Le portage salarial mal porté ?

Le portage salarial est une forme d'activité salariée dont la légalité est plus que douteuse, comme l'ont démontré les travaux de Lise Casaux, professeure de droit à l'Université de Toulouse. Le porté agit comme un travailleur indépendant qui démarche ses clients et utilise la société de portage pour facturer ses prestations et lui ristourner les recettes sous forme de salaire. Le hic est qu'il n'existe nulle subordination entre la société de portage et le porté et que le statut salarial peut être considéré comme juridiquement fictif. Cette fragilité juridique n'a pas empêché que le portage salarial se développe depuis une quinzaine d'années. Conscients de l'importance de cette forme d'emploi, les partenaires sociaux, puis le législateur, ont acté qu'une négociation devait s'ouvrir pour fixer un cadre juridique au portage salarial et définir les règles de base du statut du porté et des conditions d'exercice de l'activité de porteur.

Jérome Bosch - Saint-Christophe portant l'enfant Jésus - Fin XVème, début XVIème

La négociation sur le portage salarial vient de s'engager entre le PRISME, fédération patronale de l'intérim, et les organisations syndicales. Le législateur a fait le choix de confier aux représentants de l'intérim, directement concurrencés par les sociétés de portage salarial, la négociation sur le portage salarial. Autant confier au loup la garde du chaperon rouge. Déjà lors du débat à l'Assemblée nationale, les représentants de l'intérim avaient tenté de faire voter une disposition réservant aux sociétés intérimaires le droit de faire du portage salarial. Sans surprise, le PRISME annonce que la négociation limitera dans un premier temps le portage aux cadres, avant d'envisager une extension à d'autres catégories. Or le portage salarial fonctionne déjà sur d'autres métiers que ceux de cadres. Il constitue une expérience originale pour tracer les frontières d'un nouveau droit du travail, ou plutôt de l'activité, qui laisserait place à de l'autonomie pour le salarié et distinguerait le statut de salarié du contrat de travail subordonné. On peut craindre qu'innovation et expérimentation ne soient pas à l'ordre du jour de la négociation si l'objectif premier demeure de défendre son pré carré.

Cumul obligatoire

La loi sur la démocratie sociale du 20 août 2008 n'est pas un bon exemple pour le monde de la politique : elle oblige en effet au cumul des mandats de représentants du personnel ce qui ne sera pas une innovation en fait mais en constitue une en droit.

Selon l'article L. 2143-3 du Code du travail, les délégués syndicaux dans les entreprises d'au moins 50 salariés doivent être désignés parmi les candidats aux élections professionnelles qui ont recueilli au moins 10 % des suffrages exprimés aux élections au CE, de la DUP ou des délégués du personnel. S'il ne reste aucun de ces candidats (le nombre de délégués étant supérieur aux candidats de l'organisation), le syndicat peut désigner parmi les autres candidats ou parmi ses membres. Le cumul entre un mandat de DP et de CE, dans la mesure où recueillir 10 % des voix garanti souvent l'élection, devient donc la norme.

Louise Bourgeois - Cumul 1 - 1969

Cette concentration des mandats entre les mains d'une même personne rompt avec la tradition française de l'éclatement de la représentation et de l'absence de lien entre les différents mandats. Dorénavant, les élus représentatifs doivent prioritairement être désignés en tant que délégués syndicaux.

Accessoirement, cette nouveauté limitera considérablement les désignations artificielles qui n'avaient d'autre objet que de conférer une protection syndicale à un salarié menacé de licenciement : faute d'avoir été candidat aux élections, un tel salarié ne pourra être désigné en lieu et place d'un candidat qui remplit la condition de représentativité. Sa désignation pourrait donc être contestée et annulée.

Nullité et réintégration

Quelle est la différence entre un licenciement bâclé et dépourvu de motif, et un licenciement régulier sur le fond et sur la forme ? le coût. Notre droit traduit en effet par le versement de dommages et intérêts le non-respect des règles sans donner au salarié la possibilité d’imposer la poursuite du contrat de travail rompu de manière injustifiée. Ce qui peut se traduire par l’adage : tout employeur prêt à y mettre le prix peut se séparer de n’importe quel salarié.

Ce principe souffre toutefois une exception en cas de nullité du licenciement. Dans un tel cas, le salarié a le choix entre l’indemnisation et la réintégration dans l’entreprise que le juge peut imposer.

Christian Balbine - Les âmes mortes, réintégration - 2006

La nullité ne se présume pas. Elle intervient uniquement dans les cas prévus par la loi. Le salarié pourra obtenir la nullité d’un licenciement en cas de plan de sauvegarde de l’emploi nul, en cas de licenciement pendant un congé maternité ou un congé pour accident du travail ou maladie professionnelle, en cas de harcèlement moral (licenciement de la victime ou de l’auteur de la dénonciation des faits plutôt que du coupable), en cas de licenciement non autorisé d’un salarié protégé ou encore en cas de licenciement discriminatoire comme vient de la juger la Cour de cassation (Cass. Soc., 9 juillet 2008, n° 07-41.845) précisant que l’obligation de réintégration s’impose à l’entreprise et non au groupe. D’où la multiplication de contentieux qui visent à démontrer que la réalité du motif est une discrimination (âge, sexe, opinions, race, nationalité, mœurs, état de santé, handicap…) plutôt que de contester le motif allégué.

Le juge et le salarié reclassé

La formule n’est pas nouvelle, elle figure dans des dizaines de décision de la Cour de cassation, comme dans celle du 24 juin 2008 (Cass. Soc., 24 juin 2008, n° 06-45.870) : l’employeur doit proposer aux salariés dont le licenciement économique est envisagé tous les emplois disponibles de la même catégorie ou, à défaut, d’une catégorie inférieure. Les juges considèrent que le salarié est reclassable à son niveau ou à un niveau moindre, prix à payer pour la sauvegarde de l’emploi.

La main du juge

N’est jamais abordée par les juges, la question du reclassement non pas à minima mais à maxima : le salarié est reclassé sur un emploi de niveau supérieur à celui qu’il occupe parce que cet emploi est disponible. Le jeune thésard dont on supprime le poste de veilleur de nuit qu’il occupait à titre alimentaire peut être reclassé dans le cadre des recrutements d’ingénieurs de l’entreprise.

Manifestement les juges n’ont pas tout à fait pris conscience que nombre de salariés ont une qualification personnelle supérieure à l’emploi occupé et qu’une approche du reclassement en terme de compétences serait plus réaliste qu'en terme de seule qualification contractuelle. Le fait que le Code du travail impose à l'employeur de prendre en compte la qualification acquise après le licenciement dans le cadre de la priorité de préembauche aurait pourtant pu fournir un appui pour calibrer l'obligation de reclassement à tous les emplois que le salarié est en capacité d'occuper, quel que soit leur positionnement hiérarchique.

Un, deux, trois entretiens...

On connaissait l'entretien annuel d'appréciation ou d'évaluation, on connaît depuis 2004 l'entretien professionnel, voici que la loi du 20 août 2008  sur la démocratie sociale et le temps de travail créé l'entretien du temps et du paiement du travail. En effet, selon le nouvel article L. 3121-46 du Code du travail :

"Un entretien annuel individuel est organisé par l'employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié."

Hardy - Dialogue - 2005

Voici donc instaurée la négociation annuelle obligatoire sur le temps de travail et le salaire au niveau individuel, en supplément de la négociation collective annuelle obligatoire sur le même sujet.

Après le deux en un (entretien d'évaluation + entretien professionnel), voici donc le trois en un qui conduit l'entreprise a aborder avec les salariés ayant une convention de forfait non seulement l'activité, mais également les perspectives professionnelles, l'articulation temps de travail-temps personnel et surtout la question salariale, que beaucoup d'entreprise avaient évacué de l'entretien soit pour ne pas en faire un point de cristallisation, soit parce que la politique salariale n'est pas négociée et surtout pas au niveau individuel. Et comme pour tous les entretiens individuels, se posera nécessairement la question de la capacité du management à conduire un dialogue avec chaque collaborateur sur l'ensemble de ces sujets.

Pour la loi sur la démocratie sociale et le temps de travail comme en d'autres domaines, il est possible que le diable soit niché dans les détails, en l'occurence cet article qui a pourtant fait moins débat que beaucoup d'autres.

La poule et l'absent

Un absentéisme pouvant atteindre 60 %. Telles sont les prévisions des experts en cas de pandémie grippale, que ces mêmes experts qualifient de « risque certain à terme incertain ».

Dans la dernière livraison des Cahiers du DRH Lamy, Eric Poulinquin, avocat, nous indique les difficultés que poserait, au plan du droit du travail, la survenance de l’épidémie de grippe aviaire : mise en œuvre du droit de retrait des salariés (ce qui pour le coup pourrait porter à 100 % l’absentéisme), impossibilité d’imposer au salarié de travailler chez lui, impossibilité de lock-out, etc. Et à plus court terme, comment intégrer dans l’évaluation des risques professionnels le risque pandémique ?

Miro - Le Coq

Si nombre de services RH, notamment dans les services publics ou la grande distribution, ont déjà passé beaucoup de temps à prévoir comment assurer les besoins de base de la population, parions qu’à 60 % de taux d’absentéisme, les questions juridiques risquent de passer au second plan. Jusqu’à la survenance du risque certain à terme incertain, tenons nous-en à la consigne habituelle : faisons comme si tout ceci ne pouvait arriver qu’aux autres.

Le salarié et son double

 

Après plusieurs tentatives, précédemment censurées par le Conseil constitutionnel, le Gouvernement est parvenu à faire voter par l'Assemblée un texte sur la comptabilisation des salariés mis à disposition dans l'effectif de l'entreprise d'accueil. Depuis plusieurs années, la jurisprudence de la Cour de cassation impose la prise en compte dans l'effectif de l'entreprise des salariés mis à disposition (hors intérim dont la prise est compte est spécifiquement prévue par la loi) dès lors qu'ils sont intégrés de manière étroite et permanente à la communauté de travail (Cass. soc., 28 février 2007). Il en résulte que ces salariés sont électeurs, et éventuellement éligibles, à la fois chez leur employeur et dans l'entreprise dans laquelle ils effectuent leur activité, en quelque sorte, et comme les intérimaires mais qui eux sont dépourvus du droit de vote chez l'utilisateur, ce sont des salariés qui comptent double.

 

Angelus lucis - L'homme double -  1584, Kassel

La loi sur le temps de travail et la démocratie sociale vient modifier la jurisprudence de la Cour de cassation en deux points : d'une part les conditions de prise en compte des salariés mis à disposition sont précisées et d'autre part ils ne pourront être électeurs et/ou éligibles simultanément dans deux entreprises.

Sur le premier point, les salariés mis à disposition sont électeurs s'ils sont présent dans les locaux de l'entreprise utilisatrices et y travaillent depuis au moins un an. Pour être éligibles en tant que délégué du personnel, l'éligibilité en tant que membre du CE n'étant pas possible, il faut une présence continue de deux ans.

Sur le second point, le salarié mis à disposition doit choisir s'il exerce son droit de vote et d'éligibilité dans l'entreprise qui l'emploie ou dans l'entreprise utilisatrice. C'en est donc terminé du salarié mis à disposition double électeur. On notera tout de même qu'un salarié peut être élu en tant que délégué du personnel  chez l'utilisateur et en tant que membre du CE dans l'entreprise qui l'emploie. Un demi-double en quelque sorte.

Catégorie professionnelle et qualification

On connaît le douanier Rousseau et le facteur Cheval. Le premier était peintre le second sculpteur. Ah non, douanier et facteur. L'identité sociale n'est pas unique. Il n'est pas passé dans le langage courant de dire l'employé de sécurité sociale Kafka, le directeur d'usine Primo Levi ou l'employé de banque Italo Svevo. Mais l'on sait que les trois sont écrivains. Quelle est alors la bonne manière de qualifier ?

 

Statue de Kafka à Prague

Vient de paraître au Journal Officiel du 26 août un décret du 22 août 2008 modifiant les indicateurs du bilan annuel sur l'égalité professionnelle hommes-femmes. Dorénavant, les données devront être établies par "catégories professionnelles". Le décret lui-même nous indique : "Concernant la notion de catégorie professionnelle, il peut s'agir de fournir des données distinguant :
a) Les ouvriers, les employés, les cadres et les emplois intermédiaires ;
b) Ou les catégories d'emplois définies par la classification ;
c) Ou les métiers repères ;
d) Ou les emplois types."

Si la première définition est assez précise, elle trace des catégories très larges qui ne permettent pas de véritables comparaisons de situations. Concernant les classifications, le recours aux critères classants ne les rend pas pertinentes en terme de catégories d'emploi, quant aux métiers repères ou emplois types, ils relèvent d'une logique purement gestionnaire. On aurait souhaité que soit utilisé le recours à la qualification professionnelle, entendue comme la qualification contractuelle, c'est-à-dire la définition du périmètre des activités qui peuvent être exercées par un salarié en vertu de son contrat de travail. Les tribunaux s'évertuent à nous rappeler que la qualification est la base des droits et obligations du salarié et qu'elle ne peut être modifiée sans son accord. Faire un peu de droit permettrait au moins d'apporter un peu de précision dans les définitions. Ce n'est pas le Douanier Rousseau, ni Kafka, qui prétendraient le contraire.

La fuite en avant

Le Gouvernement a publié le 21 août dernier un bilan de la loi TEPA : 40 % d'heures supplémentaires en plus au premier trimestre 2008 par rapport au premier trimestre 2007, six millions de salariés concernés, 8 milliards d'euros distribués aux entreprises et aux salariés. Un succès donc.

L'anecdote qui suit ne peut, bien évidemment, être mise en balance avec le bilan chiffré, mais elle est bien réelle : devant une commission de surendettement, un salarié expose sa situation difficile. La commission pense trouver une solution, il suffirait d'augmenter un peu les revenus pour améliorer la capacité de remboursement et rendre viable un plan d'étalement des dettes acceptables. Contact est pris avec l'employeur : est-il possible sinon d'augmenter le salarié du moins de lui procurer du travail supplémentaire ? l'employeur conciliant accepte de jouer le jeu. Il est confié au salarié des activités de maintenance qu'il n'effectuait pas jusque-là, payées en heures supplémentaires dans le cadre de la loi TEPA. Tout est donc parfait, sauf que...

Patrick Jude - La fuite en avant - 1986

Sauf que l'employeur fait ses comptes : l'heure supplémentaire ne lui revient pas très cher, en demandant à tous ses ouvriers de faire de la maintenance en heures supplémentaires, il peut supprimer un poste de technicien d'entretien et réaliser des économies tout en ayant plus de souplesse pour les activités de maintenance. Le technicien de maintenance est donc licencié pour motif économique suite à la réorganisation de l'entreprise et aux économies réalisées. Il est encore trop tôt pour savoir si le technicien en question ira un jour devant la commission de surendettement. Mais une histoire isolée ne saurait ternir le bilan de la loi TEPA qui, on le sait, est un succès et non une fuite en avant.

Le blog en vacances : Que voyez-vous ?

Dernière publication avant la reprise, lundi 25 août, des commentaires sur le droit social, la formation professionnelle et les ressources humaines. Pour cette dernière publication de vacances, une dernière diapo :

 

Photographie Jean-Pierre Willems

Et la réponse à la question : de quoi s'agit-il ? pour cette dernière photo il s'agit de la lune, photographiée avec un appareil photo tout à fait banal, qui a donné une diapositive tout à fait banale. Mais cette diapositive est resté quelques années dans un grenier : exposée à l'humidité, au froid, à la chaleur, la gélatine s'est altérée, les couleurs se sont modifiées et vous avez dans un dégradé de bleus et de violets ce qui au départ n'était qu'un rond blanc, la lune, sur fond noir, la nuit. Pour les photos des jours précédents, impossible de déterminer ce qu'étaient les sujets des diapos. Il ne restait donc que l'imagination.

A lundi pour la reprise du blog.

Le blog en vacances : Que voyez-vous ?

Dernière semaine avant la reprise des commentaires sur le droit social, la formation professionnelle et les ressources humaines. Cette semaine le blog vous invite à laisser libre court à votre imagination. Ces photos sont des diapositives trouvées dans un grenier et reproduites telles quelles. Elles ont été réalisées sans trucage et sans appareil particulier. Que représentent-elles ? votre réponse dans les commentaires et la solution vendredi 22 août.

 

Photographie Jean-Pierre Willems

Le blog en vacances : Que voyez-vous ?

Dernière semaine avant la reprise des commentaires sur le droit social, la formation professionnelle et les ressources humaines. Cette semaine le blog vous invite à laisser libre court à votre imagination. Ces photos sont des diapositives trouvées dans un grenier et reproduites telles quelles. Elles ont été réalisées sans trucage et sans appareil particulier. Que représentent-elles ? votre réponse dans les commentaires et la solution vendredi 22 août.

 

Photographie Jean-Pierre Willems

Le blog en vacances : Que voyez-vous ?

Dernière semaine avant la reprise des commentaires sur le droit social, la formation professionnelle et les ressources humaines. Cette semaine le blog vous invite à laisser libre court à votre imagination. Ces photos sont des diapositives trouvées dans un grenier et reproduites telles quelles. Elles ont été réalisées sans trucage et sans appareil particulier. Que représentent-elles ? votre réponse dans les commentaires et la solution vendredi 22 août.

 

Photographie  Jean-Pierre Willems

Le blog en vacances : que voyez-vous ?

 

Dernière semaine avant la reprise des commentaires sur le droit social, la formation professionnelle et les ressources humaines. Cette semaine le blog vous invite à laisser libre court à votre imagination. Ces photos sont des diapositives trouvées dans un grenier et reproduites telles quelles. Elles ont été réalisées sans trucage et sans appareil particulier. Que représentent-elles ? votre réponse dans les commentaires et la solution vendredi 22 août.

 

Photographie Jean-Pierre Willems

 

Le blog en vacances : dans la rue

Le blog part en vacances : pour le 15 août, la rue devient une route. Celle d'Uzès  par exemple, que l'on peut suivre pour aller jusqu'en Arles voir la magnifique exposition de Christian Lacroix.

 

 

Nicolas de Staël - La route d'Uzès

Le blog en vacances : dans la rue

Le blog pendant les vacances interrompt ses commentaires et vous offre quelques spectacles de rue. Ce tableau de Balthus pour rappeler son centenaire en 2008 et la grande rétrospective à Martigny...pour ceux qui ne sont pas trop loin de la Suisse ou prêts à y faire une escapade. Qui peut dire ce qu'il se passe dans cette rue ?

 

Balthus - La rue

Le blog en vacances : dans la rue

Pendant les vacances, le blog interrompt ses commentaires et court les rues. Pour les parisiens, rue de la Tombe-Issoire, attention au géant qui vous guette !

 

 

Photo Bruno Montpied : http://lepoignardsubtil.hautetfort.com/

Le blog en vacances : dans la rue

Pendant les vacances le blog interrompt ses commentaires et vous fait partager quelques images de la rue qui est  à vous. Vous y  croiserez peut être un dessin d'Ernest Pignon-Ernest, si la fragilité du papier a résisté au temps et au temps. Vous vous souvenez peut être avoir  croisé la silouhette de Florence Aubenas il y a quelques mois dans Paris, ici il s'agit de Rimbaud. Le rapport ? la liberté.

 

Ernest Pignon-Ernest - Rimbaud

Le blog en vacances : dans la rue

Pendant les vacances, la rue est à vous. Le blog vous propose cette semaine cinq rencontres au hasard des promenades dans les rues.

Aujourd'hui, Yves Klein pour offrir un peu de liberté à ce lundi.

 

Yves Klein -  Le saut dans le vide - 1960

Le blog en vacances : Voyelles

O Bleu

Yves Klein : « « D’abord il n’y a rien, ensuite il y a un rien profond, puis une profondeur bleue » (d’après Gaston Bachelard) »