Le masque du taureau

Il est un mythe dont la longévité paraît éternelle, celui de la durée du travail des cadres. Depuis la loi du 20 août 2008, qui a ouvert le forfait en jours aux non cadres, il n'existe pourtant plus aucune spécificité dans la législation du temps de travail, pour les cadres. Seuls les cadres dirigeants, en qualité de dirigeants, échappent à l'essentiel des règles régissant le temps de travail. Pour le reste, cadres ou non cadres peuvent voir leur durée du travail fixée en heures ou en jours selon leur activité et le droit conventionnel qui leur est applicable. Mais avant 2008, le forfait en jours était réservé aux cadres. Petit malin, du moins le croyait-il, un employeur bombarda cadre un salarié pour lui faire signer dans la foulée une convention de forfait en jours. La Cour de cassation, dans une décision du 21 novembre, censure cet artifice. Etre cadre ne suffit pas : ce qui conditionne le forfait en jours c'est la réalité de l'autonomie. Le masque est insuffisant et celui de taureau ne nous empêche pas de reconnaître Picasso.

Gjon Mili - Picasso - 1949

 Mais le juge n'a débarassé le salarié de son masque qu'en matière de forfait jours, puisque la condition d'autonomie n'était pas remplie. Pour le reste, le salarié ayant un avenant au contrat qui lui accord la qualité de cadre, l'employeur est tenu de lui verser le salaire et les avantages correspondant. Sous le masque du faux-cadre, le cadre demeure. L'employeur aurait pu s'en douter s'il s'était souvenu que si l'on enlève le masque de Taureau, on voit Picasso et c'est toujours un taureau.

Cass. soc. 21 Novembre 2012 - Cadre au forfait.pdf

Encore des lyonnaises !

On se souvient de Florence, Céline et Sandrine, les trois juges du TGI de Lyon qui ont condamné la Caisse d'Epargne pour un système de management générateur de stress (voir ici). Voici maintenant un nouveau trio lyonnais, ou plutôt un nouveau trio de lyonnaises, magistrates à la Cour d'Appel de Lyon : Nicole, Hélène et Marie-Claude. Les prénoms laissent deviner une moyenne d'âge un peu supérieure aux précédentes, mais quant aux décisions, ça décoiffe tout autant. Pour la première fois, une faute inexcusable est reconnue à l'encontre d'une entreprise de travaux publics en raison du décès, suite à un cancer, d'un salarié chargé de la pose d'enrobés (bitume). La société a, un peu maladroitement, essayé de se défendre par un discours assez général sur les conditions de travail dans les travaux publics et le fait que finalement pour poser du bitume il faut nécessairement l'approcher et être exposé au soleil puisque ces activités se réalisent essentiellement pendant les périodes d'été. Le trio de magistrate n'a guère entendu ces arguments, renvoyant l'entreprise à ses obligations.

Lucas Cranach - Les trois Grâces

Voilà dix ans que toute entreprise doit élaborer un document unique d'évaluation des risques professionnels. Lequel consiste en un diagnostic exhaustif des risques auxquels sont exposés les salariés du fait de leur activité. Le point clé du jugement est le refus de l'entreprise de produire ce document en justice, ce que les trois magistrates ont traduit comme une absence totale de travail d'évaluation, d'où l'inexorable faute inexcusable. Les motivations des juges constituent à ce titre un rouleau compresseur qui n'a rien à envier à ceux qui aplanissent les enrobés. Voilà des années que j'attends, et ces décisions ne font qu'attiser mon impatience, qu'un sociologue se penche sur les évolutions de jurisprudence depuis que les femmes ont remplacé les hommes sous les robes noires. Après la justice de classe, on découvrirait peut être une justice de sexe.

CA Lyon - 13 novembre 2012.pdf

Il est interdit d'interdire (l'alcool)

En ces temps où la plus triviale pornographie cohabite sans difficulté avec la morale la plus plate, où l'on mettra bientôt des photos de foies cirrhosés sur les bouteilles de vin après avoir habillé les paquets de cigarette de reproduction de poumons cyanosés, bref en une période où il ne manque pas de prétendants à décréter ce qui est bon pour vous, l'employeur pensait sans doute que sa décision ferait l'unanimité. Il avait en effet inscrit dans le règlement intérieur que toute consommation d'alcool était interdite dans les locaux de l'entreprise, y compris à la cantine. L'inspecteur du travail, soucieux des libertés des salariés, refusa qu'une clause aussi générale soit introduite dans le règlement intérieur. Saisi d'un recours, le Directeur régional du travail, tout empreint du sens du bien public, conforta l'employeur. Mais le juge veillait et la Cour administrative d'appel puis le Conseil d'Etat donnent raison à l'inspecteur du travail : il est interdit d'interdire totalement. Ce n'est donc pas demain que l'on videra la dernière bouteille.

Studio Manasse - La dernière bouteille - 1930

Pour fonder leur jugement, les magistrats constatent tout d'abord que le Code du travail n'interdit que les boissons autres que le vin, la bière, le cidre, le poiré et l'hydromel (R. 4228-20). Ce qui permet de satisfaire quelques goûts. Ensuite que l'employeur ne peut, par le règlement intérieur, apporter de restrictions aux libertés individuelles que proportionnées au but recherché. Or, l'interdiction totale est excessive pour la protection de la santé des salariés. Car s'il existe un tabagisme passif qui justifie que fumer soit interdit en tout lieu de l'entreprise, on peine à imaginer un alcoolisme passif. Si des interdictions partielles peuvent être justifiées, pas de raison donc de mettre toute la restauration d'entreprise au régime aquatique forcé. Et puisque le produire français est à l'honneur, voici réaffirmée l'occasion de faire réviser leur géographie aux salariés en leur proposant de découvrir les différents vignobles parmi lesquels, bien évidemment, ceux du Sud-Ouest tiennent une place éminente. Et non, nous n'en sommes décidément pas à la dernière bouteille. Santé !

CE 12 Novembre 2012 - Caterpillar.pdf

Vider les chaises

On en a désormais la certitude, c'est une entreprise d'éradication de certaines organisations syndicales qui est à l'oeuvre, et la Cour de cassation vient y prêter la main d'une curieuse manière. La loi du 20 août 2008 qui a profondément modifié les règles de représentativité des organisations syndicales, repose sur le principe que c'est lors des élections professionnelles que se mesure la représentativité, tant dans l'entreprise qu'au niveau des branches ou de l'interpofession. Les résultats globaux de représentativité sur ces deux derniers niveaux seront connus de manière officielle en 2013. Et au niveau de l'entreprise, les résultats de l'élection déterminent le poids de chaque organisations syndicale, rompant avec le principe d'égalité qui a prévalu pendant des décennies. Le législateur a également fait le choix de réserver aux organisations ayant deux élus au comité d'entreprise la possibilité d'y désigner un représentant syndical. La Cour de cassation, après le Conseil constitutionnel, vient de confirmer que cette règle ne portait pas atteinte au pluralisme syndical. C'est sur ce sujet que la Cour de cassation en rajoute une couche.

Dans une décision du 24 Octobre 2012, les juges de la Cour suprême décident en effet qu'un accord ne peut prévoir qu'une organisation syndicale ayant moins de deux élus au CE conserve la possibilité d'y désigner un représentant. Selon les magistrats, la condition de disposer de deux élus est d'ordre public absolu. Rappelons que le rôle du représentant syndical est assez passif : il participe au CE sans voix délibérative. Mais il permet à son organisation d'être au courant des débats, ce qui est toujours utile lorsque ladite organisation n'a pas d'élus au CE, et ce qui est parfaitement inutile lorsqu'elle en a, deux a fortiori. La Cour de cassation a donc privilégié la solution qui ne sert à rien. Ou plutôt à une chose. A donner toujours plus de moyens aux organisations majoritaires et toujours moins aux autres. Cela s'appelle une volonté de vider les chaises et de réduire par tous les moyens le nombre d'organisations et le nombre d'élus. Le dialogue social s'en portera mieux paraît-il. On demande à voir.

Cass. Soc. 24 Octobre 2012.pdf

A en pleurer

Il est parfois désespérant de se heurter à des murs, surtout lorsqu'ils sont bâtis d'incompréhension, de mauvaise volonté et cimentés par la position de pouvoir de ceux qui les érigent. Que l'on en juge : un salarié est licencié avec un droit à DIF portable de 1052 euros. Il intègre une autre entreprise qu'il quitte quelques mois plus tard avec 118 euros de DIF supplémentaires. Admis à l'assurance chômage, il demande à bénéficier de son DIF portable, cumulé, auprès de l'OPCA. Refus de celui-ci qui lui oppose que le DIF "n'est portable qu'une fois" puisque c'est l'OPCA de la dernière entreprise qui est compétent pour payer la somme. Le droit portable de 1052 euros est donc perdu. Appel de la DGEFP qui, apparemment, confirme cette position : le DIF n'est portable qu'une seule fois.

Et voilà comment ceux qui sont chargés de mettre en oeuvre la sécurisation des parcours des salariés prennent plaisir à inventer à coup d'interprétations hasardeuses et au minimum mal maîtrisées, des règles qui de ce fait ont l'effet exactement inverse à celui recherché.

Picasso - La femme qui pleure - 1937

Si l'on voulait avoir un nouvel exemple de la mise en oeuvre de manière absurde de règles en perdant tout sens et toute finalité, on serait servi. Voilà donc qu'un salarié qui a acquis des droits pendant six ans, les perdrait parce qu'il a, dans son parcours, intégré un nouvel emploi. Que n'est-il resté au chômage pour profiter de son DIF portable ! ou pourquoi ne l'a-t-il pas utilisé chez ce nouvel employeur alors que c'était inutile !

D'autant que rien dans les textes n'impose une telle lecture. Au contraire, les partenaires sociaux s'étaient interrogés lors de la création de la portabilité, sur l'utilisation du DIF portable lors de parcours faits de périodes alternées d'emploi et de chômage. Ils en avaient conclu que le risque existait (ce qui justifie sans doute in fine la position de l'OPCA) qu'un bénéficiaire puisse utiliser deux fois le droit portable faute de traçabilité entre OPCA. Certains avaient même envisagé de créer une carte à puce pour tracer la portabilité. Et puis la raison l'emporta et l'on considéra que si quelques salariés bénéficiaient deux fois du même droit, c'était moindre mal par rapport au fait d'en priver plusieurs dizaines d'un droit acquis. Il faut croire que ce message n'a pas été intégré par tous. Au final,  voilà comment on fait supporter à l'individu, les insuffisances d'un système qui est censé être à son service.

Quant à une autre interprétation des règles de la portabilité, voir ci-dessous.

LA MISE EN ŒUVRE DE LA PORTABILITE DU DIF APRES LA FIN DU CONTRAT DE TRAVAIL.pdf

Faire bouger les statuts

Par un arrêté en date du 17 septembre 2012, l'AGEFOS-PME a été agréé en qualité de Fonds d'Assurance Formation de non salariés pour la gestion de la formation des travailleurs indépendants et chefs d'entreprise de la pêche maritime. Par cet arrêté, l'AGEFOS-PME devient le seul des vingt OPCA subsistant à l'issue de la réforme lancée en 2009, à pouvoir gérer à la fois des salariés et des non salariés.

Il serait pertinent qu'au-delà de cette exception, le Ministère du travail aille plus loin et confie aux OPCA le soin de gérer la formation des artisans, commerçants, chefs d'entreprises et autres travailleurs non salariés. Au nom de quoi ? de la sécurisation des parcours et de l'efficacité. Concernant la sécurisation des parcours, il est fréquent qu'un salarié d'une TPE franchisse le pas et devienne lui même entrepreneur, tandis que certains chefs d'entreprise font le choix de redevenir salarié. Ces aller-retours pénalisent leurs auteurs, puisqu'il vaut mieux cumuler des droits dans un même régime que d'en acquérir dans plusieurs. Confier la gestion de la formation à un organisme unique, permettrait au moins de mieux gérer la professionnalisation des actifs ayant une mobilité statutaire. On entend déjà les représentants patronaux objecter qu'un organisme paritaire n'a rien à voir dans la gestion de la formation d'employeurs. On peut considérer que la qualité de chef d'entreprise est un état, transitoire parfois, et non une qualité naturelle. Si l'on veut véritablement donner du sens à la notion de parcours, il va falloir se résoudre à faire bouger les statuts.

Les statues bougent-elles après la fermeture des musées ?

Le second argument est d'efficacité. Aujourd'hui, ni l'AGEFICE ni le FIF-PL ni le FAFCEA ne rendent de véritables services aux travailleurs non salariés et leur équilibre économique est chaque jour plus précaire. Alors qu'il y aurait une véritable dynamique si un même OPCA pouvait former à la fois le chef d'entreprise et ses salariés. Et seuls les OPCA disposent de véritables services de proximité pour ce faire.

Si l'on veut cesser de se payer de mots et faire que le parcours de formation, et sa sécurisation, acquièrent une réalité concrète, il va bien falloir faire bouger les statuts. Quoi de plus tentant, d'ailleurs, que de voir bouger les statues ?

Lettres festives

Les lettres dites "festives" sont des lettres qui diffusent une encre bleue lorsqu'elles sont ouvertes. La Poste a utilisé ce procédé pour démasquer une salariée qui ouvrait régulièrement des lettres transitant par un centre de tri. La Poste invoquait deux bonnes raisons d'utiliser ce subterfuge : d'une part elle ne pouvait tolérer une pratique qui constitue un délit pénal et d'autre part en tant que service public elle agissait pour protéger les intérêts des usagers et pas seulement les siens propres. Il n'empêche qu'elle ne s'est pas contenté de porter plainte ou de mettre fin aux agissements de la salariée, elle a procédé à son licenciement. Ce que la Cour d'appel de Chambéry avait validé. Pas la Cour de cassation qui persiste à refuser les techniques qui permettent de piéger un salarié, serait-ce avec les meilleurs arguments du monde. Le licenciement sera donc jugé sans cause réelle et sérieuse et la salariée indemnisée. Nouvelle illustration que droit et morale occupent deux champs distincts, sauf à considérer que la postière en désamour était en recherche de missives lascives.

Mimi Parent

En s'obstinant à refuser à l'employeur de pouver la réalité par tout moyen, la Cour de cassation dresse une barrière protectrice du  salarié et considère que les droits de la défense sont supérieurs à ceux de la vérité. Une telle position peut susciter quelques incompréhensions : après tout les faits sont avérés et la faute établie. Pourtant il faut se féliciter de cette décision qui maintient fermement  la digue de la protection du salarié, y compris délinquant, contre des pratiques intrusives de l'employeur. Les moralistes se consoleront en constatant que privée de son emploi, la postière ne peut plus s'adonner au plaisir de la lecture à la dérobée.

Cour de cassation civile Chambre sociale 4 juillet 2012.pdf

Droit d'expression (1)

La méthode utilisée par la CPAM de Moselle pour traiter la question des risques psychosociaux, dans un contexte de fusion de caisses, de réorganisation, d'évolution des métiers et des comportements des assurés, n'est pas la plus fréquente. Des salariés volontaires ont été formés à la méthode d'identification des risques mise au point par l'ANACT et ce sont eux qui ont été interviewer leurs collègues, avant que les résultats de ce travail d'enquête ne soit traduit en plan d'action par des groupes de travail. Cette démarche participative est rare : le plus souvent, l'analyse des risques est un travail d'expert auxquels les salariés sont associés, ou pas, mais remettre ainsi le coeur du travail d'enquête dans les mains des salariés demeure peu usité. Sans doute en partie par crainte de perdre la maîtrise du processus, nouvelle vérification que le salarié est souvent managé à la manière dont Yves Montand transportait les flacons de nitroglycérine dans le Salaire de la Peur : en serrant les fesses pour qu'il ne se passe rien.

Pour originale qu'elle soit, la méthode ne fait que redécouvrir ce que la loi Auroux du 4 août 1982, dont nous venons de fêter les 30 ans, avait souhaité promouvoir. Le droit d'expression directe et collective des salariés. Toujours présent dans le code du travail (articles L. 2281-1 et suivants), il l'est beaucoup moins dans les pratiques. Qui met en place des groupes de travail régulièrement dans l'année pour que les salariés puissent s'exprimer sur leurs conditions de travail ? qui organise des modalités spécifiques de ce droit pour que l'encadrement n'en soit pas privé ? qui se préoccupe de recueillir les avis et propositions des salariés sur les conditions et l'organisation du travail ? C'est pourtant une obligation depuis 30 ans. Nouvelle preuve que plutôt que de voter des textes nouveaux sur les risques psychosociaux, la pénibilité ou le harcèlement, si l'on appliquait les textes existant on arriverait sans doute à un meilleur résutat.

Le salarié, cet incapable

Le directeur de l'établissement n'avait jamais envisagé que la pratique d'afficher chaque année la liste des salariés ayant fait l'objet d'une promotion aurait pu poser problème. De bienveillants collègues lui ont quand même conseillé de consulter la CNIL. La réponse ne s'est pas faite attendre : la pratique est illégitime et elle ne peut être validée par le consentement des salariés. Le courrier reçu par l'entreprise est un véritable collector :

- la CNIL affirme que toute information individuelle est une information personnelle et donc confidentielle ;

- la CNIL s'érige en juge de la légitimité d'une pratique alors qu'on attendait qu'elle se prononce sur sa légalité ;

 - et cerise sur le n'importe quoi, le courrier dénie au salarié toute capacité de négocier avec son employeur. Ici, la citation s'impose : "A toutes fins utiles, je vous indique que notre Commission n’admet pas, en principe, le recours au consentement dans le domaine des ressources humaines. En effet, compte tenu du lien de subordination existant entre un salarié et son employeur, le consentement ne peut être libre et éclairé.". On ne saurait mieux dire que le salarié est un incapable majeur dont la volonté ne compte guère, un individu dépourvu de la moindre autonomie voire de la plus petite parcelle de conscience, bref un pantin que les doigts de l'employeur agitent.

Man Ray - Coast Stand - 1920

Chacune de ces affirmations est excessive sinon grotesque. Si toute information individuelle est personnelle et donc confidentielle, alors il faudra renoncer à des organigrammes personnalisés, à des notes de bienvenue pour les nouveaux recrutés (avec, horreur absolue, une notice biographique), à des informations de nomination, à la diffusion du plan de formation et l'on ne parle même pas de la photo de l'employé du mois ou des résultats du challenge des commerciaux. Une seule solution : anonymiser toute l'information et l'on proposera que cela soit fait en attribuant aux salariés un numéro, aléatoire pour éviter toute identification. Toute ressemblance avec la série LE PRISONNIER sera fortuite et ne pourra être imputée à la CNIL.

Si la CNIL s'érige en gardienne de la légitimité des pratiques, alors il ne faut plus s'étonner de l'arbitraire que revêtent certaines décisions. Car la légitimité est une notion qui renvoie certes au droit mais également à l'éthique, la morale, la justice ou encore la raison. Soit des terrains moins stables que celui de la légalité que l'on a déjà parfois du mal à clairement délimiter.

Mais le meilleur, si l'on peut dire, est pour la fin. Tout salarié, de part sa qualité de salarié, serait incapable de conserver le degré de conscience minimal qui lui permettrait de donner un consentement éclairé. Les fins juristes de la CNIL ne parviennent donc pas à faire la différence entre la subordination juridique et la soumission. Si l'on s'en tenait à leur raisonnement, il faudrait annuler pour vice du consentement tout avenant au contrat de travail puisque le salarié ne peut librement consentir.

Le plus inquiétant, c'est que tout cela est décidé avec la conviction profonde, et sans doute sincère, de contribuer à la protection des salariés, ou plutôt des pantins qui en tiennent lieu. Il vaudrait mieux se demander qui, dans cette affaire, est véritablement incapable.

En rythme

Lorsque l'on travaille avec une nouvelle entreprise, de nouveaux interlocuteurs, il faut prendre le temps de la sensation. Sentir le pouls de l'organisation, de ceux qui la font vivre. Respirer les ambiances, les atmosphères, parler peu, regarder beaucoup, écouter, sentir de quoi sont faits les silences, observer vers où dérivent les conversations. Ne surtout pas travailler par comparaison, par réduction à des situations connues, ne pas se rassurer par la recherche d'analogies, de repères. S'immerger lentement et ressentir l'effet de l'eau sur chacune de vos cellules. Trouver le rythme qui convient.

Il ne s'agit pas de forcer l'empathie ou de tracer la carte des démagogies qui vous permettront de rejouer le théâtre du "je vous ai compris". Il s'agit  de trouver l'endroit juste qui servira de point de départ, et le tempo qui vous permettra d'emmener vos interlocuteurs sur d'autres terrains, à la condition qu'ils n'aient jamais l'impression de quitter le leur. Finalement quelque chose comme une activité musicale. Ici, c'est à la fois électrique et rétro. L'assemblage a son charme, surtout pour qui est convaincu que ce sont les associations improbables qui ouvrent des voies nouvelles.

Personnel et collectif

Le raisonnement binaire par opposition est tellement fréquent (blanc ou noir ? thé ou café ? droite au gauche ? émotionnel ou rationnel ? Paris ou Province ? mer ou montagne ? slip ou caleçon ? viande ou poisson ? et l'on en passe...) qu'il est réjouissant de constater que les opposés peuvent également s'exprimer sans se nuire mais tout au contraire en jouant vis à vis de l'autre le rôle d'exhausseur de goût. Hier soir, Cécilia Bartoli, cette quintessence de l'Europe dans ce qu'elle a de plus joyeux dans le plaisir et le goût de vivre, donnait un récital dans le Théâtre Royal du Chateau de Versailles. Il y a 15 jours, au même endroit mais dans la Galerie des glaces, elle chantait Haendel. Beaucoup de cantatrices peuvent vous faire ressentir la grâce, Cécilia Bartoli va au-delà. Elle use de la liberté que lui confère son exceptionnelle technique pour jouer de sa voix, de son corps, de ses yeux, de ses tenues. Vous avez l'impression qu'elle regarde individuellement chacun des spectateurs présents. Le lieu ne l'impressionne pas qui devient sien dès qu'elle y pénètre. Impossible de ne pas être porté et emporté. Le plus admirable est cette manière d'exercer de manière toute personnelle son art : ce que vous voyez, vous êtes persuadé de ne jamais l'avoir vu auparavant.

Crédit photo : Italians do it better

La manière dont Cécilia Bartoli associe la salle et les musiciens à sa toute personnelle manière de chanter est déjà une éclatante démonstration que l'individuel et le collectif ne s'opposent guère que chez ceux qui le veulent bien. Mais il y a autre chose. A la fin du concert, tandis que les spectateurs quittaient déjà la salle, les musiciens se sont regardés puis se sont embrassés en se remerciant. Comme l'on remercie à la fin d'un travail collectif tous ceux qui y ont participé. Comme un formateur ou un enseignant pourrait remercier à la fin de chacune de ses interventions ceux qui ont partagé ce temps de travail. Comme l'on remercierait tous ceux qui font l'effort de participer à un collectif et d'y exprimer leur personnalité sans que cela n'ait besoin de se faire au détriment d'autrui. Cécilia Bartoli, ou l'exhausseuse d'énergie.

Tina or not Tina

Dans le dernier numéro d'Entreprises et Carrières, daté du 12 juin, un monsieur que je ne connais pas mais qui se nomme Jean-Pierre Basilien et dirige des études à Entreprise et Personnel, think thank patronal comme on dit, nous explique, ou plutôt nous rappelle que la France ne pourra éviter de libéraliser son marché du travail, trop rigide. L'argument est récurrent : trop de protection pour certains produirait une forte segmentation du marché, d'où le chômage, les CDD, les jobs mal payés et la société divisée en deux classes. Que l'on flexibilise (ces choses là sont dites élégamment mais concrètement cela signifie : que l'on puisse licencier plus facilement et à moindre coût) et tout ira mieux. Pas d'autres solutions vous dis-je, la saignée. C'est le retour de l'idéologie Tina (There is no alternative) popularisée par Margareth Thatcher. On peut laisser tomber et choisir de fréquenter d'autres Tina, par exemple Tina Fey qui poussa l'humour jusqu'à jouer au cinéma le rôle de Sarah Palin.

Tina Fey - Vanity Fair

Puisque le sieur Basilien aime les rappels, autorisons nous celui-ci : la législation sur le licenciement en France date de 1973 et appartient donc aux trente glorieuses. A-t-on profité de la période pour élaborer des règles ultra-protectrices des salariés ? au contraire, avec un taux de chômage oscillant entre 3 et 4 %, on a considéré que le licenciement était un risque mineur. On a donc sanctionné l'absence de motif de licenciement par une indemnité égale à 6 mois de salaire : le préjudice ne pouvait être supérieur. Et il n'a jamais été question de réintégration, sauf dans les rares cas de nullité. La législation sur les licenciements économiques, plusieurs fois révisée dont la dernière en 2002, n'a pas modifié cet équilibre. Résultat : une entreprise peut licencier sans motif personnel ni économique dès lors qu'elle est prête à payer six mois de salaire. Voilà le prix du droit, à mettre en rapport avec la durée moyenne de chômage qui est de 13 mois. Ce qui conduit à 800 000 licenciements prononcés tous les ans, dont un quart donnent lieu à contentieux. Est-ce là une rigidité insupportable qui serait responsable tout à la fois du chômage et de la précarité. Avouons que l'on peine à le croire. Mais notre naturel nous invite à nous méfier de Tina, car l'on sait depuis Adam et Eve que l'on a toujours le choix, et à continuer à lui préférer Tina.

Le provisoire ne dure pas

Au grand jeu de la Cour de cassation, chacun peut tenter sa chance, même sans garantie sur le résultat. Ayant sans doute en tête que les juges suprêmes n'apprécient guère les avenants au contrat de travail qui permettent, en augmentant provisoirement la durée du travail, de contourner les règles du travail à temps partiel, l'avocat a conseillé à son client de contester la validité d'un avenant au contrat organisant l'exercice provisoire d'une fonction complémentaire à son travail. En l'espèce il s'agissait d'effectuer les missions d'un salarié malade pendant le temps de la maladie, en sus de son propre travail. Un avenant a été conclu prévoyant une indemnisation supplémentaire du salarié pour la charge de travail et une fin de cette situation au retour du malade. Le salarié conteste cette possibilité de retour arrière : il a donné son accord au départ, il doit le donner également à la fin, sinon la situation doit perdurer. Erreur de jugement lui répond la Cour de cassation (Cass. soc., 31 mai 2012), l'avenant temporaire est parfaitement valable en matière de missions supplémentaires. Perdu.

Plutôt que d'envisager le gain potentiel, le salarié et son avocat auraient du penser à ces sculptures de sable dont la période va bientôt revenir. Elles durent au mieux un été puis se fondent dans la plage et ne laissent guère de trace. Car ce qui est conçu pour être provisoire ne saurait devenir permanent. La beauté du provisoire est aussi dans l'instant, qu'il est vain de vouloir prolonger. Pour l'avoir oublié, le salarié se retrouve n'avoir bâti avec son contentieux que des châteaux de sable.

Concurrence interne compétitive

Elle répond au doux acronyme de CIC. La concurrence interne compétitive est une de ces trouvailles manageriales construites sur des clichés promus au rang de concepts sociologiques voire philosophiques. Ceux qui sont à l'oeuvre ici sont assez simple: l'individu n'est motivé que par l'argent, la concurrence créé une émulation positive. Et c'est ainsi que certains dirigeants, expliquent à leur encadrement médusé, atterré, catastrophé, désespéré ou hilare selon la distance qu'ils arrivent à prendre, qu'au lieu d'organiser la coopération entre les salariés pour être efficace il faut au contraire les mettre en concurrence en interne, d'ailleurs la preuve cela se pratique dans certaines équipes de football (pendant ce temps, les rugbymen travaillent le collectif). En remontant un peu plus loin, ils auraient pu, mais cela aurait sans doute gâché la démonstration remonter à la concurrence fratricide de Caïn et Abel ou à Cronos, Saturne pour les latins, qui dévora ses enfants parce qu'une prédiction lui avait indiqué qu'un de ses fils lui ravirait le pouvoir. Mais peut être ces exemples de concurrence entre proches n'auraient-ils pas été les bienvenus dans la démonstration.

Goya - Saturne dévorant un de ses enfants

Le salarié pensait benoitement que la concurrence au sein d'un même groupe, cela n'existait pas. Ancien directeur d'un hypermarché Leclerc et tenu par une clause de non concurrence, il savait ne pas pouvoir prendre la direction d'une autre enseigne. Alors il se fit embaucher par un autre hypermarché Leclerc et somma son ancien employeur de lui verser la contrepartie de la clause de non-concurrence. Refus de ce dernier au motif que la clause n'était pas respecté et rendez-vous pour tout le monde devant le juge. Le salarié candide expliqua au tribunal  qu'il ne saurait y avoir de concurrence au sein d'un même groupe. Le juge, qui connaît la Bible et la Mythologie, lui rétorqua que c'est souvent auprès de ses proches que l'on trouve ses principaux concurrents (Cass. soc., 16 mai 2012, n° 11-10.712). L'histoire ne dit pas si les hypermarchés s'en portent mieux.

Le prix de la faute

Le salarié n'a pas été très rigoureux : il a utilisé les outils informatiques du cabinet d'expertise comptable à son profit, ou plus exactement pour rendre service à un ami. Plus quelques autres manquements que l'employeur n'a guère appréciés. Résultat : licenciement pour faute lourde et prélèvement d'un dédit formation sur les sommes restant dues. Le salarié obtient de la Cour d'appel la requalification en faute grave, en l'absence de toute intention de nuire. La Cour de cassation en conclut dès lors qu'il n'est pas possible de faire payer le dédit-formation, la décision de licencier relevant de l'employeur et non du salarié. Alors que plusieurs Cours d'appel avaient des positions inverses, la Cour de cassation estime donc que la faute grave ne permet pas de réclamer le paiement d'un dédit-formation qui n'entre  pas dans le prix à payer pour la faute.

Jean Béraud - Après la faute - 1890

Les clauses de dédit sont assujetties à quatre conditions : un accord écrit avant le début de la formation, une durée raisonnable au regard de la formation suivie, un engagement du salarié limité aux dépenses réelles de l'entreprise et un support de ces dépenses par l'employeur, ce qui suppose qu'il dépense plus en formation que son obligation légale et qu'il n'ait pas déjà été remboursé par son OPCA ou tout autre financeur. Il faut ajouter une cinquième condition, le fait que le salarié quitte volontairement l'entreprise, ce qui n'est pas le cas lorsqu'il commet une faute grave. Certains y verront un moyen facile d'échapper au paiement d'un dédit formation en ayant un comportement que l'employeur ne peut tolérer sans pouvoir pour autant rapporter la preuve que ce comportement est du à la volonté d'éviter le paiement en ne démissionant pas (la preuve d'une volonté en ce sens  permettrait en effet de retenir la qualification de faute lourde - comportement ayant pour objet de nuire à l'employeur en vue d'échapper à une obligation - et de réclamer des dommages et intérêts). Ils n'auront pas tort mais ce sera le prix à payer par ceux qui estiment que l'utilisation de la contrainte juridique est un bon moyen de fidélisation des salariés.

Cour Cassation - Dédit Formation.pdf

Déraisonnable (2)

Décidément, le Crédit Agricole n'a guère de chance avec sa convention collective et les périodes d'essai. Trois ans après avoir été condamné pour une période d'essai excessive d'une durée d'un an (voir ici), la banque des champs subit une fois encore les foudres du juge qui, cette fois-ci, juge excessive une période d'essai de 6 mois. Il faut dire que l'emploi n'était pas le même, en l'occurence dans l'affaire il s'agissait d'une assistante commerciale. L'entreprise avait procédé à une première évaluation, peu satisfaisante, de la salariée après 3 mois. Mais avait décidé d'aller au  bout de la période d'essai fixée à 6 mois en application de la convention collective. Louable mais injustifié pour le juge : la période d'essai ne peut servir qu'à apprécier les capacités du salarié et sa durée doit être totalement calibrée à cette exigence. Dès lors, six mois d'essai peuvent être considérés comme déraisonnables sur la base de l'emploi occupé.

Ange Leccia - La déraison du Louvre

L'occasion également pour le juge de rappeler une fois de plus qu'il n'est pas tenu par les termes d'une convention collective et que les partenaires sociaux peuvent, dans leur grande sagesse, manquer de vigilance. Pour la Cour de cassation, il paraît évident que fixer la durée de l'essai en fonction de la catégorie professionnelle n'a guère de sens : c'est la réalité de la situation qui compte et la difficulté de réaliser l'activité confiée.

On pourrait se dire que cette décision va inciter les employeurs à se séparer encore plus vite de leurs salariés, sans prendre le risque d'un contentieux a postériori, à moins qu'au contraire elle n'incite à ramener les périodes d'essai à ce qu'elles sont, à savoir une mise en situation de travail qui permet d'apprécier la compétence du salarié.Pour le reste, il faut raison garder.

Compétence, sexe, cerveau

Qu'y a-t-il de commun entre la compétence, le sexe et le cerveau ? la réponse nous est fournie par les chercheurs de l'INSERM, auxquels nous apportons notre contribution. Selon les scientifiques, le cerveau et le sexe ont en commun de s'user si l'on ne s'en sert pas. Plus les sollicitations sont multiples et moins le vieillissement est rapide. Ajoutons donc la compétence à ce duo dont elle partage les caractéristiques : contrairement à la pile Wonder, la compétence ne risque de disparaître que si elle n'est pas utilisée. L'envers de la pile, mais son endroit également car la compétence ressemble fort à l'électricité : elle est source d'énergie mais n'est pas stockable, ce qui invalide notamment la notion de capital de compétences. La compétence, c'est plutôt un flux qu'un stock.

S'il convient de s'interroger sur la nature de la compétence, c'est que le MEDEF a remis en débat la notion d'investissement formation. Cette notion d'investissement dans la compétence des salariés a-t-elle un sens ? oui au niveau de l'individu ou au niveau collectif, non si l'on tente de raisonner au niveau de la seule entreprise. Si vous voulez savoir pourquoi, les réponses sont dans la cinquième livraison des Carnets de campagne, rédigée avec Jean-Marie Luttringer pour l'AEF.

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Efficacité

Dire que le système de formation professionnelle continue est inefficace est devenu quasiment une évidence, ce qui évite à ceux qui reprennent en boucle cette antienne d'avoir à la justifier. Mais d'où vient ce constat sur l'efficacité ? si l'on se réfère au dernier rapport en date, celui du Sénateur Larcher, il s'ouvre sur un diagnostic pointant quatre dysfonctionnements graves : un droit à l'orientation déficient, un nombre de demandeurs d'emploi formés insuffisant, la faiblesse de la formation dans les TPE/PME et une promotion sociale qui serait en panne. Chacun de ces constats pourrait être discuté, mais surtout le rapport ne se pose à aucun moment la question des succès du système de formation professionnelle ni en termes quantitatifs (1 salarié sur 2 va en formation tous les ans par exemple) ni en termes qualitatifs (quid des centaines de milliers de salariés pour lesquels la formation accompagne un parcours, une reconversion, une évolution, etc.) et encore moins en termes d'innovation (il y aurait largement à capitaliser dans toutes les expérimentations conduites par les entreprises, les OPCA, les Conseils régionaux...). Bref, à ne vouloir regarder que ce qui pourrait aller mieux, on en oublie ce qui fonctionne très bien et on ne se pose surtout pas la question de savoir comment on peut s'appuyer sur ce qui fonctionne pour faire encore mieux. Il est vrai qu'il est plus simple d'évaluer l'efficacité d'une lotion capillaire que celle du système de formation. Est-ce une raison pour y renoncer ?

Faute de disposer d'une grille d'évaluation des forces et faiblesses de notre système de formation professionnelle, chacun y va de son approche personnelle. Rappelons nous que pour l'Institut Montaigne l'inefficacité du dispositif était prouvée par le fait que la formation a peu d'impact sur les salaires et tout aussi peu d'impact sur l'accès à l'emploi. Tant qu'un outil de diagnostic partagé ne sera pas élaboré sur les performances du système, ses succès et ses échecs, les bases d'une véritable évolution ne seront pas posées.

Ce défaut de méthode se retrouve dans les modalités d'élaboration du droit et c'est pourquoi il serait souhaitable que l'Assemblée qui sera élue en juin prochain ne se lance pas dans une énième réforme constituée de dispositions hétéroclites réformant la gouvernance, les dispositifs, les financements, la régulation et d'autres bricoles encore, mais prenne le temps d'élaborer une loi d'orientation fixant des objectifs qui pourraient, enfin, constituer un cadre commun pour l'action. C'est la conclusion de la 4ème chronique "Carnets de campagne" réalisée avec Jean-Marie Luttringer pour l'AEF.

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Aprender trabajando

Il existe tout un courant d'éducateurs et d'enseignants qui voient dans le concept de compétences une énième manipulation pour assujettir les travailleurs aux exigences des entreprises. La compétence est ainsi accusée, dans le désordre, de faire intégrer les contraintes de l'organisation au salarié, de réduire la connaissance à du savoir-faire, de transformer le salarié en acteur mécanique de sa profession, de tayloriser les comportements, de tuer toute velléité de pensée critique ou encore, sans prétendre à l'exhaustivité, de constituer un obstacle permanent à la culture.

C'est oublier que la notion de compétence n'est pas née sous la plume de théoriciens du management cherchant la recette miracle de la motivation du salarié, mais des acteurs associatifs de l'insertion.

L'approche par les compétences a permis à des organismes travaillant avec des personnes en reprise d'activité ou ayant été éloignées très longtemps du marché du travail, d'utiliser des leviers pour leur reconstruction personnelle, leur confiance et leur professionnalisme. Face à des gens qui exprimaient ne savoir rien faire ou plus simplement ne rien savoir, il s'agissait par un passage en revue méthodique de leurs activités, d'identifier les compétences développées et de conduire ce travail d'explicitation comme un travail de conscientisation et de revalorisation personnelle. L'association Retravailler a été une des premières organisations à développer ces méthodes avec des femmes en situation de retour sur le marché du travail après avoir élevé leurs enfants. Le dessin ci-dessus illustre le travail conduit auprès d'enfants mexicains travaillant dans la rue pour redémarrer un travail éducatif.

Quant au reproche de réduire la connaissance au savoir-faire, il traduit un contresens. Ce n'est pas parce que la compétence s'exprime dans l'activité qu'elle ne mobilise ni culture, ni connaissance, ni réflexion critique, ni capacité de pensée autonome. C'est confondre la finalité de la compétence et la manière dont elle se construit et s'exprime. C'est traiter tout travail comme une aliénation alors que certains emplois seulement sont de cette nature.

La véritable question n'est pas celle de la compétence, ni de sa traduction opérationnelle, elle est plutôt dans le contenu du travail : plus celui-ci est mécanique,  répétitif, dépourvu de toute variabilité et d'évolution, et moins il y aura compétence, mais également culture et connaissance. Par contre, si le travail, ou plus largement l'activité, se déploie sur un champ large, alors est offert un support pertinent pour développer ses compétences, c'est à dire son professionnalisme et soi. Si vous n'y  croyez pas, demandez aux enfants mexicains.

Miroir déformant

Le Centre d'Etudes et de Recherches sur l'Emploi et les Qualifications (CEREQ) vient de publier un bilan du DIF qui a la tonalité d'un constat de décès (voir ici). Selon les auteurs de l'étude, seuls 6 % des salariés ont utilisé leur DIF en 2009 et les chiffres 2010 seraient comparables. Un fiasco donc, loin des espoirs que la mesure avait fait naître. Passons sur l'approche scientifique qui consiste à comparer des chiffres et des espoirs et venons en au fond. Tout d'abord, le chiffre de 6 % est rapporté à l'ensemble des salariés. Or, moins d'un salarié sur deux suit une formation chaque année. Ce qui pourrait permettre de présenter les résultats quantitatifs en considérant que 15 % environ des salariés qui vont en formation le font dans le cadre du DIF. Par ailleurs, en 2010 on devrait approcher des 30 % d'entreprises dans lesquelles le DIF est utilisé. L'étude minore ce résultat en estimant que le nombre d'entreprises concernées semble stagner. Les auteurs ont-ils vu le tassement de l'activité de formation des entreprises en 2009 et 2010 ? Le CEREQ pointe également une faible durée moyenne de formation, égale à 23 heures. Mais les deux tiers des actions suvies dans le cadre du plan de formation ont une durée inférieure.Bref, une vision tellement réductrice et si peu mise en perspective qu'elle agit largement comme un miroir déformant.

Et surtout, vouloir comprendre l'impact d'un dispositif de formation en se basant sur l'exploitation des déclarations fiscales des entreprises, c'est considérer que tout chiffre est une réalité et qu'il suffit de la commenter pour formuler une vérité. En réalité, il faudrait partir du fait que plus de 600 000 salariés se sont formés dans le cadre du DIF et aller voir en quoi ces 15 % de salariés utilisant le dispositif pour accéder à la formation ont contribué, ou pas, à modifier les pratiques de formation. Il faudrait regarder les parcours mis en place par les entreprises, les catalogues, les actions innovantes et se poser quelques questions non réductibles à la statistique. Il faudrait également considérer que le DIF n'est pas forcément utile partout : dans nombre d'entreprises l'accès à la formation est suffisamment garanti pour que le DIF ne soit pas utilisé et il faudrait cesser de considérer que tout salarié a besoin de formation de même que la formation n'est pas le seul ni même le principal moyen de développer ses compétences. Bref, évitons de faire un bilan d'un dispositif en le comparant à ce qu'il n'est pas et essayons d'aller voir de plus près à quoi il ressemble.