De l'art de rédiger les accords

L’article 11 de l’accord national interprofessionnel (ANI) du 11 janvier 2008, qui créé une indemnité de rupture interprofessionnelle unique pose un problème d’interprétation. Cette indemnité doit-elle s’appliquer également aux départs volontaires à la retraite ou bien ne concerne-t-elle que le licenciement ? Après l’extension de l’accord du 11 janvier 2008, ce qui le rend directement applicable, faut-il appliquer le mode de calcul de l’ANI ou celui prévu pour les indemnités de départ volontaire à la retraite ?

D’après les signataires, même si la rédaction n’est pas précise, ce ne sont que les indemnités de licenciement qui sont visées. Cette volonté fait peu de doute. Mais elle n’est pas écrite.

Vassily Kandinsky - Accord réciproque - 1942

Et c’est là qu’intervient la logique juridique : faut-il interpréter les textes en fonction de ce que les parties disent avoir voulu faire, ou bien faut-il s’en tenir à ce qui est écrit ? au nom de la sécurité juridique les juges privilégient l’écrit et renvoient la balle aux signataires des accords. Si vous voulez dire autre chose que ce qui est écrit, faites un avenant. Dans l’attente, ce qui est signé s’applique. Cette règle là est générale et ne vaut pas que pour les accords collectifs de travail, mais également pour les contrats de travail…ou tout autre contrat.

Les enfants au travail en France

Si le Code du travail ne connaît pas l'âge maximal de travail, il connaît l'âge minimal pour commencer à travailler qui est fixé à 16 ans. Toutefois de nombreuses dérogations permettent de faire travailler des enfants de moins de 16 ans : l'apprentissage peut débuter dès 15 ans si le cycle de scolarité est terminé, les activités dans  le cadre de stages sont possibles et surtout le droit du travail admet, même si une réglementation officielle n'existe que pour l'agriculture, le cadre juridique de l'entraide familiale. Un enfant peut ainsi participer à l'exploitation de l'entreprise de ses parents dès lors qu'il ne le fait pas dans un rapport salarial. Vous vous demandez si le petit serveur derrière le bar n'est pas un peu jeune, si la petite caissière joue à la marchande ou si l'enfant qui ramasse des pommes est en train de jouer ou d'aider ses parents ? peut être agissent-ils dans le cadre de l'entraide familiale, dispositif pour lequel aucune réglementation d'ensemble n'a jamais vu le jour.

Si certains secteurs (commerces, hotellerie-restauration, artisanat, travail à domicile, agriculture...) semblent plus touchés que d'autres, on peut en fait trouver de la participation des enfants à l'activité économique dans de multiples secteurs. Même si une évaluation est difficile, il y aurait environ 50 000 enfants de moins de 16 ans travaillant légalement en France dans le cadre de l'entraide familiale. A rapprocher des 250 millions d'enfants travaillant dans le monde. Plutôt que de se préoccuper de faire travailler davantage les plus vieux, peut être faudrait-il s'inquiéter de faire travailler un peu moins les plus jeunes.

Il n'y a pas d'âge limite pour la retraite

Les journaux en ont fait de gros titres : "Les salariés vont pouvoir travailler jusqu'à 70 ans" et mieux vaut passer sous silence les commentaires politiques. L'amendement en passe d'être voté par le Parlement sur la mise à la retraite d'office se prête à toutes les désinformations. En réalité de quoi s'agit-il ? il n'existe pas d'âge maximum pour travailler et le statut de salarié s'accomode fort bien de l'âge. Par contre, il existe depuis 1987 une loi qui prévoit deux modes de rupture du contrat de travail spécifiques à la retraite : la mise à la retraite d'office et le départ à la retraite. Cette loi de 1987 a privé d'effet, en les rendant nulles, les clauses dites "couperet" qui imposaient une rupture automatique du contrat de travail en fonction de l'âge du salarié. Depuis 1987 donc, le salarié peut prendre l'initiative de partir à la retraite dès lors qu'il est en âge de faire liquider une pension, soit à partir de 60 ans, et l'employeur peut mettre à la retraite d'office, c'est-à-dire sans motif, un salarié dès lors qu'il à 65 ans ou qu'il a entre 60 et 65 ans, tous ses trimestres et qu'un accord collectif le permet. Cette dernière possibilité devant expirer fin 2009.

Bernard Edouard Swebach - Retraite de Russie

Par rapport au régime actuel, l'amendement supprime donc la retraite d'office, ou plutôt la subordonne à l'accord du salarié qui pourra pendant 5 ans s'opposer à sa mise à la retraite par l'employeur. Objectivement il s'agit donc d'un droit supplémentaire pour le salarié qui n'est plus soumis à la décision unilatérale de l'employeur. La CGPME ne s'y est pas trompé qui n'est pas favorable à la mesure. Pourquoi le MEDEF appuie-t-il cette disposition ? parce qu'il préfère une mesure qui prive le chef d'entreprise d'un pouvoir propre mais qui renforce l'idée que le travail est central. Pourquoi alors les oppositions syndicales ? moins pour la mesure elle même que pour les suites : la crainte d'un report du taux plein automatique de 65 à 70 ans et de la possibilité élargie de cumul emploi-retraite comme justificatif à la non revalorisation des retraites. Au final, comme souvent, des débats qui portent moins sur le contenu du texte que sur ses alentours.

Faute grave pour la CNIL

La CNIL publie sur son site un guide du travail, comportant une fiche sur le recrutement, ainsi qu'un dossier de recrutement coélaboré avec le SYNTEC. Dans ces documents on peut lire que l'enquête de moralité est illégale, ce qui est exact : interroger des amis, parents ou relations privées à des fins professionnelles n'est pas justifiable au regard du droit du travail. Mais, la CNIL écrit également : « Le recueil de références auprès de l’environnement professionnel du candidat (supérieurs hiérarchiques, collègues, maîtres de stages, clients, fournisseurs…) est permis dès lors que le candidat en a été préalablement informé. » Une telle affirmation surprend au regard des dispositions des articles L. 1234-19 et D. 1234-6 du Code du travail relatifs au certificat de travail. Selon ces articles, l'employeur doit remettre à tout salarié à la fin de son contrat un certificat de travail comportant EXCLUSIVEMENT la date d'entrée et de sortie du salarié ainsi que la nature de l'emploi ou des emplois successivement ocupés et les périodes pendant lesquelles ces emplois ont été tenus. Il est  ainsi interdit à l'employeur de porter  une appréciation sur les qualités professionnelles du salarié qui le quitte.  Si la réglementation relative au certificat de travail a pour objet d'interdire toute appréciation c'est pour  que le salarié ne  soit pas pénalisé par une relation de travail  non satisfaisante mais qui, par définition, n'a  aucun rapport avec une nouvelle situation de travail. Rappelons qu'il est  assez unanimement reconnue que la compétence s'apprécie dans l'action et que le contexte y joue son rôle.  En  adoptant une telle position, la CNIL soumet le salarié au jugement  du précédent employeur et recréé ainsi le livret ouvrier, pourtant supprimé en 1890,  qui faisait dépendre de l'employeur la possibilité pour le salarié de voyager.

Livret ouvrier - 1850

La simple information du candidat à un emploi ne peut suffire pour autoriser la prise de références professionnelles. D'une part il faut considérer que la prise de références ne peut avoir lieu qu'à la demande du salarié. D'autre part, il revient au salarié de prendre l'attache des personnes qui seront contactées pour la prise de références et des les autoriser à répondre aux questions qui leurs seront posées, lesquelles devront lui avoir été communiquées. Si ces conditions ne sont pas respectées, comment savoir, en cas de prise de références par téléphone, si l'interlocuteur a bien qualité de recruteur, comment savoir si le salarié a donné son autorisation à cette démarche, comment savoir si les questions posées sont légitimes ou non ? et comment savoir si des informations potentiellement discriminatoires (engagement syndical par exemple) n'ont pas été divulguées ?

Si du point de vue des principes, tels que traduits par la réglementation relative au certificat de travail, l'interdiction de la prise de références professionnelles doit être la règle, le minimum est qu'un organisme tel que la CNIL fasse respecter les conditions indiquées ci-dessus dont on jugera qu'elles sont parfois bien loin des pratiques et constitueraient donc déjà un progrès.

Le droit à la schizophrénie

Les habitudes de recourir à la graphologie ou aux tests de personnalité ne se perdent pas. Vaine quête des entreprises : sécuriser le recrutement en tentant de maitriser tous les paramètres liés à l'humain. Comme d'une manière générale l'action en ressources humaines, la prise de décision en matière de recrutement est toujours probabiliste, assortie d'une prise de risque et d'un pari. Le droit du travail s'est saisi de la question de l'appréciation des capacités du salarié imposant que les informations demandées à un salarié présentent un lien direct et nécessaire avec l'emploi proposé. Ces dispositions concernent tant le recrutement (L. 1221-6) que l'évaluation en cours d'emploi (L. 1222-2). Cette nécessaire contextualisation nous rappelle qu'une personne n'est pas une totalité cohérente et que l'on peut être dans le cadre de son activité professionnelle autre que l'on est dans sa vie personnelle.

Dédoublement

On peut ainsi reconnaître au salarié un droit à la schizophrénie, c'est-à-dire à ne pas avoir dans le cadre de son activité professionnelle les comportements qu'il peut avoir dans son champ personnel. Si les étiquettes sont rassurantes, rappelons nous que ce qui caractérise fondamentalement l'humain est sa liberté, y compris celle d'être habité de contradictions. Le droit du travail peut avoir ce mérite de nous rappeler que la relation de travail n'est pas une relation globale mais une relation contractuelle limitée à une sphère spécifique. Comme indiqué déjà sur ce blog, l'employé de sécurité sociale Kafka était à la fois le même, et bien différent, de l'écrivain.

Rupture conventionnelle : le Quizz

La rupture conventionnelle du contrat de travail pose quelques questions, pas toujours exclusivement juridiques. En voici 6 :

- Quelle est la différence entre une rupture conventionnelle et une transaction ?

- Après l’homologation de la rupture conventionnelle, est-ce que le salarié est privé de tout recours contentieux ?

- Quel contrôle l’URSSAF peut-elle opérer sur la rupture conventionnelle ?

- Peut-on conclure une rupture conventionnelle en cours de procédure de licenciement (après l’entretien préalable par exemple et avant notification) ?

- Peut-on mettre une clause dans la rupture conventionnelle qui interdit aux parties de saisir les prud’hommes sur toute question concernant le contrat de travail après sa rupture ?

- Que peut faire l’employeur si un salarié souhaite conclure une rupture conventionnelle et réalise moins bien son travail pour forcer l’accord de l’employeur ?

Rupture du barrage de Malpasset (Var)  - 1959

Les réponses aux six questions dans le document ci-dessous.

Rupture conventionnelle - le Quizz.doc

Clause de mobilité et mutation discrétionnaire

La tentation peut être grande d'inclure dans le contrat de travail des clauses qui imposent par avance des obligations aux salariés. Par exemple, la clause de variation d'horaires ou la clause de mobilité. Dans deux décisions récentes, la Cour de cassation rappelle que de telles clauses ne constituent pas un blanc seing pour l'employeur. Dans la première affaire, une salariée travaille à Marseille. Elle a dans son contrat une clause prévoyant la possibilité de déplacements de longue durée. Au cours d'un congé parental à temps partiel, son employeur lui demande de venir effectuer une mission de longue durée sur Paris. Suite au refus de la salariée, il la licencie. Licenciement injustifié dit la Cour de cassation. Les juges doivent vérifier si la mise en oeuvre de la clause contractuelle ne portait pas une atteinte au droit de la salariée à une vie personnelle et familiale et si une telle atteinte pouvait être justifiée par la tâche à accomplir et était proportionnée au but recherché (Cass. soc., 14 octobre 2008, Stéphanie M. c/ Pricewaterhouse Coopers Développement SA). Une clause de mobilité, de même, ne confère pas à l'employeur un droit de mutation discrétionnaire : l'entreprise doit justifier l'intérêt de la mesure prise.

Mutation - Gwenael Gaudard

Dans une autre affaire, un "conducteur de chien" (autrement dit un vigile accompagné) avait dans son contrat une clause de mobilité horaire. Travaillant de nuit, il est affecté à un poste de jour qu'il refuse. Il est licencié. A tort dit la Cour de cassation : quel que soit le contenu du contrat de travail, le passage d'un horaire de jour à un horaire de nuit, ou l'inverse, est toujours une modification du contrat de travail qui suppose l'accord de l'intéressée (Cass. soc., 14 octobre 2008, Joël M. c/ISS Sécurité). Là encore, la clause du contrat est inefficace, preuve que l'on est pas toujours engagé par ce que l'on a signé.

Mutation - Marie-Claire Fernandez

Rupture conventionnelle : modèles

La rupture conventionnelle du contrat de travail permet de sécuriser le processus de rupture et d'éviter tout risque de contentieux ou presque. Le presque réside dans le fait que le salarié peut plaider le vice de consentement et tenter de démontrer que son accord lui a été extorqué. Pour totalement sécuriser le processus, il est conseillé :

- de tenir deux entretiens et d'acter dès le début de la procédure que l'on engage des discussions en vue de la rupture du contrat de travail ;

- de remettre au salarié une notice d'information sur ses droits afin qu'il puisse négocier en toute connaissance de cause (comme dans toute négociation, le processus de négociation doit être loyal et débute par une remise d'information pour que les parties soient placées sur un pied d'égalité) ;

- de signer une convention de rupture distincte du formulaire d'homologation. En effet, ce formulaire est incomplet et ne permet pas de régler toutes les questions posées par la rupture et la fin du contrat.

Faille de rupture - Séisme au Tibet le 14 novembre 2001

 

Enfin, est également joint un document pour acter le refus d'une entreprise d'engager une négociation en vue de la rupture négociée si telle n'est pas sa volonté. Ce qui permet de préserver l'avenir pour le cas où le salarié mettrait en balance sa motivation au travail et la conclusion d'une rupture conventionnelle avantageuse. Car en matière de rupture conventionnelle, il est bien évident que les pressions peuvent venir de l'une et de l'autre des parties.

DOCUMENTS A UTILISER LORS D'UNE RUPTURE CONVENTIONNELLE.doc

Représentativité

Il est de bon ton de critiquer la représentativité syndicale en avançant le faible taux de syndicalisation qui stagne depuis quelques années autour de 8 %, chiffre encore inférieur si l’on ne prend en compte que le seul secteur privé. Ce chiffre est d’ailleurs souvent comparé aux chiffres des pays nordiques dans lesquels le taux de syndicalisation avoisine les 80 %. Et d’en conclure le plus souvent que les syndicats ne représentent qu’eux-mêmes.

Pourtant, il faudrait constater que la loi ne se base pas sur le nombre d’adhérents pour établir la représentativité d’une organisation syndicale, mais sur les résultats obtenus lors des élections. La barre de la représentativité est fixée à 10 %, la majorité requise pour la validité d’un accord est de 30 % et la possibilité de s’opposer à un accord est assujettie au franchissement du seuil de 50 % des votes exprimés. Comme en matière politique, ce n’est pas le nombre d’adhérents qui fait la représentativité.

Armoiries du village Le Syndicat (Vosges) : village dont le tour est partout et le centre nulle part

Si l’on pousse d’ailleurs la comparaison, constatons que les syndicats en déshérence accueillent bien plus de militants que les partis politiques (800 000 pour la CFDT, 700 000 pour la CGT contre 300 000 environ pour l’UMP et 200 000 pour le PS) et que le taux de participation aux élections professionnelles, qui s’établit autour de 63 % en moyenne nationale et monte à 72 % lorsque des organisations syndicales sont présentes, est comparable au taux de participation aux élections municipales de 2008 (62 %) et aux élections législatives de 2007 (60 %), seule l’élection présidentielle faisant figure d’exception avec un taux de participation de 84 %.

Dans les systèmes de représentation tels qu’ils fonctionnent en France, les syndicats sont donc tout simplement dans la moyenne.

Travail à domicile

Le domicile du salarié est un lieu privé qui ne saurait être à la disposition de l'employeur. Les tribunaux font une application régulière de ce principe qui nous fournit une base précise pour trancher différents litiges. Deux viennent régulièrement devant le juge. Le premier concerne la possibilité même de travailler à domicile. Une telle possibilité ne peut que résulter d'un accord, tant pour décider d'utiliser le domicile privé comme lieu de travail, que pour décider que dorénavant le travail du salarié s'effectuera dans l'entreprise. Même en présence d'une clause de mobilité, dès lors qu'il est convenu qu'une partie du travail s'effectuera à domicile, il ne peut être revenu sur cette disposition que par accord (Cass. soc., 31 mai 2006, n° 04-43.592). Le télétravail doit ainsi être mis en oeuvre par accord avec le salarié et ne peut être supprimé que par accord avec le salarié.

André Breton  travaillant à domicile

Le deuxième litige concerne l'indemnisation par l'entreprise du coût de l'utilisation du domicile privé à titre professionnel. La Cour d'appel de Versailles, par un arrêt du 23 mai 2008, a décidé que la sujétion particulière qui incombe aux salariés d'utiliser, à défaut de locaux mis à leur disposition par leur employeur, une partie de leur domicile personnel pour les besoins de leur activité professionnelle, constitue des frais professionnels que l'employeur est dans l'obligation de leur rembourser sans qu'il puissent être imputés sur la rémunération due, à moins qu'il ait été contractuellement prévu qu'ils en conserveraient la charge moyennant le versement d'une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire et à la condition que la rémunération proprement dite du travail reste au moins égale au Smic. Selon les juges, le principe d'une indemnisation n'est donc pas discutable, l'entreprise pouvant seulement tenter de démontrer que le niveau de rémunération prend en compte cette indemnisation. En l'espèce, un accord collectif détaillant les éléments de la rémunération sans faire référence au domicile privée, l'entreprise était tenue de verser une somme supplémentaire aux salariés concernés. Il s'agissait en l'occurence de commerciaux qui effectuaient leur travail administratif à domicile, l'entreprise ne mettant pas de locaux à leur disposition pour les temps passés hors clientèle. Cette obligation d'utiliser en partie son domicile privé doit donc être considérée comme une sujétion qui ouvre droit à compensation.

 

Quelle est la finalité d'une entreprise ?

A cette question, le réflexe pavlovien est souvent de répondre : le profit. La vulgate libérale et la vulgate marxiste s’entendent d’ailleurs parfaitement sur ce point. Trop rapide évidemment. La finalité d’une entreprise est celle que ses dirigeants lui assignent. En 1990, Serge Kampf, patron de Cap Gémini, a soumis à son conseil d’administration la question de la finalité de l’entreprise en proposant quatre réponses, qui lui paraissaient les quatre réponses les plus probables pour un dirigeant : 1. L'indépendance, l'autonomie , 2. Le profit, la rentabilité ; 3. Le pouvoir, le leadership ; 4. La pérennité, la durée.

Douanier Rousseau - La guerre

Il pensait que la réponse 1 viendrait en tête, et c’était la sienne. Mais les administrateurs ont majoritairement voté pour la réponse 3, souhaitant qu'avant tout l'entreprise soit leader sur son marché. L'autonomie et l'indépendance n'ont été placées qu'en seconde position.

La réponse 2 n’est venue qu’en troisième position et la réponse 4 en quatrième position. Selon l’intérêt que l’on porte à l’entreprise et à ses activités, selon la manière dont on envisage sa carrière professionnelle, selon ses valeurs et parfois sa situation du moment, il est évident que pour un dirigeant, la réponse à la question de la finalité de l’entreprise est rien moins qu’évidente et que la rentabilité est plus souvent un moyen qu’une fin.

Directeur, pas dirigeant

En matière de qualification, le juge ne s’estime lié ni par le contrat de travail, ni par les accords collectifs. Une décision du 18 juin 2008 de la Cour de cassation vient rappeler ce principe. Un accord d’entreprise avait qualifié de cadres dirigeants des directeurs de magasin, au regard des responsabilités liées à leur fonction. Un avenant à leur contrat de travail a été établi en ce sens.

Opérant un contrôle de la qualification, la Cour de cassation utilise les trois critères fournis par le Code du travail (Art. L. 3111-2) : la grande indépendance dans l’organisation de l’emploi du temps, l’habilitation à prendre des décisions de façon largement autonome et une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés de l’entreprise ou de l’établissement.

Le directeur d'usine - Jean-Noël Delalande

Pour rejeter la qualification de cadre dirigeant, la Cour de cassation a relevé que si le directeur de magasin avait la rémunération la plus élevée du magasin (coefficient 400) elle était loin des rémunérations les plus élevées de l’entreprise (coefficient 600) et que par ailleurs le directeur mettait en œuvre des politiques commerciales qu’il ne décidait pas et ne pouvait embaucher que dans le cadre de directives de la part de la direction générale. Dans ces conditions, indépendamment de l’accord collectif et du contrat de travail, elle ne pouvait que constater que le directeur de magasin n’était pas un cadre dirigeant. Rappelons que la Cour de cassation s’autorise le même contrôle en matière d’autonomie des salariés dans l’organisation de leur temps de travail pour vérifier la validité des forfaits jours. Pour le juge, l’apparence contractuelle ne résiste pas à la réalité.

Le temps des nomades

L'entreprise est implantée à Paris mais son siège social se trouve à Vancouver, au Canada. Les réunions au siège sont nombreuses et nombreux également les salariés qui font le trajet Paris-Vancouver, lequel s'ajoute à quelques autres trajets en Europe et au-delà. Lorsque les salariés se rendent à Vancouver, l'entreprise prend  des billets d'avion au départ de Paris le Dimanche, avec un retour le samedi, ce qui permet une semaine de travail complet au Canada.

Il y a quelques mois, des mouvements d'humeur se sont fait jour : les salariés considéraient que l'aller-retour pris sur le dimanche et le samedi revenait à leur enlever un week-end de repos. Ils auraient souhaité un départ lundi et un retour vendredi, ou bien une indemnisation pour ces jours de repos en moins. Question récurrente de la part des salariés nomades dont la situation d'errance régulière pose de manière permanente la question du temps de travail.

Mont Sinaï - Désert de l'errance

En droit, la solution nous est fournie par l'article L. 3121-4 du Code du travail : "Le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur les lieux d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif. Toutefois, s'il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l'objet d'une contrepartie soit sous forme de repos, soit financière."

Toute la question ici est donc de savoir si le  siège social à Vancouver peut être considéré comme un lieu habituel de travail. Pour l'entreprise oui, la nature des fonctions impliquant des passages réguliers par le siège. Dans ce cas, le salaire de la fonction indemnise déjà la sujétion représentée par les temps de trajet. Il en serait de même, par exemple, pour un responsable ressources humaines qui a en charge plusieurs établissements en France et qui s'y rend régulièrement : son temps de déplacement est habituel et ne donne pas lieu à contrepartie spécfique. Il en irait différemment pour un salarié dont les fonctions n'impliquent pas de se rendre régulièrement au siège social, mais qui exceptionnellement va y être envoyé pour participer à une réunion, une formation ou un séminaire interne. Dans ce cas, l'entreprise peut toujours préférer un départ le dimanche et un retour le samedi, mais elle devra indemniser le salarié pour ce temps pris sur son temps personnel de manière exceptionnelle et qui n'est donc pas déjà indemnisé par le salaire. Reste qu'à défaut d'accord, il appartient à l'employeur de fixer après consultation des représentants du personnel la valeur de ce temps de déplacement. Les salariés philosophes en déduiront que l'errance n'a pas de prix.

Deux poids, deux mesures

Les rapports sur la formation professionnelle se sont accumulés (IGAS, Sénat, Cour des comptes...), assortis de quelques campagnes de presse (Le Point notamment) pour pointer d'une part les insuffisances d'un système de formation professionnelle qui coûte plus de 25 Milliards d'euros et d'autre part pour pointer les frais de gestion excessifs des OPCA et le coût du paritarisme. Sur les 25 milliards, il a déjà été indiqué sur ce blog ce qu'il convient d'en penser : lorsque l'on additionne les coûts de formation des apprentis et des fonctionnaires, des salariés et des demandeurs d'emploi, lorsque l'on ajoute des coûts de rémunération, de fonctionnement et de gestion, rien de bien sérieux ne peut sortir d'une telle analyse ou plutôt d'un tel défaut d'analyse. Concernant les frais de gestion des OPCA, deux critiques sont récurrentes : d'une part leur montant est exessif et d'autre part ils servent à financer syndicat et patronat. Sans vouloir exonérer totalement les OPCA dont les pratiques gagneraient souvent à être plus transparentes, il convient tout de même d'apporter quelques précisions.

En premier lieu, le montant des frais de gestion est fixé par la loi : 9,9 % ou 11,9 % selon la taille des entreprises adhérentes. Le taux de retour vers les entreprises est donc de 90 % des fonds gérés. A ce sujet, il y a quelques années un hebdomadaire titrait : le scandale de la formation, 500 millions d'euros sont consacrés au fonctionnement des organismes paritaires (sur une collecte de 5 Milliards). Quelques pages plus loin, le même hebdomadaire indiquait : l'exemple d'une association bien gérée, les restos du coeur redistribuent 90 % des sommes reçues. Où comment manipuler l'information puisque dans les deux cas les frais de gestion sont de 10 %.

Le temps des cerises : deux poids deux mesures - Anne Penciolelli

Le procès fait aux OPCA est d'autant plus injuste que sur les 10 % des frais de gestion la majeure partie correspond à des actions d'information, de conseil, d'accompagnement, etc. qui bénéficient directement aux entreprises et aux salariés. Il s'agit de prestations en nature à côté des prestations en espèces constituées par les remboursements.

En ce domaine comme dans beaucoup d'autres, les effets d'annonce résistent peu à l'examen technique et attentif des situations.

Quotas

On connait le quota d'emploi des travailleurs handicapés : 6 % de l'effectif à partir de 20 salariés, à défaut versement d'une pénalité à l'AGEFIPH. On connait également le quota d'emploi des jeunes en alternance : 3 % de l'effectif à partir de 300 salariés en contrat de professionnalisation et/ou d'apprentissage, à défaut majoration de 0,1 % de la taxe d'apprentissage. Il y aura désormais le quota des salariés âgés : toute entreprise de 50 salariés ou plus devra à compter du 1er janvier 2009 adopter un plan pour l'emploi des seniors prévoyant un objectif chiffré de maintien dans l'emploi ou de recrutement, des actions en faveur des salariés âgés et des modalités de suivi. Faute d'un tel plan, une pénalité égale à 1 % de la masse salariale devra être versée à la CNAV.

Tyson Cosby - Quota

Les travailleurs handicapés, les jeunes, les seniors. A quand des quotas pour les femmes, les minorités visibles ou les syndicalistes si l'on poursuit dans les politiques proactives en faveur des discriminés potentiels ? lentement mais surement, la politique de discrimination positive se déploie et la GRH doit faire avec les quotas. Si l'on comprend la finalité, on peut aussi se souvenir que dans discrimination positive il y a discrimination et que les préretraites, qui constituaient une discrimination positive, ont fini par accréditer l'idée qu'au-delà de 50 ans se posait à l'évidence la question de la fin de carrière. Et le juriste regrettera toujours que l'on créé des droits particuliers là où il s'agirait plutôt de construire un droit commun qui puisse vraiment s'appliquer à tous.

Le cumul vient avec l'âge

Le projet de loi de financement de la sécurité sociale prévoit de supprimer la mise à la retraite par l'employeur (voir chronique du 26 septembre). Il prévoit également d'autoriser le cumul total entre pension de retraite et revenus tirés de l'activité professionnelle dès lors qu'une des deux conditions suivante est remplie : le salarié est âgé d'au moins 65 ans ou bien il est âgé d'au moins 60 ans et dispose de l'intégralité de ses trimestres pour bénéficier d'une retraite à taux plein. Il faudra également avoir fait liquider l'intégralité de ses pensions de retraite (régime obligatoire et complémentaire). Pour les salariés qui ne remplissent pas ces conditions, le cumul restera possible dans les conditions actuelles, c'est-à-dire dans la limite du dernier salaire.

Cumulus humilis

Il sera donc possible à partir de 2009 d'avoir à la retraite un revenu supérieur à celui de l'activité, par cumul entre l'activité salariée et la retraite. Toutes les études actuelles montrent que les jeunes générations paient pour les précédentes, soit en terme de cotisations pour les retraités en vertu du système de répartition, soit en perte de niveau de salaire par rapport aux salaires des salariés plus âgés, soit encore en terme de chômage. Il est probable que cette mesure nouvelle n'inversera pas la tendance.

Double emploi

Dans le cadre des négociations sur la GPEC, qui doivent normalement se conclure le 17 octobre prochain, les partenaires sociaux ont envisagé la création d'un bilan d'étape professionnel. Ce bilan, en l'état des projets de texte, doit permettre d'établir les compétences du salarié et de définir avec lui des objectifs de professionnalisations. Il doit faire le lien entre la GPEC au niveau collectif et la situation du salarié au niveau individuel. Ces objectifs sont déjà ceux de l'entretien professionnel qui vise à définir des objectifs de professionnalisation au regard de l'évolution des emplois et des organisations (ce qui nécessite bien un diagnostic individuel et collectif). Alors que certains syndicats, tels la CFDT, fondent des attentes importantes sur ce bilan d'étape, il pourrait bien s'avérer qu'il fait double emploi.

The Mirror Has Two Faces (La double personnalité de Niki) - Isaac Mendez - 2006

A trop faire porter la négociation sur les outils, on risque d'en oublier la finalité de la GPEC mais également l'articulation qui devait présider à la négociation entre la formation professionnelle, la GPEC et l'assurance-chômage. Le risque est également grand de lasser les PME par la profusion d'outils alors qu'il faudrait sans doute en réduire le nombre (bilan de compétences, entretien professionnel, entretien d'appréciation, bilan d'étape, entretien avec les salariés en forfait jour, entretien de carrière pour les plus de 45 ans....) pour en clarifier les objectifs et finalités. Essayons de ne pas perdre de vue que les outils des ressources humaines doivent allier simplicité et efficacité.

Faire varier les variables

Les pratiques d’individualisation de la rémunération ont conduit nombre d’entreprises à prévoir des bonus, variables et autres primes liées aux résultats ou aux performances. Lorsqu’un tel système est pratiqué, il faut veiller à deux écueils : le premier nous est rappelé par la Cour de cassation dans une décision du 28 septembre 2008. L’entreprise qui verse des éléments variables de rémunération doit être en mesure de justifier les chiffres qui servent au calcul de cette part variable (Cass. Soc. , n° 07-41.383/1561, Métro Cash et Carry France).

Buse variable

Le deuxième écueil est plus ennuyeux encore et fait l’objet de jurisprudences nombreuses : lorsque le contrat de travail se borne à préciser que le salarié percevra un bonus ou un variable déterminé en fonction de ses performances ou de l’atteinte de ses objectifs, la Cour de cassation impose que les performances ou objectifs soient fixés d’un commun accord. A défaut, le salarié peut revenir au dernier mode de fixation du bonus qu’il considère comme avoir accepté. En effet, l’employeur ne peut à la fois contractualiser le bonus et en déterminer le montant de manière unilatérale. Faute d’accord écrit annuel du salarié sur les objectifs, l’entreprise doit donc appliquer le mode de calcul….de l’année précédente.

Chasse aux sorcières

Dans le cadre de la réforme de la formation professionnelle, trois groupes de travail ont été mis en place dont un porte sur la qualité de l'offre de formation. Parmi les présupposés implicites, ou parfois explicites lorsque Laurent Wauquiez parle d'une offre de formation inadaptée, du choix de la thématique, figure l'idée récurrente que le marché de la formation serait peuplé de "marchands de soupe" et autres prestataires n'ayant comme but que que participer à une vaste entreprise de marchandisation de l'éducation. La chronique réalisée avec Jean-Marie Luttringer pour l'AEF montre pourquoi il est nécessaire de sortir des idées reçues et de cesser la chasse aux sorcières.

Procès des sorcières de Salem

La question de la qualité de l'offre est définitivement mal posée. Avec un peu de cynisme, et en prenant l'accent du Sud-Ouest, on pourrait l'évacuer par la formule : "Tant qu'il y aura un couillon pour payer, on trouvera un malin pour vendre". Dans une acception plus positive, on peut s'interroger sur le bon niveau de régulation du marché de la formation pour qu'il garantisse pleinement le libre choix des prestations. C'est ce que se propose de faire cette chronique intitulée : "Dispensateurs de formation : suspicion illégitime".

Organismes de formation - suspicion illégitime.pdf

Stupéfiant

La définition de l'accident du travail suscite un contentieux qui ne manque pas de sel. On se souvient qu'a été considéré comme un accident du travail le meurtre d'un salarié par un inconnu cagoulé et jamais retrouvé, perpétré sur le lieu de travail. Il est vrai que l'affaire s'est déroulée en Corse. Dans un décision en date du 13 décembre 2007, ce qui  en ces temps d'actualité sociale frénétique semble un temps immémorial, la Cour de cassation fait preuve de créativité, ou d'humour, ou les deux : un chauffeur ayant consommé du cannabis a un accident suite à une perte de contrôle de son camion. L'employeur conteste en vain le caractère d'accident du travail. Comme le dit la Cour : "l'usage de stupéfiants n'a pas fait disparaître le lien de subordination" (Cass. civ., 13 décembre 2007, 06-21.754). Le contrat de travail résiste donc au cannabis, ce qui permettra à l'employeur de pouvoir sanctionner le comportement du salarié, tout en assumant les conséquences financières de l'accident de son préposé.

Henri Michaux - Dessin réalisé sous l'emprise de la Mescaline

Dans une décision plus récente, la Cour de cassation apporte une précision importante quant à la possibilité pour le salarié d'intenter une action en responsabilité de l'entreprise pour faute inexcusable. Un salarié victime d'un accident est pris en charge au titre de la maladie, et non des accidents du travail, par la sécurité sociale. Le salarié, se basant sur le caractère professionnel de l'accident, intente une action en responsabilité pour faute inexcusable contre l'entreprise, qui se défend en soulignant que la CPAM n'a pas reconnu le caractère d'accident du travail. Peu importe répond la Cour de cassation, la reconnaissance de l'accident par la sécurité sociale n'est pas un préalable nécessaire à l'action en responsabilité du salarié. Il suffit de démontrer le caractère professionnel (Cass. civ, 20 mars 2008, n° 06-20.348). Si le salarié doit démontrer que l'accident est bien un accident du travail, il n'est pas nécessaire donc que la CPAM ait reconnu comme tel l'accident. L'histoire ne dit pas si l'employeur s'est mis à fumer du cannabis pour attendre sereinement la décision de la Cour d'appel vers laquelle l'affaire est renvoyée pour juger du caractère professionnel ou non de l'accident.