Le droit à la schizophrénie

Les habitudes de recourir à la graphologie ou aux tests de personnalité ne se perdent pas. Vaine quête des entreprises : sécuriser le recrutement en tentant de maitriser tous les paramètres liés à l'humain. Comme d'une manière générale l'action en ressources humaines, la prise de décision en matière de recrutement est toujours probabiliste, assortie d'une prise de risque et d'un pari. Le droit du travail s'est saisi de la question de l'appréciation des capacités du salarié imposant que les informations demandées à un salarié présentent un lien direct et nécessaire avec l'emploi proposé. Ces dispositions concernent tant le recrutement (L. 1221-6) que l'évaluation en cours d'emploi (L. 1222-2). Cette nécessaire contextualisation nous rappelle qu'une personne n'est pas une totalité cohérente et que l'on peut être dans le cadre de son activité professionnelle autre que l'on est dans sa vie personnelle.

Dédoublement

On peut ainsi reconnaître au salarié un droit à la schizophrénie, c'est-à-dire à ne pas avoir dans le cadre de son activité professionnelle les comportements qu'il peut avoir dans son champ personnel. Si les étiquettes sont rassurantes, rappelons nous que ce qui caractérise fondamentalement l'humain est sa liberté, y compris celle d'être habité de contradictions. Le droit du travail peut avoir ce mérite de nous rappeler que la relation de travail n'est pas une relation globale mais une relation contractuelle limitée à une sphère spécifique. Comme indiqué déjà sur ce blog, l'employé de sécurité sociale Kafka était à la fois le même, et bien différent, de l'écrivain.

Rupture conventionnelle : le Quizz

La rupture conventionnelle du contrat de travail pose quelques questions, pas toujours exclusivement juridiques. En voici 6 :

- Quelle est la différence entre une rupture conventionnelle et une transaction ?

- Après l’homologation de la rupture conventionnelle, est-ce que le salarié est privé de tout recours contentieux ?

- Quel contrôle l’URSSAF peut-elle opérer sur la rupture conventionnelle ?

- Peut-on conclure une rupture conventionnelle en cours de procédure de licenciement (après l’entretien préalable par exemple et avant notification) ?

- Peut-on mettre une clause dans la rupture conventionnelle qui interdit aux parties de saisir les prud’hommes sur toute question concernant le contrat de travail après sa rupture ?

- Que peut faire l’employeur si un salarié souhaite conclure une rupture conventionnelle et réalise moins bien son travail pour forcer l’accord de l’employeur ?

Rupture du barrage de Malpasset (Var)  - 1959

Les réponses aux six questions dans le document ci-dessous.

Rupture conventionnelle - le Quizz.doc

Clause de mobilité et mutation discrétionnaire

La tentation peut être grande d'inclure dans le contrat de travail des clauses qui imposent par avance des obligations aux salariés. Par exemple, la clause de variation d'horaires ou la clause de mobilité. Dans deux décisions récentes, la Cour de cassation rappelle que de telles clauses ne constituent pas un blanc seing pour l'employeur. Dans la première affaire, une salariée travaille à Marseille. Elle a dans son contrat une clause prévoyant la possibilité de déplacements de longue durée. Au cours d'un congé parental à temps partiel, son employeur lui demande de venir effectuer une mission de longue durée sur Paris. Suite au refus de la salariée, il la licencie. Licenciement injustifié dit la Cour de cassation. Les juges doivent vérifier si la mise en oeuvre de la clause contractuelle ne portait pas une atteinte au droit de la salariée à une vie personnelle et familiale et si une telle atteinte pouvait être justifiée par la tâche à accomplir et était proportionnée au but recherché (Cass. soc., 14 octobre 2008, Stéphanie M. c/ Pricewaterhouse Coopers Développement SA). Une clause de mobilité, de même, ne confère pas à l'employeur un droit de mutation discrétionnaire : l'entreprise doit justifier l'intérêt de la mesure prise.

Mutation - Gwenael Gaudard

Dans une autre affaire, un "conducteur de chien" (autrement dit un vigile accompagné) avait dans son contrat une clause de mobilité horaire. Travaillant de nuit, il est affecté à un poste de jour qu'il refuse. Il est licencié. A tort dit la Cour de cassation : quel que soit le contenu du contrat de travail, le passage d'un horaire de jour à un horaire de nuit, ou l'inverse, est toujours une modification du contrat de travail qui suppose l'accord de l'intéressée (Cass. soc., 14 octobre 2008, Joël M. c/ISS Sécurité). Là encore, la clause du contrat est inefficace, preuve que l'on est pas toujours engagé par ce que l'on a signé.

Mutation - Marie-Claire Fernandez

Rupture conventionnelle : modèles

La rupture conventionnelle du contrat de travail permet de sécuriser le processus de rupture et d'éviter tout risque de contentieux ou presque. Le presque réside dans le fait que le salarié peut plaider le vice de consentement et tenter de démontrer que son accord lui a été extorqué. Pour totalement sécuriser le processus, il est conseillé :

- de tenir deux entretiens et d'acter dès le début de la procédure que l'on engage des discussions en vue de la rupture du contrat de travail ;

- de remettre au salarié une notice d'information sur ses droits afin qu'il puisse négocier en toute connaissance de cause (comme dans toute négociation, le processus de négociation doit être loyal et débute par une remise d'information pour que les parties soient placées sur un pied d'égalité) ;

- de signer une convention de rupture distincte du formulaire d'homologation. En effet, ce formulaire est incomplet et ne permet pas de régler toutes les questions posées par la rupture et la fin du contrat.

Faille de rupture - Séisme au Tibet le 14 novembre 2001

 

Enfin, est également joint un document pour acter le refus d'une entreprise d'engager une négociation en vue de la rupture négociée si telle n'est pas sa volonté. Ce qui permet de préserver l'avenir pour le cas où le salarié mettrait en balance sa motivation au travail et la conclusion d'une rupture conventionnelle avantageuse. Car en matière de rupture conventionnelle, il est bien évident que les pressions peuvent venir de l'une et de l'autre des parties.

DOCUMENTS A UTILISER LORS D'UNE RUPTURE CONVENTIONNELLE.doc

Représentativité

Il est de bon ton de critiquer la représentativité syndicale en avançant le faible taux de syndicalisation qui stagne depuis quelques années autour de 8 %, chiffre encore inférieur si l’on ne prend en compte que le seul secteur privé. Ce chiffre est d’ailleurs souvent comparé aux chiffres des pays nordiques dans lesquels le taux de syndicalisation avoisine les 80 %. Et d’en conclure le plus souvent que les syndicats ne représentent qu’eux-mêmes.

Pourtant, il faudrait constater que la loi ne se base pas sur le nombre d’adhérents pour établir la représentativité d’une organisation syndicale, mais sur les résultats obtenus lors des élections. La barre de la représentativité est fixée à 10 %, la majorité requise pour la validité d’un accord est de 30 % et la possibilité de s’opposer à un accord est assujettie au franchissement du seuil de 50 % des votes exprimés. Comme en matière politique, ce n’est pas le nombre d’adhérents qui fait la représentativité.

Armoiries du village Le Syndicat (Vosges) : village dont le tour est partout et le centre nulle part

Si l’on pousse d’ailleurs la comparaison, constatons que les syndicats en déshérence accueillent bien plus de militants que les partis politiques (800 000 pour la CFDT, 700 000 pour la CGT contre 300 000 environ pour l’UMP et 200 000 pour le PS) et que le taux de participation aux élections professionnelles, qui s’établit autour de 63 % en moyenne nationale et monte à 72 % lorsque des organisations syndicales sont présentes, est comparable au taux de participation aux élections municipales de 2008 (62 %) et aux élections législatives de 2007 (60 %), seule l’élection présidentielle faisant figure d’exception avec un taux de participation de 84 %.

Dans les systèmes de représentation tels qu’ils fonctionnent en France, les syndicats sont donc tout simplement dans la moyenne.

Travail à domicile

Le domicile du salarié est un lieu privé qui ne saurait être à la disposition de l'employeur. Les tribunaux font une application régulière de ce principe qui nous fournit une base précise pour trancher différents litiges. Deux viennent régulièrement devant le juge. Le premier concerne la possibilité même de travailler à domicile. Une telle possibilité ne peut que résulter d'un accord, tant pour décider d'utiliser le domicile privé comme lieu de travail, que pour décider que dorénavant le travail du salarié s'effectuera dans l'entreprise. Même en présence d'une clause de mobilité, dès lors qu'il est convenu qu'une partie du travail s'effectuera à domicile, il ne peut être revenu sur cette disposition que par accord (Cass. soc., 31 mai 2006, n° 04-43.592). Le télétravail doit ainsi être mis en oeuvre par accord avec le salarié et ne peut être supprimé que par accord avec le salarié.

André Breton  travaillant à domicile

Le deuxième litige concerne l'indemnisation par l'entreprise du coût de l'utilisation du domicile privé à titre professionnel. La Cour d'appel de Versailles, par un arrêt du 23 mai 2008, a décidé que la sujétion particulière qui incombe aux salariés d'utiliser, à défaut de locaux mis à leur disposition par leur employeur, une partie de leur domicile personnel pour les besoins de leur activité professionnelle, constitue des frais professionnels que l'employeur est dans l'obligation de leur rembourser sans qu'il puissent être imputés sur la rémunération due, à moins qu'il ait été contractuellement prévu qu'ils en conserveraient la charge moyennant le versement d'une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire et à la condition que la rémunération proprement dite du travail reste au moins égale au Smic. Selon les juges, le principe d'une indemnisation n'est donc pas discutable, l'entreprise pouvant seulement tenter de démontrer que le niveau de rémunération prend en compte cette indemnisation. En l'espèce, un accord collectif détaillant les éléments de la rémunération sans faire référence au domicile privée, l'entreprise était tenue de verser une somme supplémentaire aux salariés concernés. Il s'agissait en l'occurence de commerciaux qui effectuaient leur travail administratif à domicile, l'entreprise ne mettant pas de locaux à leur disposition pour les temps passés hors clientèle. Cette obligation d'utiliser en partie son domicile privé doit donc être considérée comme une sujétion qui ouvre droit à compensation.

 

Quelle est la finalité d'une entreprise ?

A cette question, le réflexe pavlovien est souvent de répondre : le profit. La vulgate libérale et la vulgate marxiste s’entendent d’ailleurs parfaitement sur ce point. Trop rapide évidemment. La finalité d’une entreprise est celle que ses dirigeants lui assignent. En 1990, Serge Kampf, patron de Cap Gémini, a soumis à son conseil d’administration la question de la finalité de l’entreprise en proposant quatre réponses, qui lui paraissaient les quatre réponses les plus probables pour un dirigeant : 1. L'indépendance, l'autonomie , 2. Le profit, la rentabilité ; 3. Le pouvoir, le leadership ; 4. La pérennité, la durée.

Florence Cariou - Le pouvoir

Il pensait que la réponse 1 viendrait en tête, et c’était la sienne. Mais les administrateurs ont majoritairement voté pour la réponse 3, souhaitant qu'avant tout l'entreprise soit leader sur son marché. L'autonomie et l'indépendance n'ont été placées qu'en seconde position.

La réponse 2 n’est venue qu’en troisième position et la réponse 4 en quatrième position. Selon l’intérêt que l’on porte à l’entreprise et à ses activités, selon la manière dont on envisage sa carrière professionnelle, selon ses valeurs et parfois sa situation du moment, il est évident que pour un dirigeant, la réponse à la question de la finalité de l’entreprise est rien moins qu’évidente et que la rentabilité est plus souvent un moyen qu’une fin.

Directeur, pas dirigeant

En matière de qualification, le juge ne s’estime lié ni par le contrat de travail, ni par les accords collectifs. Une décision du 18 juin 2008 de la Cour de cassation vient rappeler ce principe. Un accord d’entreprise avait qualifié de cadres dirigeants des directeurs de magasin, au regard des responsabilités liées à leur fonction. Un avenant à leur contrat de travail a été établi en ce sens.

Opérant un contrôle de la qualification, la Cour de cassation utilise les trois critères fournis par le Code du travail (Art. L. 3111-2) : la grande indépendance dans l’organisation de l’emploi du temps, l’habilitation à prendre des décisions de façon largement autonome et une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés de l’entreprise ou de l’établissement.

Le directeur d'usine - Jean-Noël Delalande

Pour rejeter la qualification de cadre dirigeant, la Cour de cassation a relevé que si le directeur de magasin avait la rémunération la plus élevée du magasin (coefficient 400) elle était loin des rémunérations les plus élevées de l’entreprise (coefficient 600) et que par ailleurs le directeur mettait en œuvre des politiques commerciales qu’il ne décidait pas et ne pouvait embaucher que dans le cadre de directives de la part de la direction générale. Dans ces conditions, indépendamment de l’accord collectif et du contrat de travail, elle ne pouvait que constater que le directeur de magasin n’était pas un cadre dirigeant. Rappelons que la Cour de cassation s’autorise le même contrôle en matière d’autonomie des salariés dans l’organisation de leur temps de travail pour vérifier la validité des forfaits jours. Pour le juge, l’apparence contractuelle ne résiste pas à la réalité.

Le temps des nomades

L'entreprise est implantée à Paris mais son siège social se trouve à Vancouver, au Canada. Les réunions au siège sont nombreuses et nombreux également les salariés qui font le trajet Paris-Vancouver, lequel s'ajoute à quelques autres trajets en Europe et au-delà. Lorsque les salariés se rendent à Vancouver, l'entreprise prend  des billets d'avion au départ de Paris le Dimanche, avec un retour le samedi, ce qui permet une semaine de travail complet au Canada.

Il y a quelques mois, des mouvements d'humeur se sont fait jour : les salariés considéraient que l'aller-retour pris sur le dimanche et le samedi revenait à leur enlever un week-end de repos. Ils auraient souhaité un départ lundi et un retour vendredi, ou bien une indemnisation pour ces jours de repos en moins. Question récurrente de la part des salariés nomades dont la situation d'errance régulière pose de manière permanente la question du temps de travail.

Mont Sinaï - Désert de l'errance

En droit, la solution nous est fournie par l'article L. 3121-4 du Code du travail : "Le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur les lieux d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif. Toutefois, s'il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l'objet d'une contrepartie soit sous forme de repos, soit financière."

Toute la question ici est donc de savoir si le  siège social à Vancouver peut être considéré comme un lieu habituel de travail. Pour l'entreprise oui, la nature des fonctions impliquant des passages réguliers par le siège. Dans ce cas, le salaire de la fonction indemnise déjà la sujétion représentée par les temps de trajet. Il en serait de même, par exemple, pour un responsable ressources humaines qui a en charge plusieurs établissements en France et qui s'y rend régulièrement : son temps de déplacement est habituel et ne donne pas lieu à contrepartie spécfique. Il en irait différemment pour un salarié dont les fonctions n'impliquent pas de se rendre régulièrement au siège social, mais qui exceptionnellement va y être envoyé pour participer à une réunion, une formation ou un séminaire interne. Dans ce cas, l'entreprise peut toujours préférer un départ le dimanche et un retour le samedi, mais elle devra indemniser le salarié pour ce temps pris sur son temps personnel de manière exceptionnelle et qui n'est donc pas déjà indemnisé par le salaire. Reste qu'à défaut d'accord, il appartient à l'employeur de fixer après consultation des représentants du personnel la valeur de ce temps de déplacement. Les salariés philosophes en déduiront que l'errance n'a pas de prix.

Deux poids, deux mesures

Les rapports sur la formation professionnelle se sont accumulés (IGAS, Sénat, Cour des comptes...), assortis de quelques campagnes de presse (Le Point notamment) pour pointer d'une part les insuffisances d'un système de formation professionnelle qui coûte plus de 25 Milliards d'euros et d'autre part pour pointer les frais de gestion excessifs des OPCA et le coût du paritarisme. Sur les 25 milliards, il a déjà été indiqué sur ce blog ce qu'il convient d'en penser : lorsque l'on additionne les coûts de formation des apprentis et des fonctionnaires, des salariés et des demandeurs d'emploi, lorsque l'on ajoute des coûts de rémunération, de fonctionnement et de gestion, rien de bien sérieux ne peut sortir d'une telle analyse ou plutôt d'un tel défaut d'analyse. Concernant les frais de gestion des OPCA, deux critiques sont récurrentes : d'une part leur montant est exessif et d'autre part ils servent à financer syndicat et patronat. Sans vouloir exonérer totalement les OPCA dont les pratiques gagneraient souvent à être plus transparentes, il convient tout de même d'apporter quelques précisions.

En premier lieu, le montant des frais de gestion est fixé par la loi : 9,9 % ou 11,9 % selon la taille des entreprises adhérentes. Le taux de retour vers les entreprises est donc de 90 % des fonds gérés. A ce sujet, il y a quelques années un hebdomadaire titrait : le scandale de la formation, 500 millions d'euros sont consacrés au fonctionnement des organismes paritaires (sur une collecte de 5 Milliards). Quelques pages plus loin, le même hebdomadaire indiquait : l'exemple d'une association bien gérée, les restos du coeur redistribuent 90 % des sommes reçues. Où comment manipuler l'information puisque dans les deux cas les frais de gestion sont de 10 %.

Le temps des cerises : deux poids deux mesures - Anne Penciolelli

Le procès fait aux OPCA est d'autant plus injuste que sur les 10 % des frais de gestion la majeure partie correspond à des actions d'information, de conseil, d'accompagnement, etc. qui bénéficient directement aux entreprises et aux salariés. Il s'agit de prestations en nature à côté des prestations en espèces constituées par les remboursements.

En ce domaine comme dans beaucoup d'autres, les effets d'annonce résistent peu à l'examen technique et attentif des situations.