Pas d'essai pour la neige

L'hôtelier est rompu à l'usage des contrats saisonniers. Il en a encore conclu plusieurs pour la saison, dont un avec une serveuse embauchée le 1er janvier avec une période d'essai de dix jours. Le 8 janvier, la neige ayant déserté, et les clients avec, la station de sports d'hiver, il est mis fin par l'hôtelier à la période d'essai. Tempête judiciaire s'en suit : la salariée conteste la possibilité de rompre la période d'essai pour ce motif. Avec raison selon la Cour de cassation qui censure une décision qui n'est pas fondée sur un motif inhérent à la personne du salarié (Cass. soc., 10 décembre 2010). Tempête sous le crâne de l'employeur qui se demande comment il convenait de s'y prendre et pourquoi il ne peut pas librement rompre une période d'essai. Laissons passer la tempête de Turner avant de lui répondre.

William Turner - Tempête de neige - 1842

Pourquoi n'est-il pas possible de rompre une période d'essai pour absence de neige ? parce que la période d'essai a pour seule finalité d'apprécier les compétences du salarié (C. trav., art. L. 1221-20) et qu'elle ne peut être rompue que pour ce motif à l'exclusion de tout autre. D'ailleurs, les règles relatives au licenciement ne peuvent s'appliquer pendant une période d'essai (C. trav., art. L. 1231-1).

Que convenait-il de faire ? si l'employeur voulait gérer l'aléa de la neige, il ne devait pas prévoir de période d'essai. Il aurait ainsi pu licencier pour un motif économique, au bout de huit jours. Ou bien, il devait proposer un CDD de courte durée, renouvelable. Ou encore, il devait attendre la fin de la période d'essai avant de licencier. Mais prévoir une période d'essai, signifie que l'on garantit l'emploi du salarié pendant cette période, sauf si son comportement s'avérait inapproprié avant le terme même de la période d'essai. Et voilà que l'on découvre que la période d'essai, loin d'être la période de totale précarité que l'on imagine souvent, est en fait une garantie d'emploi stable pendant l'essai pour pouvoir apprécier les compétences du salarié. En clair, avec la période d'essai, l'employeur annonce qu'il va prendre son temps pour apprécier le salarié et sécurise le contrat pendant ce laps de temps. Il n'est pas certain que cette définition juridique de l'essai soit exactement celle qui prédomine dans les représentations. C'est pourtant celle que les tribunaux semblent déterminés à faire prévaloir.

L'anomalie de la Tour Eiffel

Le contrat saisonnier se distingue du contrat à durée déterminée d'usage en ce qu'il porte sur des tâches normalement appelées à se répéter chaque année à des dates à peu près fixes, en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectifs. Dans une décision du 17 septembre 2008, la Cour de cassation rappele la définition du travail saisonnier et refuse cette qualification à un chauffeur de carrière au motif qu'il est soumis à des variations climatiques. Elle avait déjà jugé, en décembre 2007, que la fabrication de pizzas surgelés ayant lieu toute l'année avec un pic d'activité à certaines périodes ne pouvait être une activité saisonnière (5 décembre 2007). La même décision avait été rendue à propos d'une usine de production de bière (9 mars 2005). La Cour de cassation refuse en effet que le simple pic d'une activité qui est continue sur l'année permette de conclure des contrats saisonniers et d'éviter le paiement de la prime de précarité (l'avantage du contrat saisonnier pour l'entreprise par rapport au surcroit d'activité est un coût inférieur de 10 % et la possibilité de ne pas avoir un terme précis).

La Tour Eiffel de Paris, Texas.

Cette jurisprudence serait cohérente s'il n'y avait l'anomalie de la Tour Eiffel : en 1999 la Cour de cassation a estimé que le CDD conclu avec une caissière de la Tour Eiffel pour la période d'affluence des touristes était bien un contrat saisonnier. Or la Tour Eiffel est bien ouverte toute l'année avec des pics d'activité à certaines périodes. Pourquoi dès lors refuserait-on des contrats saisonniers aux grands magasins pour les périodes de solde ou à l'entreprise qui fabrique des climatiseurs et connaît des pics d'activité avant l'été ? si c'est parce que l'activité relève du secteur du tourisme, alors il fallait en conclure que l'entreprise devait faire un contrat d'usage, et non un contrat saisonnier. Concluons que l'affaire constituait un cas d'espèce...et qu'il s'agit d'une jurisprudence du siècle dernier qui a déjà beaucoup vieilli.