Si l'on ne se répétera pas sur la perte de l'art de légiférer (trop tard), force est de constater que la piètre qualité technique de la loi du 24 Novembre 2009 saute aux yeux chaque fois qu'il s'agit de mettre en oeuvre ses dispositions. Dernier avatar en date, la proposition de DIF au salarié lors du licenciement. Les partenaires sociaux ont souhaité, dans l'ANI du 7 janvier 2009 que la faute grave ne soit plus privative du droit au DIF lors du licenciement. Le législateur a suivi cette volonté. Toutefois, il n'a pas modifié les dispositions selon lesquelles le DIF doit être demandé par le salarié pendant le préavis. Problème : comment demander un DIF pendant le préavis lorsqu'on est privé par la faute grave du droit au dit préavis sans être toutefois privé du droit au DIF ? certains confrères, ou plutôt d'autres consultants, affirment que le droit au DIF ne pouvant être mis en oeuvre, il est donc perdu, le salarié ne bénéficiant que de la portabilité post-contrat. Il est vrai qu'il est nécessaire de prendre position et de dire blanc ou noir, to win ou to loose.
Alain Garrigue (Maturana) - To Loose - 1999
Le juge dira peut être, s'il n'a d'autres chats à fouetter, qui a raison et qui a tort. Mais la solution est sans doute inverse : les partenaires sociaux et le législateur ont voulu garantir au salarié licencié le droit au DIF. L'article L.6323-17 prévoit le droit au DIF dans le cadre du licenciement sauf faute lourde. Le droit est donc bien garanti en cas de faute grave. Que la procédure ne soit pas prévue et adaptée ne remet pas en cause le droit. Quant à la portabilité post-contrat, elle est aussi garantie mais par l'article L. 6323-18. Les deux dispositifs, solde du DIF en cas de licenciement et portabilité, sont donc bien distincts et le salarié doit bénéficier des deux en cas de faute grave.
Reste à imaginer (diable !) une procédure non prévue par la loi : la belle affaire. Il suffira de laisser au salarié un délai équivalent au préavis théorique pour faire son choix. Et de lui fournir un certificat de travail provisoire indiquant pour la portabilité : droit à établir ou solde à établir dans l'attente du choix du salarié.
Il est toujours confondant de constater que des juristes persistent à conclure que lorsque la loi ne prévoit pas expressément une procédure c'est qu'elle ne peut exister. Aujourd'hui comme hier, l'imagination au pouvoir !
Pour ceux qui souhaiteraient une analyse complète, ou presque de la loi, ci-dessous l'analyse publiée par la Semaine Juridique Sociale.
Commentaires
Tout à fait d'accord !
Rassurez-vous : certain(e)s confrères prônent également ce type de solutions-imaginations (notamment dès la réforme de 2004 en cas d'inaptitude)... mais sans doute est-ce dû au bon air de Toulouse ?!
Personnellement, ce qui m'étonne (voire m'attriste) le plus n'est pas tant que certains formateurs-consultants ne partagent pas ce terreau pourtant fertile du droit imaginé et imagé (chacun ses méthodes et positions) mais bien plutôt les yeux ronds (voire parfois dubitatifs) de certains étudiants et stagiaires (confrères de demain) entendant que le droit peut (doit ?) se penser, au-delà de simplement s'appliquer...
Bonne soirée !
Écrit par : CB | 08/12/2009
Bravo pour ce très beau site que je découvre !
Merci pour ces précisions même si pour ce qui est de mon cas je reste encore le C.... entre deux chaises.
En effet je suis sous le coup d'une rupture conventionnelle de conntrat ( plus poussée que volontaire ) et le préavis n'existe pas dans cette sorte de fin de contrat.
Mon contrat s'achève le 31 décembre 2009, j'ai trouvé un stage agréé DIF, je suis acceptée par cette formation pour le prochain stage en Février 2010 mais mon employeur m'a fait savoir qu'il refusait de payer pour cette formation. Il parait que c'est son droit, en revanche il ne souaite pas me l'écrire. Surprenant isnt'it ?.... Il semblerait donc que je perde ainsi 60H de formation.
Écrit par : alexandra | 26/12/2009
Bonjour,
En cas de rupture conventionnelle, l'entreprise n'a aucune obligation. L'usage du droit au DIF se négocie avec les conditions de rupture du contrat. Si vous n'avez pas prévu le recours au DIF dans les clauses de la rupture conventionnelle, il ne vous reste que la portabilité, c'est à dire la possibilité de vous adresser à l'OPCA dont dépend votre entreprise (mention sur le certificat de travail qui vous sera remis) pour bénéficier d'un budget de 60 x 9,15 euros = 549 euros pour financer votre formation. Pole emploi peut compléter si la formation est validée par le conseiller.
A votre disposition.
jpw
Écrit par : jpw | 30/12/2009
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