Pandore et les branches

La primauté des accords de branche sur les accords d'entreprise dans quelques domaines clés était une demande forte des organisations syndicales et l'un des (rares) motifs de satisfaction mis en avant par leurs représentants à l'issue de la phase de concertation. Il n'aura pas été nécessaire d'aller au bout des 159 pages d'ordonnances pour constater qu'en fait de primauté, le verrouillage ressemblait bel en bien à un déverrouillage. En effet, si l'article L. 2253-1 nouveau élargit bien le nombre de sujets qui relèvent a priori de la branche, il contient une disposition qui change tout. Là où le code du travail actuel interdit de déroger aux dispositions de branche, il prévoit que les accords de branche prévalent sur les accords d'entreprises, sauf si ceux-ci assurent des garanties au moins équivalentes. Autrement dit, si la primauté de la branche reste le principe, rien n'impose de respecter à la lettre ses dispositions dès lors que les salariés, globalement, ne sont pas lésés. Amusant de constater que ceux qui ont supprimé les "avantages acquis" parce que la notion était trop compliquée à manipuler, viennent de créer les "garanties au moins équivalentes" qui promettent quelques noeuds dans les cerveaux des DRH, syndicalistes, juristes de tout poil qui devront trancher le sujet. 

La branche se trouve ainsi mise en concurrence avec des dispositions autres que celles qu'elle aura prévue et qui seront décidées au niveau de l'entreprise. On voit bien la difficulté dès lors que les 11 sujets concernés sont loin d'être mineurs : classification, formation, prévoyance mais également durée du travail ou nouvelles possibilités de définir le cadre des CDD qui n'est donc pas expressément réservé à la branche contrairement à ce qui avait été indiqué. Comme quoi, en matière juridique, fi de la communication et des promesses, la vérité est dans le texte et les usages que l'on peut en faire. Et dans ce domaine, il n'est pas dit que l'article L. 2253-1 n'ait pas ouvert une belle boîte de Pandore. 

On ferme !

Non ce n'est pas l'annonce de la pause estivale pour voguer vers d'autres horizons, il s'agit de la fermeture du dialogue conduit par le Gouvernement pour réformer le code du travail, avec une méthode qui ressemble étrangement à celle que l'on avait connu avec Sarkozy sur l'air du : "J'ai raison, donc vous avez tort". C'est ce que le Ministère du Travail explique aux organisations syndicales à propos de la fusion des instances représentatives. Après avoir annoncé que la fusion serait le principe dans toutes les entreprises, mais avec la possibilité d'y déroger, soit par décision de l'employeur (pour les plus petites), soit par accord collectif, pour les autres, voici maintenant que le ministère annonce que la fusion sera obligatoire et qu'il sera impossible d'y déroger. Circulez, passez votre chemin, il sera fait selon notre volonté. 

On nous avait pourtant vanté les mérites de l'accord d'entreprise, la possibilité pour chacun d'adapter le droit à sa situation, les limites de la règle unique, valable pour tous alors que la diversité des entreprises était si grande. Et bien il faudra maintenant se faire à l'inverse et accepter que les gouvernants puissent avoir raison contre tous et imposer une règle unique qui ne tiendra aucunement compte des situations particulières et fera le bonheur de tous contre eux mêmes, puisque toutes les organisations syndicales et la grande majorité des DRH sont opposés à la mesure. Et comme toujours, les artisans de tout ceci n'ont aucune idée des modalités pratiques de la fusion : car si l'instance est unique pour discuter de tous les sujets, comment la mettre en place dans les grandes organisations où l'on a besoin d'un comité d'entreprise au niveau central, mais de délégués du personnel ou de CHSCT plus près du terrain ? on avait entendu que pragmatisme, liberté, souplesse, responsabilité prévaudraient, il faut bien constater que l'on a pour l'instant plutôt de la contrainte, du vertical et du dogmatisme. Autrement dit, pas vraiment du neuf. 

Qui veut manager par référendum ?

Retour du débat à la française : on se jette les arguments à la tête en bombant le torse et gonflant la réthorique, plus soucieux d'emporter le combat des mots, que l'on confond souvent avec celui des idées, que de s'intéresser à la réalité dont ils parlent. Il y avait déjà eu cette passe d'armes à l'occasion de la loi Travail : qui allait décider du référendum en cas d'accord minoritaire qui doit être validé par le vote des salariés ? l'employeur ou les syndicats ? premier round pour les syndicats, seuls autorisés à ce jour à déclencher un référendum. Victoire symbolique, mais guère plus. Il suffit à l'employeur de demander aux syndicats de signer l'accord en premier, et c'est lui qui au final juge s'il donne vie ou pas à l'accord et à la possibilité de référendum. Au surplus, pas vu beaucoup de référendums passer depuis le début de l'année, pour tout dire, aucun. 

Le deuxième round devrait être à la main des employeurs : la loi d'habilitation prévoit que le référendum pourrait être organisé sur décision de l'employeur. Voici donc l'affaire réglé et l'on peut s'empailler tranquillement sur l'air du "ce doit être moi !" "non pas du tout, c'est à nous". Mais en réalité, qui veut vraiment du référendum ? quel est le dirigeant d'entreprise qui est pressé d'organiser un vote des salariés, avec campagne électorale, cristallisation des positions, montées au créneau syndicales et obligation de se positionner de manière binaire (oui/NON) sur une question nécessairement plus complexe et qui appellerait à des réponses plus nuancées (le contenu de l'accord en question) ? Je ne connais pas un DRH qui piaffe d'impatience de pouvoir enfin organiser un référendum, je n'en connais que des méfiants envers une technique qui tient souvent du boomerang. Le pire c'est que les politiques sont bien placés pour le savoir, qui paient encore les dividendes du référendum de 2005. Mais tout le monde continue à faire comme si alors qu'en réalité, pour le référendum, c'est plutôt no.

Du binaire paradoxal

Difficile d'anticiper ce que pourrait être la réforme du code du travail qui fait l'actualité mais dont on ne connaîtra la véritable teneur qu'au milieu de l'été et la version finale sans doute pas avant septembre. Il est une mesure qui revient toutefois régulièrement, le référendum d'entreprise. Déjà présent dans la loi Travail, il est actuellement soumis à une double limite : il ne sert qu'à valider un accord et n'est donc pas source de droit autonome et il relève de l'initiative des organisations syndicales (ceci dit, il n'est pas très compliqué pour un employeur de se réserver le dernier mot en ne signant pas l'accord le premier). Ces deux limites pourraient être levées en donnant à l'employeur la possibilité de décider seul de l'organisation du référendum et éventuellement de l'utiliser pour produire directement une norme. Et c'est sur ce point là que l'évolution serait contestable et paradoxale. 

Contestable parce qu'un référendum, par nature, est binaire : oui ou non, pour ou contre. Il ne fait donc pas dans la subtilité. Or, nous avions compris (mais peut être avions nous mal compris) que ce qui justifiait, avec raison nous semble-t-il, la plus grande autonomie donnée aux accords d'entreprises, c'est qu'il est impossible de faire une application globale du principe de faveur et que lorsque des accords construisent un équilibre complexe, la comparaison thème par thème avec les accords de niveau supérieur n'a plus de sens. Autrement dit, il faut laisser à la négociation le soin de construire des équilibres subtils et d'arriver à concilier des intérêts pas toujours alignés. Certes, on ne manquera pas d'invoquer la démocratie directe et le droit de chacun de s'exprimer sur ses conditions de travail, mais on voit mal comment un outil aussi binaire que le référendum pourrait contribuer à rendre plus mature le dialogue social dans les entreprises. Que le référendum puisse avoir un intérêt managérial (consultation des salariés sur un sujet) oui certainement. Qu'il devienne source autonome du droit, c'est paradoxal pour un Gouvernement qui défend l'idée d'une union sinon des contraires du moins d'anciens adversaires et le travail de conviction. Prenons d'ailleurs ici le pari que c'est à la place respective de la négociation et de la décision unilatérale (fût-elle validée par un référendum) que l'on mesurera la véritable nature du projet de réforme du droit du travail. 

LOI TRAVAIL, SAISON 2

Et c'est reparti ! Casse du droit du travail contre liberté de négocier, hiérarchie des normes et verticalité contre autonomie et horizontalité, remise en cause des acquis contre adaptation,...cette saison 2 annoncée de la loi Travail risque de manquer de suspens tant le scénario ressemble à s'y méprendre à la saison 1. Il pourrait pourtant en être autrement. Sans trop d'effort et si l'on voulait bien, de part et d'autre, ne pas s'en tenir aux postures. Comment ? en allant tout simplement voir les résultats de la saison 1. Car voilà presque 10 mois que la loi a été votée. Est-il si compliqué d'aller y voir de plus près ? de regarder combien d'entreprises se sont saisies des possibilités de négociation offertes par la loi ? combien d'accords ont été conclus et par qui ? quels sont les paris faits par ces accords ? sur quels équilibres ? autrement dit, il serait temps de partir de la réalité et non d'une vision a priori qui rend, spécialité française, souvent nos débats très virtuels. 

On s'apercevrait sans doute, et c'est ce que j'observe le plus souvent, qu'un an après ou presque la loi Travail n'a ni bouleversé les accords conclus en matière de temps de travail, ni miraculeusement déclenché un dialogue social responsable, ni brutalement ravagé des accords protecteurs des salariés. Et à l'aune de ce bilan très modeste, on pourrait peut être modifier le scénario de la saison 2 : ne pas mettre d'attentes trop considérables dans la loi pour le développement de l'emploi et du coup tenter de viser juste sur ce qu'il convient de modifier, et ne pas diaboliser à outrance une évolution vers plus de possibilités de négocier localement qui n'est pas une simple rengaine libérale destinée à briser toute solidarité, mais peut être une remise en cause des égalités formelles qui aboutissent le plus souvent à des inégalités réelles.