Histoire de la clause qui devint un piège

Le Code du travail ne traite pas de la clause de non-concurrence. Son régime est donc bâti par la pratique et régulé par la jurisprudence qui a, au fil des ans, posé les conditions à respecter pour que la clause de non-concurrence soit valide. Tout d'abord les juges ont exigé que la clause soit limitée dans le temps et dans l'espace. Ensuite ils ont vérifié si elle était bien indispensable à la protection des intérêts de l'entreprise : il ne peut y avoir de clause de non-concurrence que si l'activité exercée est concurrentielle et notamment si elle est en relation directe avec le produit fini, le service rendu ou le client, ce qui limite la portée des clauses pour les fonctions supports. Ils ont encore demandé à ce que le salarié ne soit pas privé d'exercer toute activité au regard de ses compétences et de sa qualification. Enfin ils ont exigé que la clause fasse l'objet d'une contrepartie financière. Et en 2007, la Cour de cassation a estimé que cette contrepartie devait être versée après la fin du contrat de travail et pendant toute la période de non-concurrence. Ainsi se refermait le piège sur les entreprises qui avaient prévu une indemnisation en cours de contrat.

Jack Vettriano - Le piège à touriste

Il était fréquent, avant 2007 et encore après pour les étourdis, de prévoir qu'un complément de salaire serait versé pendant le contrat de travail pour payer par avance la non-concurrence et ne pas avoir à la rémunérer ensuite. Ce complément était souvent exprimé en pourcentage. Dès lors que la Cour de cassation exige, de manière soudaine, que l'indemnisation ait lieu après la rupture, se pose la question de la validité de ces clauses : pas de problème elles sont nulles. Mais si elles sont nulles, les sommes sont versées à tort et l'employeur peut en demander remboursement au salarié, ou tout au moins interrompre le paiement d'une clause sans objet. C'est ce qu'avait jugé une Cour d'appel. A tort nous indique la Cour de cassation soucieuse de verrouiller le piège sur les employeurs qui avaient cru s'acquitter un peu trop aisément d'une contrepartie (Cass. soc., 17 novembre 2010). Et voilà donc l'entreprise tenue de payer un complément de salaire qui a, selon l'argument de la Cour de cassation, le travail comme contrepartie et non la clause de non-concurrence nulle. La prévision est difficile surtout, selon Pierre Dac, quant elle concerne l'avenir et aussi quand elle concerne les revirements de jurisprudence.

Le champ du négociable

Peut-on se fier à une convention collective ? non nous répond la Cour de cassation à l'occasion d'un litige relatif à une clause de non-concurence (Cass. soc., 4 juin 2008, n° 04-40.609).

Il s'agit en l'espèce d'un salarié licencié pour faute grave qui demande à bénéficier de l'indemnité de non-concurrence prévue par son contrat de travail. L'employeur la lui refuse conformément à la convention collective qui prévoit que l'indemnité n'est pas due en cas de faute grave. La Cour de cassation censure la décision de la Cour d'appel qui avait donné raison à l'employeur : la clause de non-concurrence doit obligatoirement faire l'objet d'une contrepartie financière versée après le contrat et la négociation collective ne peut remettre en cause ce principe. Le champ du négociable n'est pas ouvert sans limite.

Van Gogh - Champ à Auvers

 

 Cet arrêt a le mérite de nous rappeler qu'une convention collective, et plus encore un accord collectif conclu au niveau de l'entreprise ou un contrat de travail, peut comporter des clauses qui, étant contraires à la loi ne sont pas applicables. Et ce en dépit du contrôle de légalité réalisé par le ministère du travail avant l'extension de la convention collective : nul n'est infaillible et au final la vérité appartient au juge et non à l'administration.  Chacune des parties à la négociation doit avoir en tête que le champ du négociable reste bordé par les règles d'ordre public et que si l'on peut se sentir engagé par ce que l'on signe, en réalité on ne l'est pas toujours.