To win, to loose

Si l'on ne se répétera pas sur la perte de l'art de légiférer (trop tard), force est de constater que la piètre qualité technique de la loi du 24 Novembre 2009 saute aux yeux chaque fois qu'il s'agit de mettre en oeuvre ses dispositions. Dernier avatar en date, la proposition de DIF au salarié lors du licenciement. Les partenaires sociaux ont souhaité, dans l'ANI du 7 janvier 2009 que la faute grave ne soit plus privative du droit au DIF lors du licenciement. Le législateur a suivi cette volonté. Toutefois, il n'a pas modifié les dispositions selon lesquelles le DIF doit être demandé par le salarié pendant le préavis. Problème : comment demander un DIF pendant le préavis lorsqu'on est privé par la faute grave du droit au dit préavis  sans être toutefois privé du droit au DIF ? certains confrères, ou plutôt d'autres consultants, affirment que le droit au DIF ne pouvant être mis en oeuvre, il est donc perdu, le salarié ne bénéficiant que de la portabilité post-contrat. Il est vrai qu'il est nécessaire de prendre position et de dire blanc ou noir, to win ou to loose.

Alain Garrigue (Maturana) - To Loose - 1999

Le juge dira peut être, s'il n'a d'autres chats à fouetter, qui a raison et qui a tort. Mais la solution est sans doute inverse : les partenaires sociaux et le législateur ont voulu garantir au salarié licencié le droit au DIF. L'article L.6323-17 prévoit le droit au DIF dans le cadre du licenciement  sauf faute lourde. Le droit est donc bien garanti en cas de  faute grave. Que la procédure ne soit pas prévue et adaptée ne remet pas en cause le droit. Quant à la portabilité post-contrat, elle est aussi garantie mais par l'article L. 6323-18. Les deux dispositifs, solde du DIF en cas de licenciement et portabilité, sont donc bien distincts et le salarié doit bénéficier des deux en cas de faute grave.

Reste à imaginer (diable !) une procédure non prévue par la loi : la belle affaire. Il suffira de laisser au salarié un délai équivalent au préavis théorique pour faire son choix. Et de lui fournir un certificat de travail provisoire indiquant pour la portabilité : droit à établir ou solde à établir dans l'attente du choix du salarié.

Il est toujours confondant de constater que des juristes persistent à conclure que lorsque la loi ne prévoit pas expressément une procédure c'est qu'elle ne peut exister. Aujourd'hui comme hier, l'imagination au pouvoir !

Pour ceux qui souhaiteraient une analyse complète, ou presque de la loi, ci-dessous l'analyse publiée par la Semaine Juridique Sociale.

SemaineSociale-RéformeFormation001.pdf