L'introuvable Europe sociale

Au mois de juin, le Conseil européen adopte un texte qui permet de déroger à la durée maximale de 48 h de travail hebdomadaires pour aller jusqu'à 60 h voire 65 h en cas de temps de garde.

Lors de la présentation des priorités de la présidence française de l'Union Européenne, Nicolas Sarkozy a retenu la sécurité, les migrations, l'énergie-climat et l'agriculture. De social point. Le sujet est national paraît-il. Pourtant, Xavier Bertrand avait annoncé les 19 et 25 juin que  2008 verrait la relance de l'Europe sociale.

 Enfin, lors de la présentation de l'agenda social européen pour la période 2010-2012, le Commissaire européen à l'emploi, Vladimir Spidlà a cité la lutte contre la discrimination, l'adoption d'une directive sur les comités d'entreprise et les droits à protection sociale des transfrontaliers. Pas de quoi enthousiasmer les foules.

Max Ernst - L'Europe après la pluie

 

 

Bernard Brunhes, président de BPI International et auteur d'un rapport sur les priorités sociales de la présidence française qui affichait quelques ambitions (voir pièce jointe) a déclaré que l'agenda social était purement technocratique et n'offrait aucune perspective à l'Europe sociale.
 

Dans le même temps, les sondages se multiplient pour montrer les attentes d'Europe concrète et d'Europe sociale, et plus encore que les sondages, les votes sanctions (l'Irlande après la France et les Pays-Bas) sont systématiques en cas de référendum.

 

Combien de temps encore à  faire semblant de chercher l'Europe sociale ? 

 Rapport__Bernard__Brunhes.pdf

Qu'est-ce qu'un contrat ?

Un peu de latin trouvé dans un recoin de souvenirs permet de répondre à la question: le droit romain distingue le negotium, le contenu du contrat, et l'instrumentum, le support du contrat. Autrement dit, ne confond pas le fond du contrat, ce sur quoi porte l'accord, et sa forme, par exemple l'écrit qui lui sert de support.  Combien de salariés après des années passées dans l'entreprise me disent : "Vous vous rendez compte, je n'ai même pas de contrat !". Mais si. Mais pas écrit.

Le nouveau code du travail est sur ce point plus clair que l'ancien. Il précise : "Le contrat de travail est soumis aux règles de droit commun. Il peut être établi selon les formes que les parties contractantes décident d'adopter" (art. L. 1221-1). Il en résulte que le contrat n'est pas nécessairement écrit, sauf lorsque la loi l'impose, ce qui est le cas pour les contrats à durée déterminée ou à temps partiel.

Demeure la question : puisque le droit nous laisse libre, que mettre dans un contrat de travail ? pour répondre, il faut considérer que le contrat est un triptyque.

 

Francis Bacon - Triptyque - 1976

 

La première partie du triptyque est ce sur quoi porte l'accord des parties : la qualification (définition de l'emploi ou de la fonction) et la rémunération. On peut compléter par tous les éléments sur lesquels les parties souhaitent s'engager : durée du travail lorsqu'il y a convention de forfait, lieu de travail le cas échéant, clause de non-concurrence, de fidélité, de mobilité, etc. En aucun cas ces clauses ne peuvent être des clauses types incluses dans tous les contrats de travail. Leur validité est liée à leur intérêt au regard de la situation des salariés et aux contreparties, notamment en terme de rémunération, lorsqu'elles constituent des engagements particuliers pour le salarié.

 

La deuxième partie du triptyque concerne le statut collectif. Cette partie est informative, c'est-à-dire qu'au contraire de la partie contractuelle qui ne pourra être modifiée qu'avec l'accord du salarié, elle ne comporte pas d'engagements. Il s'agit de rappeler le statut collectif applicable : convention collective, caisse de retraite, régime de prévoyance, etc.
 
La troisième partie est également informative. Elle rappelle les éléments de la relation qui ne sont pas contractuels et que l'employeur peut modifier unilatéralement : horaires de travail (sous réserve de ne pas déséquilibrer le contrat), contenu des fonctions (sous réserve de la qualification), remboursement de frais, moyens professionnels mis à disposition du salarié, etc.

 

Cette rédaction en trois parties permet de faire de la pédagogie et de régler par avance un certain nombre de questions. Attention toutefois, le juge n'est jamais tenu par la qualification donnée par les parties à leurs relations et il peut, au regard de la réalité des faits, requalifier une situation. Par exemple, il pourra considérer que la particularité de l'horaire le rendait nécessairement contractuel. On constate une fois de plus, et ce sera l'objet d'une prochaine chronique, que le droit du travail est fait par l'employeur....sous le contrôle du juge. 

 

 

S'accrocher aux branches ?

Le projet de loi sur la démocratie sociale et le temps de travail  sur lequel le Parlement essaie de travailler ces jours-ci (essaie seulement car le temps lui est compté), est porteur d'un bouleversement considérable de notre droit du travail. Les dispositions relatives au temps de travail prévoient en effet que les accords d'entreprise sur le temps de travail s'appliqueront de manière prioritaire et que les conventions et accords de branche ne pourront plus être invoqués que par défaut.

Il s'agit d'une considérable mutation de notre ordre juridique : la hiérarchie des normes s'en trouve bouleversée. Quel est donc le tort des branches pour être aussi vite écartées ?

Van Gogh - Branches d'amandier fleuries

 

Si le droit du travail s'est construit autour de conventions collectives de branche c'est pour deux raisons : d'une part placer toutes les entreprises dans la même situation en matière d'obligations sociales au regard de la concurrence  et de manière complémentaire, mais décisive pour les organisations syndicales, ne pas faire du statut des salariés un élément de concurrence en le renvoyant au niveau national et non à celui de l'entreprise. En d'autres termes, en imposant les mêmes obligations sociales à toutes les entreprises du secteur, on garantit la concurrence et on évite les dérives de la négociation "compétitive".

 

La loi sur la démocratie sociale fait exactement le choix inverse à celui qui a prévalu depuis l'origine du droit du travail au milieu du 19ème siècle : dorénavant, le social fera partie du champ des éléments concurrentiels et les entreprises d'un même secteur d'activité pourront relever de règles différentes. Bonne nouvelle pour le DRH, on ne pourra lui dire qu'il ne fait pas vraiment partie du business : par la négociation il détient une grande partie du cadre concurrentiel. Moins bonne nouvelle, le social fait désormais partie du négociable et le DRH sera désormais sommé de trouver des marges de manoeuvre budgétaires en négociant des règles sociales inférieures, au moins sur le temps de travail,  à celles existant au niveau de la branche. Pour le DRH, la commande risque par conséquent d'être, si l'on ose dire, de se décrocher de la branche.

 

La DRH et l'Olympe

Une directrice des ressources humaines fait partie du comité de direction de l'entreprise. Sa rémunération est inférieure à celle de tous les autres membres, qui sont des hommes, du comité de direction et elle est la seule à ne pas avoir de voiture de fonction. Licenciée, elle saisit les tribunaux de diverses demandes, dont la reconnaissance d'une discrimination. Sa demande est accueillie favorablement par la Cour d'appel de Poitiers qui constate l'absence de justification de cette situation par l'entreprise. La Cour de cassation censure cette décision : la fonction de directrice des ressources humaines n'étant pas comparable à celle des autres directeurs, le principe à travail égal, salaire égal ne pouvait trouver à s'appliquer (Cass. Soc. 26 juin 2008, W 06-43.204/1234, Sté Sermo Montaigu c/ Mme Bernadette M., F-P).

 

Olympe de Gouges conduite à la guillotine le 3 novembre 1793

Montalbanaise, Olympe de Gouges est l'auteure de la Déclaration des droits de la femme et de la citoyenne dans laquelle elle écrivit de manière prémonitoire : "La femme a le droit de monter à l'échafaud, elle doit avoir le droit de monter à la Tribune"

 

 

Faut-il voir dans cette décision de la Cour de cassation la preuve, une de plus, qu'il est normal que la fonction ressources humaines soit moins bien considérée que les autres ? ou, pire encore, que sa féminisation est la marque de cette déconsidération ? faisons confiance aux juges et accordons à la chambre sociale, qui est majoritairement féminine à défaut d'être féministe, qu'elle n'a fait que du droit : la discrimination s'apprécie au sein d'une même qualification, la comparaison entre les salariés ne pouvant s'effectuer que s'ils sont placés dans une situation identique. 

Il nous revient toutefois que dans un arrêt récent (Cass? soc., 20 février 2008, n° 05-45.601) la Cour de cassation indiquait que : "La seule différence de catégorie professionnelle ne saurait en elle-même justifier, pour l'attribution d'un avantage, une différence de traitement entre les salariés placés dans une situation identique au regard dudit avantage, cette différence devant reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler la réalité et la pertinence.". Il s'agissait en l'occurence de savoir si l'on pouvait réserver des tickets-restaurants à des cadres. Non avait répondu la Cour. Il n'aurait pas été choquant qu'elle applique le même principe à propos du véhicule de fonction des membres du comité de direction. Souvent juge varie, bien fol qui s'y fie : la jurisprudence relative à la discrimination et à l'égalité de traitement s'efforce dirait-on de justifier l'adage.

Fumer nuit gravement à l'emploi

Dans une décision rendue le 1^er juillet dernier, la Cour de cassation valide le licenciement pour faute grave d’un salarié fumant sur son lieu de travail (Cass. Soc. 1er juillet 2008, 06-46.421/1213, M. Patrick X c/ Sté Cartonneries de Gondardennes SA).

Les faits sont antérieurs au décret du 15 novembre 2006 : un salarié d’une cartonnerie a pendant de longues années pu fumer sur son lieu de travail. Suite à un arrêté préfectoral interdisant de fumer dans les locaux de l’entreprise, le règlement intérieur interdit de fumer sur les lieux de travail. Quelques mois plus tard, le salarié est surpris dans un local de repos avec une cigarette, qu’il refuse d’éteindre. Il est licencié pour faute grave.

Devant le conseil des prud’hommes, le salarié fait valoir trois arguments : son ancienneté et le fait qu’il avait toujours pu fumer, le refus de l’entreprise d’aménager un lieu fumeur ou de mettre en place des pauses permettant de sortir fumer et l’absence d’accompagnement de l’entreprise pour se défaire de l’addiction. Si les prud’hommes ont donné raison au salarié, la Cour d’appel puis aujourd’hui la Cour de cassation lui donnent tort et valident la faute grave.

 

Sally Mann - Candy cigarette - 1989 

En premier lieu, les arguments du salarié ne pouvaient être retenus : l’ancienneté et le fait d’avoir pu fumer ne créent pas de droit à passer outre une interdiction légitime ; par ailleurs, l’entreprise n’a aucune obligation d’aménager les locaux ou le temps de travail pour permettre aux salariés de fumer : il n’y a pas de droit à fumer dans le cadre du travail ; enfin si l’entreprise est responsable de la santé des salariés au travail elle n’a pas à gérer des problèmes de santé publique et n’a pas particulièrement à accompagner les salariés dans le traitement d’une addiction. Rappelons que dans sa circulaire du 14 novembre 2006, le Ministère du travail considère qu’une action de sensibilisation aux dangers du tabac n’est pas une action de formation et ne peut faire l’objet d’un DIF.

En second lieu, la sévérité de la décision n’est que la contrepartie de la sévérité dont font preuve les tribunaux envers les entreprises. Ainsi, il a été jugé qu’un salarié exposé à un tabagisme passif dans l’entreprise au mépris des règles d’interdiction de fumer peut prendre acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l’employeur pour protéger sa santé. Si le salarié qui fume commet une faute grave, l’employeur qui tolère les fumeurs commet une faute inexcusable au regard de ses obligations en matière de santé.

La cigarette, quel que soit son contenu, est bel bien bannie de l’entreprise, et les fumeurs avec. La solution est identique pour l’alcool. Pour les médicaments et le café, le juge ne s’est pas prononcé.

La GRH et la théorie du chaos

Le temps change en une journée. Après le printemps automnal et quelques jours d'été, voici revenus les nuages et la pluie. Rassurons-nous : c'était prévu. Grace à des calculateurs surpuissants, la prévision météo a gagné quelques jours de fiabilité ces vingt dernières années. Deux jours de gagnés : de deux à trois jours les prévisions fiables sont désormais possible jusqu'à 5 jours. Pourquoi pas plus ? à cause de la théorie du chaos : les paramètres à prendre en considération sont si nombreux que même le modèle Arpège utilisé par Météo France, qui repose sur 500 000 équations, ne peut prendre en compte toutes les possibilités de variation de chacun des éléments qui contribuent à la production du temps qu'il fait.

Chen Zhen - Le Monde/Chaos

 

La théorie du chaos est pertinente en matière de ressources humaines : les paramètres à prendre en compte sont si nombreux et si changeants, que le RH est amené à conduire une action probabiliste, qui le pousse à ne pouvoir prendre en compte tous les facteurs possibles mais au contraire à sélectionner les facteurs qui seront déterminants dans les choix qu'il a à faire.  L'humain ne peut être mis en équation, ni en une ni en 500 000. Il demeure donc fondamentalement imprévisible, et c'est tant mieux.

Quand travaillons-nous ?

En ce premier juillet, sous les premières chaleurs d'été, la question s'impose : quand travaillons-nous, où passe la frontière entre le travail et....et quoi au juste ? le temps libre ? le loisir ? l'activité personnelle ? le temps amical ? le temps amoureux ? décidément, la question des frontières n'est jamais aisée.

Bien sur la question pourrait paraître provocante, tel n'est pas son objet, pour qui s'échine pendant plusieurs heures devant un laminoir, un écran, un volant, une machine-outil, une caisse, des clients qui ne voient qu'eux-mêmes ou encore des tapis roulants chargés d'ordures ménagères. Et pourtant ! qui peut dire qu'il ne s'évade pas de la contrainte physique par la divagation de l'esprit et qui peut dire que le bruit, les odeurs, la tension physique et mentale cessent dès la sortie de l'atelier ou du bureau. Si l'on approche le regard, la frontière entre le travail et l'autre chose nous fuit comme la ligne d'horizon. Quand Heidegger travaillait-t-il ?

 

Une des plus importantes oeuvre philosophique a été conçue en marchant dans les montagnes, en regardant "le moment où naissent les nuages". Nietzsche et Rousseau connaissaient aussi les vertus de la marche en montagne pour le travail. Je me souviens de Jean-Claude Quentin, Secrétaire Confédéral FO, qui préparait ses négociations en allant à la pêche au coup.  

 

A l'heure où le Gouvernement a fait le choix de remettre sur le tapis parlementaire les textes relatifs au temps de travail, et notamment aux forfaits en heures et en jours, peut être pourrait-on tenir compte du fait que le temps n'est pas toujours l'unité la plus pertinente pour mesurer le travail et qu'il serait peut être temps, en ce domaine comme en d'autres, de faire preuve d'un peu de créativité. Les députés, une ballade en montagne, ça vous dirait ? 

Licenciements boursiers

L'expression revient fréquemment sous la plume des journalistes et parfois des responsables politiques. Les licenciements boursiers sont ceux auxquels il est procédé pour accroître les profits de l'entreprise au détriment de l'emploi et des salariés. Ces licenciements correspondent à l'exigence de l'actionnaire qui veut obtenir 15 % de rentabilité sur le capital investi au mépris d'un marché qui croît péniblement de 5 % par an, obligeant les dirigeants à réaliser des opérations exceptionnelles pour dégager des marges artificielles, intenables dans le temps. En d'autres termes, la pression financière immédiate obère toute gestion durable et sacrifie les intérêts des salariés. Si l'on ajoute le parachute doré du dirigeant qui a procédé aux opérations dans l'intérêt bien compris de celui qui le paye, le tableau est complet d'un capitalisme financier destructeur à l'opposé d'un capitalisme familial ou d'un capitalisme rhénan soucieux, eux, du moyen et long terme.

 

Carsten Svennson - Peintre Danois

Que nous dit le droit du travail sur les licenciements boursiers ?

L’actualité vient nous rappeler, à travers la condamnation le 28 juin 2008 de la société Recyclex (Ex Metaleurop) par le Conseil des Prud’hommes de Lens qui a jugé sans cause réelle et sérieuse le licenciement de 495 salariés, que le droit sanctionne de longue date les licenciements boursiers. Quelques exemples :

- Une fermeture d’usine pour des raisons liées aux nuisances causées à l’environnement n’est pas légalement justifiée (Cass. soc., 13 février 2008, n° 06-44.358 F-D) ;
- Une délocalisation de France en Israël en raison d’incitations financières et fiscales attractives n’est pas un motif économique justifiant des licenciements (Cass. soc., 18 septembre 2007, n° 06-42.401 F-D ) ;
- La simple recherche d’une amélioration de la marge de l’entreprise par la réduction des coûts ne justifie pas des licenciements économiques (Cass. soc., 31 mai 2006, n° 04-47.376 F-P, Geslin c/Sté Catimini) ;
- Un regroupement de fonctions sur un lieu unique pour faire des économies n’est pas un motif de licenciement (Cass. soc.,21 mars 2006, n° 04-45.749 F-D) ;
- De même, le regroupement de la production sur un seul site ne justifie pas à lui seul des licenciements économiques (CA Chambéry, ch. sociale, 21 mars 2006, Fromageries Bell) ;
- Lorsqu’en l’absence de difficultés économiques, la finalité de la réorganisation est de bénéficier d'une réduction importante de charges sociales et de réaliser des bénéfices plus importants, les licenciements ne reposent pas sur une cause réelle et sérieuse (Cass. soc.,10 mai 2000, n° 98-41.066 D, Dedies c/Bertrand) ;
- La réduction des coûts salariaux sans nécessité économique ne peut fonder un licenciement qui ne peut reposer que sur la sauvegarde, et non l’amélioration, de la compétitivité (Cass. soc., 1er décembre 1999, n° 98-42.746 P, SA Miko c/Schaffer).

Ces multiples exemples nous démontrent que d’une part le droit s’est déjà saisi de la question et que d’autre part son traitement médiatique n’a pas grand-chose à voir avec les réalités juridiques : les licenciements boursiers sont bel et bien, et depuis longtemps, illicites.

Chronique de la réforme annoncée (VI)

Le droit différé à l'éducation : reconnaître aux salariés qui sont sortis précocément du système de formation initiale, et qui par leur travail et leurs impôts  ont financé les études de ceux qui y sont restés, un droit à la reprise d'étude,  l'idée n'est pas neuve mais nécessite la création d'un compte épargne formation pour être opérationnalisé. Est-ce que le DIF peut être ce compte épargne ? pas vraiment si l'on s'en tient à l'analyse de la transférabilité et de la portabilité du DIF telle que voulue par les partenaires sociaux.

Jean DIF - Desnos toujours parmi nous (2001)

 

La 6ème chronique réalisée avec Jean-Marie Luttringer pour l'AEF sur la réforme de la formation professionnelle analyse pourquoi le DIF ne constitue pas à ce jour, le creuset d'un compte épargne formation et à quelles conditions il pourrait le devenir.

 

DuDIFauCompte Epargne Formation.pdf

 

         

Tyrannie du court terme

Le projet de loi présenté par le Gouvernement cette semaine sur l'intéressement (20 % de crédit d'impôt sur les sommes distribuées par les entreprises qui concluent un premier accord d'intéressement ou 20 % de crédit d'impôt sur les augmentations de versement d'intéressement pour les entreprises qui ont déjà un accord) vient s'ajouter à différentes mesures destinées à soutenir le pouvoir d'achat : possibilité de déblocage anticipé de la participation, exonération sur les heures supplémentaires, bonus de 1 000 euros, rachat de jours de RTT.

Ces différentes mesures ont deux points communs : en premier lieu,  elles permettent aux entreprises de distribuer des sommes exonérées socialement et fiscalement aux salariés. En ces périodes de déficit budgétaire et des comptes sociaux, cela signifie que ce qui est donné aujourd'hui devra être payé demain : comment et par qui ? en second lieu, elles ramènent des dispositifs qui ont pour fonction la gestion des rémunérations et du temps à de simples modalités techniques de versement d'un revenu supplémentaire immédiat.

 

Exemple d'art immédiat

B.Montpied, L'Ange chauve va tirer sa flèche, assemblage, 2007 (oeuvre détruite)

 

Comme l'a rappelé le patron d'Auchan, Gérard Mulliez, au Gouvernement, la participation a pour objectif de consolider le lien entre l'entreprise et les salariés, l'intéressement, quant à lui, est un outil de gestion et de pilotage de la motivation et de la performance ( et un des rares outils dans ce domaine a avoir une dimension collective), les jours de RTT permettent une gestion lissée du temps et les heures supplémentaires ont fondamentalement pour fonction la gestion des variations d'activité. En aucun cas ces différents outils n'ont vocation à n'être que des moyens d'augmenter le revenu des salariés. 

 Pour les entreprises, et les services de ressources humaines, le risque est grand d'avoir un brouillage des cartes et une confusion regrettable entre différents outils de la politique RH, qui seraient dorénavant perçus exclusivement comme des machines à distribuer de la ressource immédiate. Le temps du politique n'est décidément pas le temps du social. Ajoutons pour terminer que si le pouvoir d'achat ainsi distribué ne trouve pas d'autre usage que l'absorption du prix de l'essence et l'achat massif de jouet chinois à Noël, le fiasco sera à peu près total.

 

DIF et maladie

Deux questions relatives au DIF et à la maladie. Peut-on se former pendant un congé maladie et le congé maladie est-il pris en compte pour le calcul du DIF ?

 

Peut-on faire un DIF pendant un arrêt maladie ?

Sur le principe, c’est envisageable. En effet, la formation en DIF en dehors du temps de travail n’est pas une activité professionnelle, il s’agit d’un temps personnel consacré à la formation et indemnisé à ce titre, qui n’est pas incompatible avec la maladie dès lors que les temps de présence obligatoires à domicile sont respectés. Par exemple, une entreprise a réalisé en DIF des cours de langue par téléphone avec un salarié immobilisé chez lui du fait d’une jambe cassée. Ou encore, un salarié en longue maladie a suivi une formation (horaires libres) avant la reprise de son activité. Au plan juridique, pas d’incompatibilité donc. Par contre, subsiste la question d’un éventuel accident du travail pendant la formation. La sécurité sociale accepte difficilement, pour ne pas dire pas du tout, une déclaration d’accident du travail pour quelqu’un qui est déjà arrêté. Ce type de difficulté existe déjà pour les représentants du personnel. La Cour de cassation juge depuis des années que la suspension du contrat de travail ne suspend pas le mandat. Un salarié en arrêt maladie, en congés payés ou en congé maternité peut donc exercer son mandat de représentation, et avoir des heures de délégation cumulables avec le congé. En cas d’accident, le contentieux est toutefois inévitable avec la CPAM qui a du mal à admettre ce qui est pourtant juridiquement possible.

Ingres - Stratonice ou la maladie d'Antiochus - 1866 

 

Le congé maladie est-il pris en compte pour le calcul du DIF ?

L’article D. 6323-3 du Code du travail prévoit que les congés de maternité, d’adoption, de présence parentale, de soutien familial ou de congé parental d’éducation sont pris en compte pour le calcul du DIF. Faut-il en conclure que les autres congés (maladie mais aussi maternité, de formation, sans solde,…) ne sont pas pris en compte pour le DIF ? Non. La loi prévoit que tout salarié titulaire d’un contrat de travail bénéficie de 20 heures de DIF par an. Le ministère du travail a refusé d’étendre les accords prévoyant que les congés non rémunérés par l’entreprise n’étaient pas pris en compte au titre du DIF au motif que le DIF était acquis que le contrat soit exécuté ou non. Il faut en fait distinguer la suspension du contrat, prise en compte au titre de l’ancienneté et qui ouvre droit au DIF que le congé soit rémunéré ou pas, et l’interruption du contrat, qui n’est pas prise en compte pour l’ancienneté et qui n’ouvre pas droit au DIF. L’interruption est la règle pour un congé sans solde, pour un congé sabbatique ou pour un congé création d’entreprise à temps plein. Pas pour un congé maladie qui doit donc être pris en compte dans le calcul du droit au DIF.

 

De l'art de prévoir l'avenir

On connaît le mot de Pierre Dac : « La prévision est difficile surtout quand elle concerne l’avenir ». Pourtant, l’injonction de prévision se décline à tous les étages de nos systèmes d’emploi et de formation. Le demandeur d’emploi : tenu d’avoir un projet professionnel définissant les emplois qu’il est prêt à accepter, sinon radié. Le salarié : doit décliner ses souhaits d’évolution dans le cadre de son entretien professionnel, sinon sa passivité pourra lui être reprochée comme un manque d’initiative sur son employabilité. L’entreprise : a l’obligation de faire de la GPEC au niveau collectif en négociant et/ou en présentant ses perspectives d’évolution des activités et de l’emploi au comité d’entreprise, mais également au niveau individuel en livrant au salarié son propre diagnostic sur l’évolution de son emploi ou de sa situation dans le cadre de l’entretien professionnel. A défaut, elle ne pourra mettre en cause l’emploi des salariés ou leur compétence.

 

Chirico - Portrait prémonitoire de Guillaume Apollinaire

(Peint en 1914, ce tableau  présente la silhouette de Guillaume Apollinaire avec un cercle sur le tempe, endroit où le poète recevra un éclat d'obus le 17 mars 1916. Le visage à l'avant du tableau est celui de Chirico lui-même, avec des lunettes noires comme si le peintre ne voulait voir, ou assumer la responsabilité, de sa prémonition) 

Le droit du travail connaît donc une frénésie prévisionnelle qu’il ne craint pas d’assortir de sanctions. Injonction paradoxale à une époque où toutes les évolutions se produisent à un rythme toujours plus rapide et dans lequel la prévision peut relever, au choix, de la prédiction ou de la galéjade mais sans doute pas d’une rationalité scientifique. Qui avait prévu la crise des subprimes, le pétrole à plus de 150 euros, les pénuries alimentaires dans un monde en surproduction agricole, etc.

Bien évidemment, entre le gosplan (en russe Госплан, abréviation de Государственный комитет по планированию ou comité étatique pour la planification) et le demain n’est pas écrit, il existe sans doute une ligne d’horizon réaliste ne relevant pas du mirage et qui peut constituer un repère pour l’avenir.

Mais constatons que plus l’avenir nous échappe et plus nous nous contraignons à essayer de le prédéterminer, que le droit du travail n’échappe pas à cette tentation et que plus que d'aléatoires prévisions c’est sans doute la capacité de réactivité qu’il importe de développer.

 

Le champ du négociable

Peut-on se fier à une convention collective ? non nous répond la Cour de cassation à l'occasion d'un litige relatif à une clause de non-concurence (Cass. soc., 4 juin 2008, n° 04-40.609).

Il s'agit en l'espèce d'un salarié licencié pour faute grave qui demande à bénéficier de l'indemnité de non-concurrence prévue par son contrat de travail. L'employeur la lui refuse conformément à la convention collective qui prévoit que l'indemnité n'est pas due en cas de faute grave. La Cour de cassation censure la décision de la Cour d'appel qui avait donné raison à l'employeur : la clause de non-concurrence doit obligatoirement faire l'objet d'une contrepartie financière versée après le contrat et la négociation collective ne peut remettre en cause ce principe. Le champ du négociable n'est pas ouvert sans limite.

Van Gogh - Champ à Auvers

 

 Cet arrêt a le mérite de nous rappeler qu'une convention collective, et plus encore un accord collectif conclu au niveau de l'entreprise ou un contrat de travail, peut comporter des clauses qui, étant contraires à la loi ne sont pas applicables. Et ce en dépit du contrôle de légalité réalisé par le ministère du travail avant l'extension de la convention collective : nul n'est infaillible et au final la vérité appartient au juge et non à l'administration.  Chacune des parties à la négociation doit avoir en tête que le champ du négociable reste bordé par les règles d'ordre public et que si l'on peut se sentir engagé par ce que l'on signe, en réalité on ne l'est pas toujours. 

 

Heures de délégation : le temps libre

La Cour de cassation, présidée pour l'occasion par une Toulousaine, vient de réaffirmer un principe absolu : il appartient aux représentants du personnel de déterminer librement le moment où ils bénéficient de leur crédit d'heures. L'employeur n'a pas à s'immiscer dans le choix du représentant du personnel qui est libre d'utiliser son temps comme bon lui semble. En fait, ce sont deux principes qui ont été rappelés :

- le représentant du personnel peut librement déterminer le moment auquel il prend ses heures de délégation, indépendamment des plages de temps que lui octroit l'enreprise ;

- lorsque des heures liées au mandat sont effectuées en dehors du temps de travail à l'initiative de l'employeur, elles donnent lieu à paiement majoré comme des heures supplémentaires (Cass. Soc. 11 juin 2008, T 07-40.823/1134, Sté DPSA Ile de France c/ M. Mathieu K., F-P+B)  

Chirico - L'énigme de l'heure 

 

En l'espèce, il s'agissait d'un représentant du personnel travaillant la nuit et prenant fréquemment ses heures de délégation de jour. L'employeur, soucieux de sa masse salariale, établissait des plannings d'activité incluant des absences dans les horaires de nuit pour tenir compte des heures de délégation. Impossible nous dit la Cour suprême : l'employeur ne peut se substituer au représentant du personnel pour fixer la prise des heures de délégations et doit prendre acte du moment où il décide d'utiliser son crédit d'heures. Si le représentant du personnel ne peut prendre ses heures en dehors du temps de travail que dans l'intérêt du mandat, celui-ci est largement entendu et recouvre la possibilité pour un travailleur de nuit de prendre des heures en dehors de ses heures de travail. D'une manière plus générale, les tribunaux sont très réticents à fixer des limites à la liberté d'utilisation des heures de délégation. On a ainsi vu des refus de considérer qu'est une pratique abusive le fait de prendre les heures de délégation tous les vendredi après-midi ou lundi matin, ou encore de prendre 1 heure de délégation systématiquement tous les matins à l'heure où se fait la répartition du travail. Le principe de liberté dans l'utilisation du temps de délégation est donc très largement affirmé, et confirmé une nouvelle fois par la décision du 11 juin.

 

Sur la seconde partie de la décision,  la Cour de cassation rappelle que lorsque le représentant du personnel doit prendre ses heures en dehors du temps de travail du fait de l'employeur, les heures doivent lui être payées en heures supplémentaires. Il en est ainsi lorsque l'employeur fixe les réunions du CHSCT en dehors des plages d'activité des membres désignés de cette instance.

 

En pièce jointe, l'intégralité de la décision de la Cour de cassation. 

 

 Heures de délégation.doc

 

 

 

Chronique de la réforme annoncée (V)

La cinquième chronique réalisée avec Jean-Marie Luttringer et publié par l'AEF (Agende éducation formation - http://www.aef.info) est consacrée aux OPCA.

Souvent dénigrés, considérés comme peu transparents, prenant des décisions arbitraires, faussant la concurrence, fonctionnant peu dans une logique de service-client....les OPCA ont essuyé ces dernies mois le feu des critiques. Le rapport de l'IGAS les concernant est pourtant plutôt favorable (voir chronique du 15 avril 2008).

 

Olivopontocerebellar Atrophy (OPCA)

 

Notre conviction est pourtant que les OPCA ne souffrent pas d'un excès de paritarisme mais d'un manque, d'un excès de négociation, mais d'un manque, et qu'il est urgent de refonder une véritable assurance formation. C'est le sens de cette chronique.

 

Chronique AEF - OPCA_luttringer_willems.pdf

 

La liberté est un combat

Le principe est pourtant consacré dans l'article 1 du nouveau code du travail : le Gouvernement s'impose avant toute réforme dans le champ des relations de travail, de l'emploi et de la formation professionnelle d'engager une concertation avec les partenaires sociaux. Ceux-ci font ensuite connaître au Gouvernement leur intention de négocier, ou pas, et en cas de négociation le délai nécessaire pour la mener à bien.

Jamais la démocratie sociale n'avait été affirmée avec autant de force. Priorité à la négociation, le Gouvernement et le Parlement conservant ensuite, bien évidemment leur rôle.

Mais ce scénario raisonnable n'est pas exactement celui qui se joue dans la négociation sur la réforme de la formation professionnelle, preuve que laisser la liberté de négociation aux partenaires sociaux est plus facile à écrire qu'à mettre en oeuvre. Pour ces derniers, l'autonomie de la négociation est un combat.

Magritte - Au seuil de la liberté

 
 

Le contournement des textes a commencé avec la nomination d'un groupe quadripartite (Etat, Régions, Organisations patronales, Organisations syndicales) qui n'est pas exactement la concertation organisée par l'article 1 du Code du travail qui prévoit que le Gouvernement doit présenter un document d'orientation avec son diagnostic, ses objectifs et ses options. Comme l'a rappellé mardi 17 juin le représentant du MEDEF, un travail en groupe quadripartite ne saurait se substituer à une véritable négociation et aboutir à des conclusions ayant vocation à être reprises par ladite négociation.

 
Ce même jour, Laurent Wauquiez a déclaré réfléchir à une loi qui viendrait préalablement fixer le cadre de la négociation ou bien à la définition, toujours préalable, de ce qui relève de la loi et ce qui relève de la négociation. Or en matière de formation professionnelle, la compétence des partenaires sociaux n'est pas bordée par celle du législateur. Les champs de compétence sont les mêmes, ce n'est que la nature de la règle produite qui diffère.
 
Notre tradition jacobine a manifestement la vie dure. Nos gouvernants pourraient toutefois se souvenir que lorsque l'accord a précédé la loi (en 1970, en 1982-82, en 1991, en 2003), les résultats sur les dispositifs de formation ont été bien meilleurs que lorsque la loi est intervenue préalablement à la négociation (en 1993 par exemple).  

 

Le respect de l'autonomie des partenaires sociaux est décidément un exercice  périlleux et leur liberté se trouve bien surveillée. Conduire l'autre à l'autonomie, et s'en réjouir, n'est-ce pourtant pas l'ambition de la formation et plus largement de l'éducation ?

Le DRH et l'apologue de Kant

En ces lendemains d'épreuve de philosophie au bac, une question posée par Kant dans l'apologue suivant :

Une société vit sur une île volcanique depuis plusieurs générations. Le volcan a déjà fait éruption, mais les signes avant coureurs de celle qui se prépare ne laissent pas de doute : l'île va être réduite à néant par l'explosion totale du volcan. La décision a été prise de quitter l'île. L'émigration ne se fera pas de manière groupée et consensuelle : différents groupes partiront dans des directions opposées. C'est donc la fin de la civilisation telle qu'elle a vécu sur l'île. Avant de partir, une dernière décision doit être prise. Dans la prison de l'île, un condamné à mort attend son exécution. Il a commis des crimes et le jugement qui le condamne à mort en vertu des lois en vigueur est exécutoire, toutes les voies de recours ayant été épuisées. Faut-il exécuter l'homme avant de partir ou bien considérer que son exécution n'a plus de sens et lui permettre de se joindre à un groupe ? sur quoi fondez-vous votre décision ? (faire le choix postule que la question de la peine de mort ne peut être posée en elle-même. Il s'agit de choisir dans une société où la peine de mort fait partie des règles, on ne peut choisir en disant simplement que l'on n'exécute pas par opposition à la peine de mort).

 

Joan Miro - L'espoir du condamné à mort - 1974

 

Kant fait le choix de l'exécution du condamné : c'est un impératif catégorique de la morale. Si vous faites ce choix, vous considérez que la morale impose le châtiment quelle que soit son utilité sociale.

 

Si vous faites le choix de laisser le condamné libre de quitter l'île, vous niez l'existence de la société et, d'une certaine manière, rendez impossible sa reconstitution future. Vous considérez que la loi est relative et qu'en ces circonstances exceptionnelles elle peut être écartée. Vous donnez à la sanction une valeur sociale mais pas une valeur individuelle.

 

La première position relève soit d'une rationalité absolue, ce qui est le choix de Kant affirmant que la règle sociale doit s'appliquer, soit d'une approche empruntant à la religion : toute faute doit être expiée. La seconde position est plus relativiste et s'en tient aux contingences du jour : le contexte n'étant plus le même, le sens de la condamnation s'en trouve modifié.

 

Le choix détermine le rapport à la règle et le sens qu'on lui donne. Soit il s'agit d'un intangible structurant, soit il s'agit d'un équilibre ponctuel renégociable à chaque instant. Dans toute organisation, il existe une culture du rapport à la règle dont les managers, et le DRH, doivent prendre la mesure pour déterminer le champ des décisions légitimes.

 

Note : en complément de la note d'hier, il s'avère que les dispositions sur la rupture conventionnelle étant placées dans la partie du Code consacrée à la rupture du contrat à durée indéterminée, la nouvelle procédure ne sera pas applicable aux CDD. Il faut en conclure que la rupture par accord mutuel d'un CDD ne peut bénéficier de l'homologation,  n'ouvre pas droit à l'ASSEDIC et ne permet pas de verser une indemnité de rupture en franchise d'impôt et de cotisations sociales.

 

Défaut de cohérence

Deux dispositions législatives nouvelles sont en voie d’être adoptées. La première concerne la rupture conventionnelle du contrat de travail (voir chronique du 13 juin 2008) et la seconde l’offre raisonnable d’emploi (voir chronique du 23 mai 2008). Or ces deux textes recèlent une contradiction majeure sur la nature du régime d’assurance chômage qui peut faire douter des capacités de discernement et de cohérence de nos députés.

Jérome Bosch - Extraction de la pierre de folie 

 

Avec le nouveau régime de la rupture conventionnelle du contrat de travail, les partenaires sociaux et le législateur à leur suite, ouvrent à un salarié qui quitte volontairement l’entreprise un droit à bénéficier de l’assurance chômage. Cet accès volontaire à l’indemnisation démontre que l’assurance chômage ne vise pas simplement à couvrir un risque, la perte involontaire d’emploi, mais permet à un salarié de bénéficier de prestations en contrepartie de ses cotisations. On se rapproche du régime de la retraite : toute cotisation ouvre un droit à prestation. Certains diraient qu’il s’agit de salaire différé.

Avec le régime de l’offre raisonnable d’emploi, au contraire, le législateur considère que le fait de ne pas accepter d’occuper un emploi doit conduire à la suppression de l’indemnisation. Ici, le régime d’assurance chômage est exclusivement considéré dans sa dimension assurantielle : si  je participe au sinistre, je perds le droit à indemnisation.

Il faut bien avouer que ces deux conceptions ne sont guère compatibles et qu’il faudra expliquer au chômeur à qui l’on retire son indemnisation parce qu’il a refusé un emploi à une heure de son domicile pourquoi on indemnise le salarié qui part volontairement de son entreprise avec en prime une indemnité exonérée d’impôt et de cotisation. Trouver de la cohérence à ce qui n’en a guère ne sera pas exercice facile.

La rupture conventionnelle : un faux-ami ?

La loi sur la modernisation du marché du travail rénove le régime de la rupture conventionnelle. Jusque-là, ce mode de rupture dont le code du travail ne prévoyait pas précisément le régime, était assimilé à une démission quant à ses conséquences : le salarié donnant son accord pour quitter l'entreprise, il n'avait pas droit à percevoir une indemnité et n'était pas pris en charge par l'assurance-chômage. De ce fait, mais aussi souvent pour éviter des licenciements économiques ou pour contourner les régles restrictives en matière de mise à la retraite, on a vu proliférer ces dernières années les "faux" licenciements avec transaction à la clé pour permettre au salarié de percevoir une indemnité exonérée de charges et d'impôts et de percevoir l'assurance chômage.

Conscients de ces dérives, les partenaires sociaux ont négocié un nouveau régime de rupture destiné à donner un cadre juridique adapté à ces pratiques illicites. Comme pour la période d'essai (voir chronique précédente) il s'agit d'éviter l'illégalité en tenant compte des pratiques et en faisant évoluer le droit pour redonner un cadre légal. L'intention est louable et les employeurs ont d'autant plus consenti à la négociation qu'ils considèrent que la rupture conventionnelle clôt de meilleure manière le litige que la transaction, ce qui est vrai : alors que les juges remettent en cause la transaction de plus en plus souvent, notamment si le salarié démontre que des négociations ont précédé le licenciement, il sera très difficile de remettre en cause une rupture conventionnelle établie selon un process qui offre des garanties pour le salarié et l'imprimatur de l'administration. 

Toutefois, à l'usage, cette nouvelle rupture conventionnelle pourrait se révéler pour les entreprises et les salariés un faux-ami.

 

Au rendez-vous des amis - Max Ernst - 1922

 

Faux-ami pour les entreprises d'abord : avec le nouveau régime très favorable de la rupture conventionnelle, quel salarié va continuer à démissionner, sauf s'il est en partance pour une opportunité plus favorable (et encore). L'intérêt sera d'amener l'entreprise à la négociation. Combien de salariés, par ailleurs, vont saisir l'occasion de cette nouvelle rupture pour proposer à l'entreprise de négocier sur leurs départs. D'autant que si la loi fixe un plancher d'indemnité de départ, l'indemnité légale de licenciement, il n'y a pas de plafond et les limites d'exonération sont fixées très haut (2 ans de salaire). Le risque pour l'entreprise est de se retrouver à gérer ....des files d'attente de salariés qui souhaitent partir et qui vont voir-là une opportunité d'autant plus intéressante que le chantage à la productivité (baisse maîtrisée des activités...) devrait faire son apparition.

Faux-ami pour les salariés ensuite car la tentation risque d'être forte, notamment en cas de besoin de capital, d'essayer de négocier un départ avec l'entreprise dans de bonnes conditions....sans prendre en considération le fait que l'accès à l'emploi se fait plus facilement depuis un autre emploi que depuis le chômage et que la prime immédiate est parfois un chèque sur l'avenir.

 

Avant de se précipiter sur la mesure, il est donc important de prendre le temps de la réflexion et de déterminer quels objectifs l'entreprise va poursuivre sur ce dispositif nouveau  qui va nécessiter un temps d'appropriation. Dans cette réflexion, il faudra prendre en compte le taux de turn-over souhaité, le message que tout départ peut s'acheter, l'effet de prolifération, etc. Décidément, il n'est vraiment pas évident que la vie des DRH s'en trouve simplifiée.

En pièce jointe, les nouvelles dispositions du Code du travail avec les commentaires :

 

La Rupture Conventionnelle.doc

 

 

 

L'essai transformé

Le dilemne est toujours le même : faut-il tenir compte des fraudes et faire des textes spécifiques pour tenter de les éviter ou bien faut-il s'en tenir aux textes généraux et les faire respecter ?

Les partenaires sociaux ont choisi, dans l'ANI du 11 janvier 2008 la première hypothèse. Constatant que 30 % environ des CDD et contrats d'intérim sont des contrats de pré-recrutement, illicites il va sans dire, les organisations patronales et syndicales ont décidé d'augmenter la durée des périodes d'essai pour favoriser le recours direct au CDI. 

Les Essais de Michel de Montaigne - 1595 (édition posthume)

 

Le pari du CDI sera-t-il gagné ? à voir. Dans l'attente, le régime de la période d'essai se trouve largement modifié. En pièce jointe, les nouvelles dispositions commentées de la partie du nouveau code du travail consacréé à la période d'essai. L'avenir nous dira si cet essai est véritablement transformé.

 

Nouvelles dispositions période d'essai.doc