23/06/2009
C'est écrit où ?
La question est récurrente. Lorsque j'annonce à un client qu'il est possible de prendre telle décision ou d'engager telle action, le besoin de sécurité submergeant et irrépréssible qui caractérise nos sociétés occidentales reprend le dessus : "vous êtes certain que c'est possible ? mais c'est écrit où ? vous avez un texte qui confirme ce que vous dites ?".
Oui, bien sur, et non, bien sur. Non car comment imaginer qu'il pourait y avoir un texte qui liste, ou pire autorise, chacune de nos actions. Oui bien sur car, à l'époque où l'on avait pleinement conscience du fait que le droit est de la littérature, c'est-à-dire au 18ème siècle, on s'attachait à fixer les principes dans une langue claire. Le texte en question est l'article 5, pas le plus souvent cité, de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen : "La loi n'a le droit de défendre que les actions nuisibles à la société. Tout ce qui n'est pas défendu par la loi ne peut être empêché, et nul ne peut être contraint à faire ce qu'elle n'ordonne pas.". Le principe est la liberté et non l'interdiction. Inutile donc de chercher les textes indiquant que l'on peut : il faut plutôt se demander quel texte interdit, si tel est le cas. En réalité, n'est pas juriste celui qui se pose la question de savoir quel texte autorise : celui-là relève du juriste tel que peint par Arcimboldo.
Alors évitez de poser la question : "Quel texte m'y autorise ?" et demandez-vous plutôt si vous avez un doute : "Quel texte me l'interdit ?". Ensuite ? si c'est écrit nulle part, foncez !
00:05 Publié dans DROIT DU TRAVAIL | Lien permanent | Commentaires (15) | Tags : droit, management, juriste, loi, déclaration des droits de l'homme
Commentaires
L’art de manier la plume ne suffit pas non plus pour être un bon juriste. Être attaché à la liberté ne signifie pas prendre des libertés avec les textes juridiques. Je suis un peu taquin.
Comme l’a déjà souligné Aristote, la loi ne peut prévoir tous les cas, elle doit nécessairement être interprétée. Le juriste doit donc chercher à définir ce que la loi prescrirait si cette loi était plus exhaustive ou plus précise, c'est-à-dire si elle avait pu prévoir le cas particulier motivant cette action et statuer sur lui. De là la jurisprudence, c'est-à-dire la manière d'interpréter les lois, laquelle devient à son tour un élément du droit.
Un juriste, c’est donc celui qui sait interpréter un texte pour l’appliquer à un cas précis même si ce cas n’a pas été explicitement prévu par la loi. Être juriste est être capable d’avoir un raisonnement juridique et non pas se contenter de dire «si c'est écrit nulle part, foncez !».
Alors revenons sur votre exemple. Je vous cite «ressemblerons(t) inévitablement au juriste d'Arcimboldo ceux qui pensent, par exemple, que l'on ne peut faire du DIF pendant les congés payés ou pendant n'importe quel congé parce que la loi ne le prévoit pas ». Sans vouloir vous effrayer, je viens de découvrir que ce juriste est mon jumeau. Une ressemblance parfaite.
Arcimboldo aime créer l'inexistant avec l'existant et je trouve que dans son œuvre ce « monstre-juriste », mon jumeau donc, est minutieusement composé de parties vraies. Et l’une des « vérités », que j’ai eu l’occasion de rappeler sur votre blog, c’est que la formation professionnelle continue, comme son nom l’indique, a une finalité professionnelle.
A partir de cette «vérité», revenons sur la notion du hors temps de travail en matière de formation professionnelle. Si vous admettez que les jours non travaillés et sans affectation particulière constituent incontestablement des périodes "hors temps de travail » : jours de RTT, congé sans solde, congé sabbatique. À l'inverse vous admettrez que certaines périodes, prévues par la loi ou les accords et conventions collectifs, ne peuvent être considérées comme du temps disponible pour une formation, car ces congés ont une affectation précise (congé maladie, accident, maternité, congés pour événements familiaux ou consacré à l’exercice de mandats sociaux ou syndicaux). En effet pendant ces congés, comme l’a rappelé à maintes reprises la chambre sociale de la Cour de Cassation, le salarié n’a pas à poursuivre une collaboration avec l’employeur (cass. soc., 15 juin 1999 n°9-44.772, Bull.civ. V, n°279). Or force est d’admettre qu’un salarié qui se forme dans le cadre du DIF, que ce soit pendant ou hors temps de travail, ne rompt pas sa collaboration avec son employeur. En effet, cette collaboration se poursuit car tout simplement le salarié a une obligation d'assiduité dû au fait que la formation est financée et indemnisée par son employeur, qui plus est, est une formation choisie ou du moins accepté par ce dernier(même si l’initiative vient du salarié). La finalité de la formation hors temps de travail est bien professionnelle et par conséquent incompatible avec des congés ayant pour objet une affectation définie par le code du travail et surtout ayant pour effet de suspendre les obligations professionnelles.
Concernant les congés payés, je vous accorde que là aussi rien n’est prévu par la loi. Le «bon juriste», selon vous, c’est donc de dire : « si c'est écrit nulle part, foncez !». Mais permettez au «monstre-juriste» (que je suis) de creuser tout de même un peu.
D’abord, je tiens à vous signaler que la Cour de cassation fait une distinction entre les RTT et les congés payés : «les jours de récupération, qui sont acquis par le salarié au titre d’un accord d’aménagement et de réduction du temps de travail (et) représentent la contrepartie des heures de travail qu’il a exécutées en sus de l’horaire légal ou de l’horaire convenu, n’ont ni la même cause ni le même objet que les congés payés d’ancienneté auxquels il a droit, en sus de ses congés légaux annuels» (Cass., ass. pl. 24 octobre 2008 n° 07-42799). Ces «monstres-juges » de la Cour suprême nous rappellent que les congés payés sont en effet par définition non travaillés, indépendants de l’horaire de travail effectué et surtout ont pour but la protection de la santé du salarié. Ensuite, je tiens à vous alerter que ces « monstre-juges » siègent aussi à la Cour de justice des Communautés européennes. Cette dernière a en effet déjà eu l’occasion de préciser que « La possibilité d’une compensation financière pour le congé annuel minimal reporté créerait une incitation à renoncer au congé de repos ou à faire en sorte que les travailleurs y renoncent » (CJCE du 6 avril 2006 C-124/05).
Décidément les juristes d'Arcimboldo sont nombreux. Comme je n’aime pas contrarier mes frères jumeaux, je suis dans le regret d’affirmer que dans le cadre d’un DIF, envoyer son salarié, en contrepartie d’une allocation de formation, se former sur ces congés payés, c’est simplement l’inciter à renoncer à son droit au repos annuel…et donc renoncer à une avancée sociale qui, chez nous, date de 1936. A moins que le « bon juriste » considère qu’il s’agissait là d’une régression ?
Non, je reste persuadé que le «bon juriste» est attaché à tous les droits humains, sans exceptions. La preuve, il se réfère souvent à la déclaration des droits de l’homme et du citoyen.
A propos de cette déclaration, comme «la libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’Homme» (article 11), je n’ai pas pu m’empêcher d’exercer cette liberté sur votre blog…que par ailleurs je trouve excellent !
Écrit par : Fethi Fouzi | 05/07/2009
Bonjour et merci d’avoir pris le temps du commentaire. Nous avons déjà eu ce débat sur le temps de formation en dehors du temps de travail, mais je veux bien le reprendre.
Un préalable : le juriste ne me paraît pas devoir chercher ce que la loi prescrirait si elle était plus exhaustive, plus précise ou si elle avait prévu le cas particulier à traiter. Le juge répond aux questions qui lui sont posées à partir des textes dont il dispose et du raisonnement juridique. Il n’a pas à se demander ce que la loi prévoirait mais à tirer les conséquences de ce qu’elle prévoit.
Sur votre argumentaire, le socle me paraît manquer d’assise. Dire que la formation professionnelle a une finalité professionnelle ne permet pas d’en déduire que tout temps de formation est professionnel. La preuve sur le CIF et plus encore quand la loi aura acté que le CIF peut s’effectuer intégralement en dehors du temps de travail (et donc pendant les congés payés notamment) sur du temps personnel.
Le HTT dans le cadre du DIF est du temps personnel consacré à une finalité professionnelle, exactement comme le temps passé à créer son entreprise dans le cadre du congé création d’entreprise qui permet lui aussi de suivre une formation. Et de même pour le congé parental, dont la cause, et non la finalité, est l’enfant, et qui est compatible avec le suivi d’une formation professionnelle. Vous savez que les congés payés sont compatibles, par exception certes mais tout de même, avec le travail : enseignement, activités artistiques ou intellectuelles, vendanges…Et que par ailleurs le salarié a le libre usage de ses congés.
Ce qui peut éventuellement poser problème, je vous l’accorde, est l’intervention de l’employeur. Mais ce n’est pas le principe de l’impossibilité de se mettre d’accord qui doit être discuté, simplement le fait que l’accord s’effectue sans vice de consentement.
Quant aux libertés individuelles, je me méfie de ceux qui veulent faire le bonheur d’autrui malgré eux. Concernant les congés payés, il y aura cet été des salariés qui suivront des formations à l’étranger financées par le DIF et n’auront pas eu à payer leur déplacement et leur hébergement. L’utile et l’agréable. Faut-il leur rappeler qu’ils ont franchi la ligne jaune ? et dénier au salarié le droit d’utiliser son droit d’initiative pendant ses congés payés ?
Il me semble qu’il faut admettre que le temps de formation hors-temps de travail est un temps hybride et qu’on ne peut lui appliquer les impossibilités liées au temps de travail. Hybride, c’est-à-dire une espèce de monstre pour l’approche traditionnelle. Soyez donc rassuré, ce n’est que ce temps nouveau qui est monstrueux.
Merci pour terminer pour votre appréciation sur ce blog et au plaisir de vous y lire à nouveau : ne vous retenez surtout pas d'exercer cette liberté !
Écrit par : jpw | 05/07/2009
Bonjour et merci pour votre réactivité.
« Quiconque lutte contre des monstres devrait prendre garde, dans le combat, à ne pas devenir monstre lui-même », disait Friedrich Nietzsche.
Non seulement vous admettez que le juriste doit interpréter la loi mais vous parlez de raisonnement juridique. On est bien loin du «si c'est écrit nulle part, foncez !». Quel revirement !
Si vous avez une formation en droit, vous ne devez pas ignorer que schématiquement, deux méthodes d’interprétation sont possibles. Une première méthode, que l’on qualifie d’exégétique, voue au texte à interpréter un respect quasi religieux : telle a par exemple été la méthode d’interprétation qui s’est imposé en France dans les années qui ont suivi l’adoption du Code civil. L’interprète ne peut se fonder que sur le texte à interpréter, les textes qui l’accompagnent et éventuellement, l’intention du législateur. En vous lisant, j’ai l’impression que vous êtes devenu adepte de la méthode exégétique. Mais sachez qu’à l’inverse, il existe une autre méthode que l’on appelle la libre méthode scientifique, dont la paternité revient à Gény, qui laisse plus de liberté à l’interprète, qui peut aller au-delà des textes, qui n’ont pu tout prévoir. Le juge fondera sa solution sur l’histoire, l’état des mœurs ou l’équité. Je vous rassure la méthode d’interprétation dominante aujourd’hui en France, à l’exception du droit pénal, est une combinaison des deux précédentes…
Mais revenons sur notre éternel débat relatif à la formation hors temps de travail. Pour étoffer votre argument qui consiste à dire qu’une entreprise est en droit de former ses salariés sur leurs congés payés, vous apportez une « preuve » : le congé individuel à la formation. Mais je vous avoue que je n’arrive pas à comprendre ce que vous souhaitez prouver ! Oui, effectivement il s’agit d’une autorisation d’absence (l’employeur n’a aucun droit de regard sur le contenu, ni le financement de la formation) avec une affectation particulière : la formation. Aujourd’hui, une partie de la formation peut se faire hors temps de travail et demain peut être la totalité de la formation (il n’y aura donc plus besoin d’autorisation d’absence). Mais en quoi vous apportez la preuve que le hors temps de travail dans le cadre d'un CIF englobe les congés payés ? D’autant plus que le Code du travail est très clair : d’une part, la durée du CIF ne peut être imputée sur la durée des congés payés annuels ; d'autre part, le temps passé par le salarié en CIF est pris en compte dans la détermination de ses droits à congés payés dans son entreprise, quelle que soit la durée des congés payés et quel que soit le mode de rémunération de ceux-ci (Art. L6322-13 du Code du travail).
En outre, quand vous déclarez : « vous savez que les congés payés sont compatibles, par exception certes mais tout de même, avec le travail ». Je vous avoue que je l’ignorais complètement ! En revanche, ce que je sais, c’est que le Code du travail ainsi que la chambre sociale de la Cour de cassation sont formels : l’attribution des congés annuels entraîne l’interdiction pour le salarié d’exercer une autre activité salariée pendant son temps de congé (Art. D3141-2 et D3141-1 du Code du travail). La seule dérogation a été introduite par la loi du 21 décembre 2001 : le salarié en congés payés peut bénéficier d’un contrat de vendange (Art. L 718-6 du Code rural). N’inversez pas le principe et l’exception. En appliquant le principe de l’obligation de repos, je vous laisse donc le soin, en tant que néo-adepte de la méthode exégétique, de trouver la solution juridique concernant l’employeur qui forme son salarié pendant ses congés payés.
Enfin pour terminer, je suis ravi de savoir que pendant « les congés payés, il y aura cet été des salariés qui suivront des formations à l’étranger financées par le DIF et n’auront pas à payer leur déplacement et leur hébergement ». Je suis ravi également de savoir que le consentement de ces salariés n’a pas été vicié. Si seulement nous pouvions vivre sans toutes ces règles juridiques et surtout sans ces « monstres juridiques » qui viennent nous les rappeler….
Ah au fait, mon employeur veut liquider mes heures acquis au titre du DIF en m’offrant 1000€ par heure à condition de ne pas prendre mes congés payés….après réflexion et surtout calcul, j’ai donné mon consentement ! Sans vice….Est-ce pour autant que notre accord a été conclu dans le respect du droit ?
Écrit par : Fethi Fouzi | 05/07/2009
Il y a trois points clés que vous ne discutez pas :
- Le fait que la finalité professionnelle de la formation ne fasse pas obstacle à l’utilisation d’un temps personnel ;
- Le fait que le temps de formation n’est pas un temps de travail et qu’il n’est donc pas possible de raisonner par pure assimilation comme vous le faites ;
- Le fait que les congés payés sont du temps personnel pour lequel le salarié peut librement (ouf !) décider de son utilisation sauf pour travailler.
Et deux points complémentaires : si vous partez du postulat que tout accord entre l’employeur et le salarié recèle un vice de consentement initial du fait des positions respectives des parties, le DIF ne peut exister. Tel n’est pas l’avis des négociateurs qui l’ont créé et ont au contraire pensé que reconnaître un droit individuel de négociation au salarié contribuait à son autonomie. Le second concerne le « « si c’est écrit nulle part foncez» qui vous perturbe : il inclut nécessairement l’interprétation des règles, pas l’anomie. D’où le raisonnement sur le DIF HTT pris en exemple. Exégétique ou téléologique, l’interprétation s’impose dès qu’il y a de l’écrit, et le droit c’est de la littérature comme ce blog en rend compte. Faux débat donc que celui-ci.
Écrit par : jpw | 05/07/2009
Un dernier mot : une fois le cap des congés payés franchi, je suis prêt à entamer le débat sur le DIF pendant les congés maladie, pratiqué à la demande des salariés par quelques entreprises.
Écrit par : jpw | 05/07/2009
Bonjour,
Tout d’abord, permettez-moi de vous rappeler que l’avis des partenaires sociaux n’a pas de valeur juridique. Ensuite, concernant les normes qu’ils ont négociées dans l’ANI de 2003, je n’ai vu nulle part la possibilité pour le salarié de renoncer à ses congés payés pour se former dans le cadre du DIF. Enfin, une dernière précision : dans la hiérarchie des normes, c’est le Code du travail d’abord (dans son intégralité et non pas seulement la partie 6), puis l’ANI.
Par ailleurs, je tiens à revenir sur votre façon de comprendre le DIF. Je crois que malheureusement vous ne répondez pas à la bonne question. En effet la question n’est pas de savoir si l’employeur, dans le cadre d’un DIF, peut ou non former son salarié sur ces congés payés. Bien sûr que l’employeur peut tout faire quand son salarié est consentant. La question qui nous intéresse est de savoir est-ce qu’il est en droit de le faire ? C’est cette question qui est susceptible d’être posé au juge en cas de contentieux, notamment si le salarié change d’avis et n’est plus « tout à fait d’accord ». En se contentant d’affirmer que vous connaissez des salariés qui sont heureux d’utiliser leur DIF pendant leurs congés payés ou leurs congés maladie, vous n’apportez aucune réponse juridique.
Enfin, concernant les trois points clés que vous soulevez, je regrette que vous ayez déformé mes propos. Je vous réponds point par point :
- je n’ai jamais affirmé que « la finalité professionnelle fait obstacle à l’utilisation d’un temps personnel ». La preuve est que j’ai bien précisé que le temps personnel sans affectation particulière constituent en matière de formation incontestablement des périodes "hors temps de travail » : jours de RTT, congé sans solde, congé sabbatique. Seulement, il existe aussi des temps personnels avec des affectations précisés par la loi et incompatibles avec la poursuite des relations professionnelles entre employeur et salarié. Les congés payés, comme l’a rappelé à maintes reprises la Cour de cassation, ont pour effet de suspendre les relations professionnelles car ils ont une affectation précise : le repos annuel. En effet suivre une formation « co-décidée » et financée par l’employer pendant ses congés payés, c’est pour le salarié renoncer à ses derniers et poursuive sa relation professionnelle…
- Je n’ai jamais affirmé que « le temps de formation est un temps de travail ». J’ai simplement écrit que le temps de formation ne suspend pas la collaboration professionnelle entre le salarié et l’employeur. Or les congés payés, comme l’a affirmé à maintes reprises la chambre sociale de la Cour de cassation….vous connaissez la chanson
- Enfin je n’ai jamais affirmé que « le salarié ne peut pas librement décider de l’utilisation de ces congés payés ». Le salarié peut très bien se former pendant ces congés même si la formation a une finalité professionnelle, si cette dernière est décidée et financée par lui. En revanche, il ne peut poursuivre une relation professionnelle avec son employeur pendant ses congés payés en suivant une formation « co-décidée » et financée par son employeur.
Dire le droit, ce n’est pas exprimé un souhait. J’ai bien compris que vous souhaitez que les employeurs puissent former leur salarié dans le cadre du DIF pendant leurs congés maladie ou pendant leurs congés payés. Après tout pourquoi pas. Mais dire cela, n’est pas rendre compte du droit positif. J’en connais d’autres qui souhaitent ouvrir la possibilité pour le salarié de travailler pendant ses congés maladie…mais force est de constater que ça doit passer par une loi…
Je ne sais pas si le cap des congés payés est franchi, mais je reste ouvert à votre invitation pour entamer le débat sur le DIF pendant les congés maladie, que ce soit sur ce blog ou ailleurs, notamment sur des supports un peu plus "officiels"…à la seule condition que le débat reste juridique et non idéologique.
Écrit par : Fethi Fouzi | 07/07/2009
Bonjour,
Vous êtes incorrigible. Si les partenaires sociaux n’ont écrit nulle part que l’on pouvait faire le DIF sur les congés payés, foncez ! (je plaisante). Plus sérieusemen, et c’était bien le motif initial de ma chronique, je suis toujours surpris de constater que des juristes attendent des textes qui autorisent.
Sur le fond, vous répondez aux trois questions par le même argument : le DIF c’est la poursuite d’une relation professionnelle. C’est là-dessus que je suis en désaccord. Le DIF c’est l’utilisation d’un temps personnel pour la formation dans un régime de temps spécifique. Il n’y a pas d’idéologie là dedans, je ne suis pas « pour » ou « contre » le fait que le DIF puisse se faire pendant les congés payés ou pendant le congé maladie. Je me pose la question de savoir si c’est techniquement possible. A mélanger droit et morale on fait du mauvais droit. La morale consiste à savoir, une fois établi que c’est techniquement possible, si on souhaite le pratiquer ou non et c’est une autre question. Evitons de faire trancher par le droit des questions qui relèvent de la responsabilité personnelle.
Ce que je cherche à établir (si ce blog ne vous parait pas suffisamment officiel, reportez vous à l’ouvrage écrit avec Jean-Marie Luttringer « Droits et politiques de formation professionnelle » Editions Demos, à nos chroniques dans l’AEF ou à nos articles dans Droit social qui disent la même chose) c’est que l’ANI du 5 décembre et la loi du 4 mai 2004 ont créé une catégorie de temps nouvelle, le temps de formation qui se distingue radicalement du temps de travail et auquel on ne peut plus appliquer les raisonnements que vous persistez à tenir en citant des jurisprudences qui concernent le temps de travail et la continuité de la relation de travail. Ce faisant vous niez toute spécificité au temps de formation réalisé en dehors du temps de travail.
Pour en finir, puisque vous le citez, le travail pendant les congés maladie ne dépend pas d’une loi il est tout simplement impossible un salarié ne pouvant être à la fois en congé et au travail. La proposition de loi est une stupidité qui elle relève de l’idéologie. Merci de ne pas faire d’amalgame avec le débat qui nous occupe et qui n’a rien à voir.
Écrit par : jpw | 07/07/2009
Bonjour,
Je ne suis pas incorrigible, loin de là. J’attends toujours une correction, une correction juridique bien sûr ! Ai-je prévenu que j’étais un peu taquin ? En tout cas, c’est un plaisir que d’échanger avec vous.
Je vous cite : « le DIF c’est la poursuite d’une relation professionnelle. C’est là-dessus que je suis en désaccord.».
Si je comprends bien, vous n’êtes pas d’accord que le DIF c’est « la poursuite d’une relation professionnelle ». Vous n’êtes donc pas d’accord, et là c’est plus surprenant, avec une de vos chroniques AEF que vous avez cosignée avec Jean Marie Luttringer et dans laquelle j’ai pu lire : « Mais s’il s’agissait véritablement d’un temps personnel, il se situerait en dehors du rapport de travail. Tel n’est pas le cas : que ce soit dans le cadre du plan ou du DIF, l’accord de l’employeur est requis, l’entreprise finançant la formation suivie. Par ailleurs, le salarié doit justifier de sa présence en formation, perçoit une allocation de formation et bénéficie de la protection contre les accidents du travail et les maladies professionnelles.»…Il faut dire que la chronique a été publiée après notre échange sur ce blog. Souvenez-vous de ce que vous écriviez un certain 2 juillet 2008 « Or, le DIF HTT n'est pas une poursuite de la collaboration. Il s'agit de l'affectation d'un temps personnel disponible à une activité de formation. La qualification du temps reste fondamentalement du temps personnel».
Toujours dans cette chronique AEF qui s’intitule « le temps de formation, du temps de travail au temps personnel à finalité professionnelle », je regrette qu’il n’y a pas un mot sur les congés payés. A moins que vous l’ayez écrit dans une autre chronique ou sur un autre support, et dans ce cas, je serai ravi de vous lire.
En revanche, vous traitez de la question de l’arrêt maladie. Me voilà rassuré. Vous posez une question forte intéressante dont la formulation explique votre réponse : je cite « peut-on faire un DIF pendant un arrêt maladie ? ». La réponse est bien évidemment oui. Et ce n’est pas moi qui vais vous contredire : l’employeur peut tout faire, du moment que le salarié est consentent! Trop facile. Et pour le prouver rien ne vaut des exemples : « une entreprise a ainsi réalisé dans le cadre du DIF des cours de langues par téléphone avec un salarié immobilisé chez lui du fait d’une jambe cassée. Ou encore un salarié en longue maladie et bénéficiant d’autorisations de sortie, a suivi une formation avant la reprise programmée de son activité ». A une question non juridique, une réponse non juridique fondée sur des exemples.
Et ça marche à tous les coups. Démonstration : « peut-on grillé un feu rouge? » Mais évidemment oui ! La preuve : « hier soir, j’ai vu un automobiliste qui l’a grillé ». Je vous l’accorde, la comparaison est certes exagérée car les conséquences ne sont pas les mêmes mais le raisonnement quant à lui est exactement le même.
Vous l’aurez compris : pouvoir faire quelque chose, ce n’est pas être en droit de le faire. Reformulons donc les questions pour obtenir des réponses fondées sur un raisonnement juridique :
- «Est-on en droit de faire un DIF pendant un arrêt maladie ?»
- « Est-on en droit de griller un feu rouge? »
Si pour la seconde question, la réponse ne nécessite aucune interprétation car explicitée dans le Code de la route, la première nécessite de tenir un raisonnement juridique car aucun texte ne le dit clairement.
Même si c’est tentant d’appliquer votre fameuse devise « si c'est écrit nulle part, foncez !», je vous avoue que je préfère faire l’effort de feuilleter le code du travail et celui de la sécurité sociale et étudier les dispositions relatives à l’arrêt maladie ainsi que de les analyser au regard de l’interprétation du juge. Et seulement, je me prononce de savoir si ce temps peut être qualifié de « hors temps de travail » au sens du livre 6 du Code du travail et de l’ANI de 2003. Autrement dit si ce temps est compatible avec une formation co-décidée et financée par l’employeur qui, comme vous le rappelez dans votre chronique, conserve son pouvoir disciplinaire et de direction.
Or, comme vous l’avez constaté, le hors temps de travail en formation est un temps personnel utilisé pour une finalité professionnelle où le salarié en formation est tenu de poursuivre sa collaboration. A contrario, le hors temps de travail en formation est incompatible avec un temps personnel où le salarié n’est pas tenu de poursuivre pendant cette période une collaboration (l’arrêt maladie ou congés payés).
Conseiller une entreprise d’envoyer son salarié en arrêt maladie ou en congés payés se former dans le cadre du DIF, c’est aussi l’avertir sur les risques juridiques qu’elle prend en cas de contentieux notamment sur la protection sociale du salarié (accident du travail), sur l’exercice du pouvoir disciplinaire de l’employeur si le salarié commet une faute pendant la formation…. etc.
Pour finir sur une note consensuelle, et je crois que vous serez d’accord moi : les congés payés, ça sert aussi à partir en vacances….vous partez cet été?
Écrit par : Fethi Fouzi | 08/07/2009
Bonjour,
Evitez de me prendre pour un simple d'esprit avec vos exemples sur les feux rouges et si vous souhaitez que nous poursuivions ce débat faites l'effort de la bonne foi.
Dans la chronique que vous citez l'exemple vient illustrer la question de principe et précède le raisonnement juridique. Voici d'ailleurs l'intégralité du passage :
"Cette difficulté de qualification peut être illustrée par une question pratique : peut-on faire un DIF pendant un arrêt maladie ? Là encore, la question pourrait paraître saugrenue. Elle n’est pourtant pas purement théorique et plusieurs situations vécues peuvent l’alimenter : une entreprise a ainsi réalisé dans le cadre du DIF des cours de langues par téléphone avec un salarié immobilisé chez lui du fait d’une jambe cassée. Ou encore un salarié en longue maladie et bénéficiant d’autorisations de sortie, a suivi une formation avant la reprise programmée de son activité. Ajoutons encore, même s’il ne s’agit pas de maladie, le cas de la salarié qui suivait une formation dont la fin a été repoussée au-delà du début de son congé maternité et qui a donc terminé son cursus pendant celui-ci. Ces situations sont-elles contestables ? sur le principe, dès lors que le salarié respecte les obligations liés au congé maladie, et notamment les temps de présence à domicile pendant les horaires imposés, rien ne nous dit à quelles activités le salarié doit consacrer son temps de congé maladie dès lors qu’il n’exerce pas une activité professionnelle.
La formation suivie dans le cadre du DIF est-elle une activité professionnelle ? sans doute serait-ce la position de la sécurité sociale en cas d’accident du travail : on imagine difficilement la CPAM accepter sans rechigner un accident du travail pendant un congé maladie. Notons de manière incidente que cette problématique n’est pas propre à la formation : la question se pose également pour les représentants du personnel. La Cour de cassation jugeant de manière constante que la suspension du contrat ne suspend pas le mandat, les représentants du personnel doivent être convoqués pendant un congé maladie. De ce fait, s’ils se rendent en réunion, ils bénéficient de la protection contre les accidents du travail. Si la CPAM refuse le maintien des IJ pendant les jours payés en heures de délégation, la reconnaissance d’un accident du travail doit pouvoir intervenir. Par analogie la même solution devrait être appliquée au temps de formation hors-temps de travail dans le cadre du DIF.
6. Est-il possible de conclure sur la nature du temps de formation en dehors du temps de travail ? tel la chauve-souris, je suis oiseau voyez mes plumes- je suis souris voyez mes poils, le temps de formation en dehors du temps de travail peut être défini comme un temps personnel utilisé pour une finalité professionnelle. Raisonner dans les catégories habituelles du temps de travail ou du temps personnel ne permet pas d’aboutir à une solution satisfaisante et il faut faire œuvre créatrice sur un type de temps nouveau si l’on veut dégager un régime cohérent pour ce temps de formation."
Considérer qu'il est répondu à la question posée par un exemple et faire ensuite la leçon sur le thème "pour faire du droit il faut feuilleter le code du travail" me paraît au mieux un peu léger et c'est un euphémisme. Vous noterez que la formulation exacte est que l'exemple illustre la question et non la réponse.
Je vous invite donc à prendre le temps de la lecture faute de quoi ces échanges perdront rapidement de leur intérêt.
Écrit par : jpw | 08/07/2009
Bonjour,
Critiquer une idée, une pensée, une doctrine, en l’occurrence ici un raisonnement, ce n’est pas s’attaquer à l’homme qui les défend. Si je peux vous rassurer, je ne vous prends pas pour un simple d’esprit. Au contraire, j’ai déjà eu l’occasion de saluer la qualité des réflexions que vous avez postées sur ce blog, et c’est peut être pour cela que, sur la rigueur juridique, je suis, en tant que simple lecteur, un peu exigent. Tenir un blog, c’est aussi accepter la contradiction.
Cette précision étant faite, revenons sur votre reproche. Selon vous, je serais de mauvaise foi (oh le vilain !) car j’ai cité qu’un extrait de votre chronique AEF et par conséquent voulu trahir votre pensée. « C’est une déclaration sortie de son contexte», comme diraient certains.
Alors merci d’avoir pris le temps de délimiter les contours de votre démonstration.
Comme vous m’invitez à prendre le temps de la lecture, je constate et confirme que vous commencez par une question non juridique « peut-on faire un DIF pendant un arrêt maladie ? », vous alimentez ensuite cette question par des exemples où vous prenez les cas de salariés formés pendant leurs arrêts maladie. Ces exemples, alimente à la fois votre question mais surtout conforte votre réponse : « ces situations sont-elle contestable ? Sur le principe, dès lors que le salarié respecte les obligations liés au congé maladie, et notamment les temps de présence à domicile pendant les horaires imposés, rien ne nous dit à quelles activités le salarié doit consacrer son temps de congé maladie dès lors qu’il n’exerce pas une activité professionnelle». Le « rien ne nous dit » est faux, c’est là que subsistera notre désaccord, car la Cour de cassation, comme je l’ai répété à maintes reprises sur ce blog, « nous dit » que le salarié pendant son arrêt maladie doit cesser toute collaboration professionnelle (et non pas seulement une activité professionnelle) avec son employeur.
Mais le plus étonnant, c’est la suite de votre démonstration. Je cite : « La formation suivie dans le cadre du DIF est-elle une activité professionnelle ? Sans doute serait-ce la position de la sécurité sociale en cas d’accident du travail : on imagine difficilement la CPAM accepter sans rechigner un accident du travail pendant un congé maladie ». Oui, c’est vrai la CPAM a tendance à rechigner. Là aussi, aucun fondement juridique.
Je ne commenterai par le rapprochement que vous faites entre un mandat d’un représentant du personnel et la formation d’un salarié. Ce serait trop long.
Enfin, dernière chose : lorsque vous ouvrez des guillemets et que vous les refermez, merci de mettre entre les deux, ce que j’ai réellement écrit et non ce que vous avez souhaité comprendre. Mais contrairement à vous, je ne dirai pas que vous êtes de mauvaise foi, seulement à court d’arguments…Même si je vous avoue que le « pour faire du droit il faut feuilleter le code du travail » me parait déjà un bon début comparé au « si c’est écrit nulle part, foncez ! »…
Écrit par : Fethi Fouzi | 09/07/2009
Bonjour,
Les débats d'idées sont parfois constructifs et plaisants à suivre losqu'ils s'attachent à traiter de la forme et du fonds. Là, pour le coup, on est dans le procès d'intention, et dans la recherche évidente d'une mâle bagarre qui n'est pas sans me rappeller certaines scènes de la basse-cour, lorsqu'un coq veut en déloger un autre. Alors me vient une question propre à la finalité de l'histoire : mais où sont les poules ? et qui cherchez-vous à épater ?
Puis-je, Monsieur Fehti Fouzi, vous proposer un nouveau sujet de débat ? A savoir :
La parité H/F est-elle un facteur d'apaisement social dans l'entreprise ? Bien cordialement.
Écrit par : Guillaumette | 15/07/2009
Bonjour,
En tant que responsable formation, c'est avec un grand intérêt que j'ai suivi ce débat. La question de faire du DIF sur les congés payés m'a déjà été posée par un salarié. J'avais répondu par l'affirmatif à l'époque. Mais au dernier moment mon salarié a changé d'avis. Heureusement car comme le souligne M.Fheti, faire un DIF sur les congés payés, c'est prendre un risque juridique en cas de contentieux. Inviter à la prudence, c'est être bon conseil.
Écrit par : Sylvain B. | 17/07/2009
En même temps, inviter à la prudence peut aussi être une facilité. En pratique, plus d'un tiers des entreprises qui pratiquent le DIF HTT utilisent les congés payés. Le nombre ne fait pas loi certes mais on ne peut exclure que tous ces gens aient aussi réfléchi à la question et qu'ils en aient finalement conclu que juridiquement cela tenait la route. Ce qui m'amuse sur le DIF c'est que nombre de juristes agitent les risques de contentieux. Ils devraient s'interroger sur le fait qu'il n'y a quasiment pas de contentieux sur le DIF depuis 5 ans, ni au plan individuel, ni au plan collectif.
Écrit par : jpw | 17/07/2009
Bonjour,
Effectivement, le nombre ne fait pas la loi. C'est ce que semble expliquer M. Fheti, en disant que des exemples ne fondent pas une solution juridique. En revanche, j'ignorais que plus d'un tiers des entreprises qui pratiquent le DIF HTT utilisent les congés payés. Est-ce un chiffre officiel ? et si oui où pourrais-je le trouver? Merci d'avance. Bien cordialement.
Écrit par : Sylvain B | 18/07/2009
Voir ci dessous
cordialement
Écrit par : Pierre | 01/10/2009
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