suffisamment la tête et de fait se privent du riant visage. Ainsi ne voit-on pas, à l'instar de la lettre volée, ce qui ne demande qu'à s'offrir à nous.

Il en va de même avec le dispositif du congé de formation des jeunes travailleurs. Alors que la loi sur la refondation de l'Ecole Républicaine se propose de doter chaque jeune sorti du système scolaire d'un crédit formation (voir ici), il faudrait peut être signaler aux rédacteurs, que le dispositif existe depuis plus de 40 ans sous la forme du congé formation des jeunes travailleurs. Ce droit, tombé dans l'oubli et totalement inusité, figure aux articles L. 6322-59 et suivants du Code du travail. Il permet à tout jeune n'ayant aucun diplôme de bénéficier d'une absence payée par l'entreprise à hauteur de 200 heures par an pour suivre une formation qualifiante. Plutôt que de créer un nouveau droit, il suffirait de provoquer la (re)découverte de celui-ci pour permettre rapidement l'accès à la formation de milliers de jeunes qui ne manqueront pas  d'aller saluer, en hommage à cette renaissance, la belle découverte.

1000 et une familles

De 1996 à 2000, Uwe Ommer a parcouru le monde avec son appareil photo pour photographier des familles. Il en est résulté un livre et une exposition itinérante qui, à son tour, parcours le monde. Ici à Lisbonne en 2010.

Si Uwe Ommer refaisait son tour du monde, et particulièrement en Europe, peut être trouverait-il des familles encore plus diversifiées. Parfois réduites, parfois nombreuses, avec des parents qui ne sont pas forcément les pères et mères, mais après tout, il y a bien longtemps Serge Lama chantait déjà que le père pour l'enfant c'est celui qui est là. La loi vient d'en prendre acte. A compter du 1er janvier 2013, le congé paternité, renommé congé paternité et d'accueil de l'enfant, sera ouvert au conjoint de la mère, à la personne liée à elle par un Pacs ou vivant maritalement avec elle. Le congé paternité sera donc accessible aux femmes ou aux hommes qui ne sont pas le père. Repères brouillés diront certains, les leurs sans doute, ceux de l'enfant, c'est une autre affaire.

Charité ou solidarité, il faut choisir

Au départ, une belle histoire. Les collègues d'un salarié dont l'enfant est gravement malade, se mettent d'accord avec l'employeur pour lui donner des jours de repos payés en puisant dans leur compte épargne temps, leurs jours de récupération ou leurs congés. Ce qui permet au salarié d'accompagner les derniers mois de son enfant.

Mais l'histoire vient aux oreilles d'un député, qui voit sans doute l'occasion de faire sa BA et transforme l'expérience en proposition de loi qui vise à prévoir d'office que tous les CET pourront être utilisés sous forme mutualisée pour financer un congé long en cas de maladie grave d'un enfant. Et c'est ici que l'histoire dérape, car sous couvert d'émotion et de générosité, on ramène le législateur là où il n'a rien à faire au mépris de quelques principes.

Marianne Elisa de Lamartine - Charité romaine

Premier principe, s'il s'agit de charité, nul besoin du législateur (David Douillet, signataire de la proposition de loi devrait être au courant). Elle relève de l'initiative de chacun ou bien elle change de nature. Si l'on créé une charité obligatoire, cela devient de la solidarité sous forme d'un régime social d'assurance.

Et c'est le second principe. Si l'on veut instaurer une rémunération d'un congé pour enfant malade, il faut améliorer la rémunération du congé de solidarité familiale, aujourd'hui très faiblement indemnisé. Et passer par le régime de sécurité sociale. Car sinon, on instaure une bien curieuse solidarité qui ne pourra s'exercer que dans les entreprises qui ont suffisamment de salariés et un accord instituant le CET.

Et le troisième principe c'est que la loi est générale et que la condition de sa qualité c'est d'être adossée à une réflexion générale. Nous subissons depuis plusieurs années cette détestable manière de faire des lois qui  part d'une situation singulière qui n'est passée qu'au filtre de l'émotion, de la précipitation et de l'avantage politique que l'on peut en tirer. Pas d'analyse de fond, pas de généralisation, pas de réflexion structurante référée à quelques principes. Bref, de la loi faite à la gribouille, la pire, celle qui dessert au final la cause qu'elle voudrait servir et qui en l'espèce vérifie l'adage selon lequel il faut toujours se méfier des bonnes intentions.

Proposition de loi - Congé mutualisé CET.pdf

DIF et maladie

Deux questions relatives au DIF et à la maladie. Peut-on se former pendant un congé maladie et le congé maladie est-il pris en compte pour le calcul du DIF ?

 

Peut-on faire un DIF pendant un arrêt maladie ?

Sur le principe, c’est envisageable. En effet, la formation en DIF en dehors du temps de travail n’est pas une activité professionnelle, il s’agit d’un temps personnel consacré à la formation et indemnisé à ce titre, qui n’est pas incompatible avec la maladie dès lors que les temps de présence obligatoires à domicile sont respectés. Par exemple, une entreprise a réalisé en DIF des cours de langue par téléphone avec un salarié immobilisé chez lui du fait d’une jambe cassée. Ou encore, un salarié en longue maladie a suivi une formation (horaires libres) avant la reprise de son activité. Au plan juridique, pas d’incompatibilité donc. Par contre, subsiste la question d’un éventuel accident du travail pendant la formation. La sécurité sociale accepte difficilement, pour ne pas dire pas du tout, une déclaration d’accident du travail pour quelqu’un qui est déjà arrêté. Ce type de difficulté existe déjà pour les représentants du personnel. La Cour de cassation juge depuis des années que la suspension du contrat de travail ne suspend pas le mandat. Un salarié en arrêt maladie, en congés payés ou en congé maternité peut donc exercer son mandat de représentation, et avoir des heures de délégation cumulables avec le congé. En cas d’accident, le contentieux est toutefois inévitable avec la CPAM qui a du mal à admettre ce qui est pourtant juridiquement possible.

Ingres - Stratonice ou la maladie d'Antiochus - 1866 

 

Le congé maladie est-il pris en compte pour le calcul du DIF ?

L’article D. 6323-3 du Code du travail prévoit que les congés de maternité, d’adoption, de présence parentale, de soutien familial ou de congé parental d’éducation sont pris en compte pour le calcul du DIF. Faut-il en conclure que les autres congés (maladie mais aussi maternité, de formation, sans solde,…) ne sont pas pris en compte pour le DIF ? Non. La loi prévoit que tout salarié titulaire d’un contrat de travail bénéficie de 20 heures de DIF par an. Le ministère du travail a refusé d’étendre les accords prévoyant que les congés non rémunérés par l’entreprise n’étaient pas pris en compte au titre du DIF au motif que le DIF était acquis que le contrat soit exécuté ou non. Il faut en fait distinguer la suspension du contrat, prise en compte au titre de l’ancienneté et qui ouvre droit au DIF que le congé soit rémunéré ou pas, et l’interruption du contrat, qui n’est pas prise en compte pour l’ancienneté et qui n’ouvre pas droit au DIF. L’interruption est la règle pour un congé sans solde, pour un congé sabbatique ou pour un congé création d’entreprise à temps plein. Pas pour un congé maladie qui doit donc être pris en compte dans le calcul du droit au DIF.