La pression monte

C'est une entreprise américaine, mais pas sur que cela explique tout. Pour le salarié, c'était en tout cas une surprise. Dans le cadre d'un licenciement pour insuffisance professionnelle, ou défaut de résultats ou résultats insuffisants, le salarié se voit reprocher de ne pas s'être suffisamment occupé de ses compétences. L'entreprise mettant en ligne des ressources formatives multiples et demandant aux salariés de s'inscrire régulièrement dans des programmes de développement, elle constate que le salarié n'a pas fait la démarche. Pas d'auto-diagnostic sur les compétences à développer, pas d'inscription aux cursus proposés. Le manager ? son rôle n'est pas de prescrire mais de vérifier si les salariés se forment régulièrement, de les inciter à le faire si tel n'est pas le cas. Après quelques rappels, et tenant compte de résultats non probants (qui demeurent malgré tout le motif principal de la rupture), l'entreprise décide de prononcer le licenciement, la passivité du salarié quant à son développement professionnel venant à l'appui du manque de performance. 

Gérard BOGO - "O" PRESSION

Pour ceux qui s'en tiennent aux slogans publicitaires qui accompagnent la réforme (on est passé d'une obligation de payer à une obligation de former) ou à une lecture formelle du droit (l'employeur doit s'occuper du développement de compétences à travers les entretiens professionnels), cette affaire rappellera les fondamentaux : le contrat de travail est fait d'engagements, et donc de responsabilités, réciproques. A l'entreprise de fournir les moyens, au salarié de s'en saisir. Seul le salarié pouvant décider de se former effectivement, l'entreprise n'est tenue qu'à une obligation de moyens. Si ces moyens sont mis en oeuvre, la responsabilité change d'épaules et passe sur celles du salarié. Dans un pays où la culture de la décision descendante et de la hiérarchie pyramidale est fortement ancrée, cela laisse augurer d'autres surprises. 

A comme....ACTEUR

Le musicien compose, l'écrivain écrit, l'architecte dessine,

l'acteur lui il attend  (Jean Yanne)

Edgar Poe nous l’a appris avec la lettre volée, si l’on promène alentour un regard d’habitude, on ne voit rien. Lorsque nos représentations (par exemple : tout ce qui a été volé est dissimulé aux regards), prennent le pas sur l’observation, l’aveuglement est notre lot. Il faut toujours aller y voir de plus près.

 Approchons nous donc d’une évidence, d’un slogan récurrent de toute réforme de la formation : le salarié acteur de sa formation.

L’acteur est défini comme un protagoniste, celui qui joue un rôle dans une entreprise ou un événement. Il est dans l’action. Une autre manière de dire ce que l’on a constaté de longue date : l’individu n’est pas formé, il se forme. Acteur principal ou rien. Impliqué, actif, déterminé, parfait.

William sur scène

Mais dans une pièce de théâtre ou un film, quelle est la place de l’acteur ? Il n’a pas écrit le texte, il n’a pas rédigé le script, il est dirigé par le réalisateur ou le metteur en scène, il rejoue autant de fois qu’on le lui demande, sa marque ne s’imprime que dans l’interprétation sous réserve que la direction d’acteurs lui laisse un peu de latitude.

 Voici la véritable figure de l’acteur : celui qui est dirigé et fait ce qu’on lui demande. Il y a de la docilité dans l’acteur qui n’est pas vraiment le symbole du sujet autonome faisant usage de sa liberté.

 Ceux qui pensent qu’être acteur signifie être responsable, et donc libre (ou réciproquement : libre donc responsable) devraient s’interroger sur ce lapsus collectif qui fait qualifier d’acteurs les salariés, par ceux-là même qui n’aspirent à rien d’autre qu’à les diriger. Acteur ? Un langage de réalisateur.

Aptitude ou compétence

Il y a quelques années, en proie à une crise soudaine d'épilepsie, un conducteur a perdu le contrôle de son véhicule et percuté un abribus tuant des enfants qui attendaient là. Le lendemain, coup de fil d'un client, gérant d'un hippodrome :

"J'ai un jardinier qui est épileptique. Qu'est-ce que je peux faire ? je n'ai pas envie qu'il arrive la même histoire quand il est sur un tracteur ou qu'il manipule une tronçonneuse...

- tu l'envoies à la médecine du travail...

- et s'il est déclaré apte...

- et bien il est apte et tu le laisses travailler".

Il y a quelques mois, courriers reçus par une société qui assure des transports scolaires en zone rurale et qui emploie des retraités pour ces activités à temps très partiel. Des parents se plaignent de chauffeurs trop vieux. Le RH m'appelle :

"Je leur réponds quoi aux parents qui me disent qu'ils ont peur que les chauffeurs n'aient plus les réflexes nécessaires ? 

- que les chauffeurs sont compétents et aptes médicalement et que l'âge on s'en fout...

- T'es marrant toi, je vais te les envoyer, tu verras si c'est si facile...".

Man Ray - Suicide - 1930

Les évènements à forte dimension émotionnelle ne sont jamais les meilleurs moments pour prendre des décisions. C'est vrai pour les lois de circonstances, rarement utiles et encore moins souvent efficaces, et c'est vrai aussi pour les mesures de sécurité décidées dans l'urgence et au cas par cas, ce qui en limite la portée et l'efficience. Le crash de l'A320 de la germanwings, comme tout évènement de ce genre, conduit à perdre de vue l'essentiel, que le droit du travail nous rappelle : si l'appréciation des compétences est du ressort de l'employeur, l'appréciation de l'aptitude relève, pour des raisons à la fois de légitimité et de confidentialité, du médecin. Un employeur n'a pas à être informé sur la santé physique et mentale des salariés. Seul le médecin peut l'être et il est de sa responsabilité d'en tirer des conséquences sur l'aptitude professionnelle. Exiger de l'employeur qu'il s'assure, par divers moyens, de la santé mentale de ses salariés, c'est la porte ouverte à tout, et surtout à n'importe quoi. 

Politique d'entreprise et CPF

Le compte personnel de formation est un droit du salarié, c'est entendu. Mais si l'on souhaite que le dispositif fonctionne, mieux vaudrait ne pas retomber dans les débats qui ont précipité l'échec du DIF, à savoir tenter d'en faire un droit exclusif de toute articulation avec les politiques d'entreprise. C'est au contraire s'il parvient à s'établir sur des intérêts partagés que le CPF aura quelques chances de succès. Comme Valls, le CPF doit aimer l'entreprise pour réussir. 

Qu’est-ce que le droit d’initiative du salarié ?

C’est le droit de présenter des demandes à l’employeur et d’avoir réponse. Mais le salarié dispose également d’un droit de décision non conditionné par l’accord de l’employeur lorsque la formation est suivie en dehors du temps de travail.

L’employeur peut-il prendre l’initiative de proposer aux salariés des formations à suivre dans le cadre du CPF ?

Oui. L’employeur peut mettre en place une offre de formations éligibles aux CPF qu’il peut proposer aux salariés qui restent libre d’accepter ou pas ces propositions. Le refus du salarié n’est jamais fautif.

Oh, Manuel, comme j'aime l'entreprise

L’employeur peut-il proposer des formations qui relèvent du plan de formation ?

Oui, il est possible d’articuler le CPF et le plan de formation. Il faut rappeler que l’employeur a l’obligation d’adapter les salariés, de préserver leur employabilité mais qu’il peut le faire par différents moyens : évolution du contenu du poste, accompagnement, analyse de pratiques, retours d’expériences, travail collaboratif, etc. Il peut donc proposer aux salariés des formations correspondant aux fonctions occupée à suivre en tout ou partie dans le cadre du CPF.

Pour quelles raisons un salarié accepterait-il des formations  qui peuvent être inscrites dans le plan de formation ?

L’entreprise peut mettre en place différentes types d’incitations : organiser les formations pendant le temps de travail, proposer des formations de plus longue durée que le strict nécessaire, abonder les heures apportées par le salarié,  reconnaître les compétences acquises par le salarié, accompagner la formation d’une évolution, etc.

Et si le salarié refuse ?

L’employeur pourra soit  utiliser d’autres moyens de professionnalisation que la formation, soit proposer une formation différente, suffisante par rapport au besoin.

Pour les salariés qui n’ont pas d’intérêt pour la formation, le CPF est-il monétisable ?

Non. Le CPF ne peut être utilisé que pour suivre une formation. Il ne se traduit jamais par une somme d’argent remise au salarié. Par contre, une entreprise peut mettre en place diverses formes d’incitations, y compris financières, pour susciter l’appétit de formation et l’utilisation du CPF.

Une entreprise pourrait-elle n’avoir aucune politique de CPF ?

Oui, l’entreprise peut s’en tenir à ses obligations dans le cadre du plan et ne pas prendre d’initiative sur le CPF, s’en tenant à gérer les demandes des salariés…s’il y en a.

Que peut faire un salarié dont l’entreprise est passive en matière de formation ?

Contrairement au DIF qui ne lui offrait aucune solution dans un tel cas, le CPF lui permet de se former sur son temps personnel sans accord ni participation de l’entreprise.

Le changement, c'est maintenant

Je pensai que le schéma avait disparu de la circulation après sa publication dans le Canard Enchaîné qui rapportait les méthodes de formation des managers d'un grand groupe. Le changement était présenté comme un deuil qu'une communication adaptée fera passer d'un déni à l'adhésion. L'ineptie d'un tel schéma comme mode explicatif des comportements aurait pu sauter aux yeux de chacun sans effort. Que nenni ! voilà qu'il ressurgit dans les supports de formation des managers d'un autre grand groupe.

C'est le schéma avec lequel vous avez toujours raison, clé sans doute de son succès. Jugez-vous même : vous annoncez un changement à un salarié, or le nouveau projet, la nouvelle organisation est une ineptie. Il vous exprime son opposition. C'est le déni de la première étape du deuil. Ensuite, devant votre sourire narquois de celui qui sait  à quoi s'en tenir, il se mettra en colère. Et vous penserez : "Etape 2". Devant l'absence totale de prise en compte de son opinion, il déprimera "étape 3". Puis, lassé de se battre contre des moulins, il capitulera "Etape 4". Et vous aurez managé le changement de main de maître. Cela s'appelle la prophétie autoréalisatrice, mais il n'est pas besoin d'être prophète pour se dire que se dire que si l'on se met à manager le deuil, il ne faut pas s'étonner que les gens se tuent au travail.

C'est permis

La salariée et son avocat pensaient sans doute que la protectrice Chambre sociale remettrait au pas ces juges de la Cour d'appel manifestement intoxiqués par la petite musique libérale. Enfin, quoi ! c'est à l'employeur de former les salariés et il n'est pas question de remettre sur ceux-ci la charge de l'obligation. C'est ce que nous dit le Code du travail qui oblige l'employeur à adapter le salarié à l'évolution de son poste de travail. En l'espèce, l'entreprise qui a recruté une salariée en qualité d'ingénieur commercial en prévoyant qu'elle aurait une voiture de fonction dès qu'elle obtiendrait le permis de conduire dont elle était dépourvue, peut la licencier pour motif disciplinaire quelques mois plus tard en l'absence de toute démarche de sa part pour obtenir le permis. La Cour de cassation le dit explicitement : il est possible de mettre à la charge du salarié lors de la conclusion du contrat une obligation de se former sur son temps personnel et à ses frais. Négocier le permis, c'était donc permis.

Sans permis

Si à première vue la décision de la Cour de cassation peut surprendre, elle trouve à la réflexion deux explications. La première est que la salariée a qualité d'ingénieur commercial. Compte tenu du niveau de qualification, et sans doute de rémunération, les tribunaux ne considèrent pas comme illégitime que le contrat de travail comporte une obligation particulière. La seconde explication est qu'en réalité l'article L. 6321-2 vise l'adaptation au poste de travail, c'est à dire la situation d'un salarié déjà recruté dont le poste évolue. Ici, il s'agit d'une personne qui candidate à un emploi pour lequel elle ne remplit pas les conditions, que l'employeur embauche malgré tout en lui laissant un délai pour remplir ces conditions. On regrettera donc la formule des juges : ce n'est pas l'obligation d'adaptation qui peut être négociée lors de la conclusion du contrat, mais le fait que le salarié assume à ses frais  le coût de formation nécessaire à l'obtention des compétences requises. les conditions exigées à l'embauche ne relevant pas d'une adaptation mais constituant des exigences préalables à l'embauche. Sous ces réserves là, on sait dorénavant que négocier c'est permis.

Cass. Soc 10 juillet 2013.pdf

Vite et bien

La route vous tend les bras, les nuages vous accompagnent, vous glissez dans l'air, l'asphalte est un guide bienveillant, vous vivez un instant de paix, vous vous dîtes que si tout était à refaire, vous referiez tout, votre vie ressemble à ce long sillon noir qui s'éclaire comme votre visage. Et soudain comme le flash qui vous rappelle que d'aucuns se préoccupent de conscieusement ruiner tout espace poétique. Dans le monde qui vous a rattrapé, c'est un excès de vitesse,  dans celui dans lequel vous étiez, c'était une pause délicate. Ces gens là ne savent pas vivre.

Et comme lorsque l'on ne sait pas vivre on met un prix sur toute chose, il va falloir payer ce moment de poésie sous la forme d'une amende. Sauf......sauf si vous êtes salarié et que le moment de grâce a surgi au cours d'un trajet entre deux clients dans un véhicule appartenant à votre entreprise. Car alors, impossible pour l'employeur de demander au salarié le remboursement de l'amende. C'est ce que vient de rappeler, le 17 avril dernier, la Cour de cassation, en application du principe selon lequel un salarié n'engage jamais sa responsabilité vis-à-vis de l'employeur, sauf faute lourde. Et rêver en ligne droite, n'est pas une faute lourde, nous n'en sommes pas encore là.

Mais que l'impunité ne vous conduise pas à prendre trop de vitesse, il y a tant à voir sur les bords des routes.

 

Cour de cassation 17 avril 2013.pdf

Des mots pour le dire

Ce petit bonhomme d'à peine plus de deux ans prononce parfois des mots que je ne lui connais pas, que nous n'avons pas forcément prononcé devant lui, qui viennent d'on ne sait où, d'on ne sait qui. Lorsque je lui fais une demande qu'il ne comprend pas ou pour laquelle il n'a pas de réponse, il me regarde et dit : "Je sais pas" et espère que ces mots se transforment en question et lui apportent la réponse. Et lorsqu'un évènement ou une situation l'effraie, il vient tout aussi spontanément dire : "J'ai peur". Et commence à se rassurer en le disant. J'aime ces phrases qui vont de manière directe et simple à ce qui est pensé ou ressenti.

Mais je me dis que ce que spontanément un enfant exprime pour faire face à des situations qu'il ne maîtrise pas, fait rarement partie du vocabulaire professionnel. J'ai peu de souvenirs de salariés rencontrés dans les organisations qui m'aient dit très librement qu'ils ne savaient pas et encore moins qui aient exprimé une peur face à une situation, une demande ou une activité. Est-ce à dire que l'ignorance et la crainte n'existent pas au travail ? il suffit de regarder autour de soi. Reste donc la censure personnelle, la perte de contact avec ses pensées et ses émotions, et la pièce de théâtre que l'on joue avec plus ou moins de bonheur. Il est vrai que pour pouvoir librement s'exprimer, il faut être en confiance. Souhaitons qu'elle ne vienne pas à manquer à  ce petit bonhomme, qu'il puisse ainsi préserver les mots pour le dire.

Travailler ne suffit pas

Certaines représentations sont tenaces, et qu'elles soient fausses ne paraît avoir aucune importance : elles sont tellement établies qu'elles sont tenues pour évidence et ne soulèvent guère de question. Ainsi de la formation en alternance : à l'école on se forme, en entreprise on travaille. En formation on acquiert la connaissance, la théorie, dans l'entreprise on met en oeuvre, on pratique. Sauf que cette représentation binaire des rapports entre école et entreprise est doublement erronnée. D'abord parce que se former c'est du travail, et si l'on veut se former, il vaut mieux travailler. Ensuite parce que le travail est formateur, dans certaines conditions, celles qui rendent possible l'apprentissage.

Georges Mazilu - Le peintre et l'apprenti - 2004

Pour avoir oublié que dans l'apprentissage, l'entreprise est un lieu de formation, et pas simplement de travail, EDF a vu le juge requalifier un contrat d'apprentissage en CDI de droit commun. L'entreprise avait eu le tort de se contenter de mettre l'apprenti en situation de travail, sans l'organiser de telle manière que l'apprenti bénéficie d'une formation professionnelle complète, selon les termes du code du travail. Car tel est bien le coeur de la formation en alternance : être organisée à partir d'un travail dont le contenu et les modalités sont organisées de telle manière que le salarié bénéficie d'une réelle formation dans l'entreprise. Merci au juge de nous rappeler qu'en formation on travaille, et qu'en entreprise on se forme.

Cour de cassation - 12 Février 2013.pdf

Eloignez-vous !

On habite où l'on veut, ou bien où l'on peut. Etre salarié ne change rien à l'affaire. Les tribunaux ont toujours garanti la liberté du salarié de fixer son domicile où il l'entend, limitant les clauses de résidence à l'existence de conditions objectives et impératives. De ce fait, un salarié peut s'éloigner de son lieu de travail, et puis s'en éloigner encore. Le temps de trajet, conséquence de son choix, est son problème. Mais pas le coût du trajet, qui est aussi celui de l'entreprise.  En effet, depuis la loi du 20 décembre 2008, l'article L 3261-2 du Code du travail oblige l'employeur à prendre en charge 50 % du coût de l'abonnement aux transports publics. L'éloignement du salarié entraîne donc un surcoût pour l'employeur, jugé trop élevé pour une entreprise qui refusa de prendre en charge les 50 % règlementaires au motif que c'était par convenance personnelle que le salarié s'était éloigné. Comme si les convenances personnelles ne devaient pas intervenir dans le choix d'un domicile personnel. Le juge ne pouvait que censurer, et c'est ce qu'il fît.

En effet, les dispositions du code du travail visent le coût du déplacement entre la résidence habituelle et le lieu de travail, sans fixer aucune condition relative à la distance géographique. Dès lors, quel que soit le lieu choisi par le salarié, le coût de 50 % du transport collectif s'impose à l'employeur (Cass. Soc, 12 décembre 2012). Voilà qui encouragera peut être quelques salariés à aller voir ailleur si l'herbe est plus verte, car l'éloignement des métropoles est encore le meilleur levier pour faire baisser le coût de l'immobilier, et si en plus l'entreprise participe aux coûts supplémentaires de trajet, il est possible au final d'être gagnant dans l'affaire. A vos indicateurs de chemins de fer !

Cass Soc 12 décembre 2012 Frais de transport.pdf

Le prix de la faute

Le salarié n'a pas été très rigoureux : il a utilisé les outils informatiques du cabinet d'expertise comptable à son profit, ou plus exactement pour rendre service à un ami. Plus quelques autres manquements que l'employeur n'a guère appréciés. Résultat : licenciement pour faute lourde et prélèvement d'un dédit formation sur les sommes restant dues. Le salarié obtient de la Cour d'appel la requalification en faute grave, en l'absence de toute intention de nuire. La Cour de cassation en conclut dès lors qu'il n'est pas possible de faire payer le dédit-formation, la décision de licencier relevant de l'employeur et non du salarié. Alors que plusieurs Cours d'appel avaient des positions inverses, la Cour de cassation estime donc que la faute grave ne permet pas de réclamer le paiement d'un dédit-formation qui n'entre  pas dans le prix à payer pour la faute.

Jean Béraud - Après la faute - 1890

Les clauses de dédit sont assujetties à quatre conditions : un accord écrit avant le début de la formation, une durée raisonnable au regard de la formation suivie, un engagement du salarié limité aux dépenses réelles de l'entreprise et un support de ces dépenses par l'employeur, ce qui suppose qu'il dépense plus en formation que son obligation légale et qu'il n'ait pas déjà été remboursé par son OPCA ou tout autre financeur. Il faut ajouter une cinquième condition, le fait que le salarié quitte volontairement l'entreprise, ce qui n'est pas le cas lorsqu'il commet une faute grave. Certains y verront un moyen facile d'échapper au paiement d'un dédit formation en ayant un comportement que l'employeur ne peut tolérer sans pouvoir pour autant rapporter la preuve que ce comportement est du à la volonté d'éviter le paiement en ne démissionant pas (la preuve d'une volonté en ce sens  permettrait en effet de retenir la qualification de faute lourde - comportement ayant pour objet de nuire à l'employeur en vue d'échapper à une obligation - et de réclamer des dommages et intérêts). Ils n'auront pas tort mais ce sera le prix à payer par ceux qui estiment que l'utilisation de la contrainte juridique est un bon moyen de fidélisation des salariés.

Cour Cassation - Dédit Formation.pdf

Chapitre 4 Dans lequel l'incompétence est une mesure à quatre temps

Tout le contentieux de l’incompétence s’organise autour de quatre questions auxquelles l’entreprise doit apporter réponse :

Le travail du salarié est-il insuffisant ?

L’entreprise peut prescrire au salarié un  résultat à atteindre et des procédures ou des comportements à respecter dans le cadre des activités exercées pour atteindre ce résultat. Elle doit donc évaluer le travail et caractériser l’insuffisance : par rapport aux objectifs fixés, par rapport aux autres salariés, par rapport au salarié lui-même sur une période antérieure, par rapport à des normes professionnelles, des consignes internes, etc.

Le contexte permettait-il d’atteindre les objectifs ?

L’entreprise doit vérifier que le contexte externe permettait d’atteindre les objectifs fixés ce qui revient à vérifier que ce contexte a bien été pris en compte lors de la détermination des objectifs et qu’il n’a pas évolué négativement au cours de la période de référence.

Jan Van Kessel - Les quatre éléments

L’entreprise a-t-elle favorisé l’atteinte du résultat ?

Un salarié ne travaille jamais seul. Il intervient au sein d’une organisation. Il appartient à celle-ci de favoriser au plan collectif les résultats qu’elle demande au plan individuel. Autrement dit, il est impossible d’évaluer le travail d’un salarié sans évaluer en même temps l’organisation dans laquelle il travaille.

Le salarié avait-il les capacités pour exercer ses activités ?

Dernière question : l’entreprise a-t-elle correctement conduit le diagnostic sur les capacités du salarié et un éventuel besoin de professionnalisation (entretien professionnel) et quels sont les moyens qu’elle a mis en œuvre pour professionnaliser le salarié et lui permettre d’exercer correctement ses activités si le diagnostic a révélé un besoin.

Si la réponse à ces 4 questions est positive, l’incompétence du salarié est juridiquement établie puisque aucune autre cause n’a pu être trouvée au résultat insuffisant.

Une proposition

Peut-on suggérer à un salarié de démissionner ? est-ce du chantage, ou une proposition, que de lui recommander de démissionner avant que ne soit engagée à son encontre une procédure de licenciement pour faute grave ?

Lorsque la Cour de cassation veut apprécier la validité d'une volonté, nécessaire ici à la validité de la démission, elle utilise deux critères : le délai de réflexion et la capacité de la personne à prendre la mesure de la situation. Dans une décision datée du 25 mai 2011, la Cour de cassation estime qu'un délai de 5 jours, après avoir reçu la proposition écrite de la part de l'employeur de démissionner, et le fait que le salarié était cadre et avait pu s'informer librement sur les conséquences de la démission, permettait de valider l'expression d'une libre volonté. Le repentir tardif, cinq semaines après avoir démissionné, n'est donc pas valable. La suggestion de l'employeur était  bien une proposition et non du chantage.

Watteau - La proposition embarassante - 1716

On peut trouver dans cette décision une consécration heureuse : celle qui consiste à penser que la subordination juridique existant dans le contrat de travail ne fait pas du salarié un incapable dépourvu de faculté de jugement, d'autonomie et de responsabilité, tout soumis qu'il serait à l'autorité de l'employeur. Cette consécration du salarié comme personne adulte et responsable, tout en posant des conditions à la validité du consentement, constitue une reconnaissance de la personne du salarié en tant qu'individu et non comme simple sujet.

Mais si tel est le cas, alors on comprend mal pourquoi la Cour de cassation estime que dès lors qu'il y a risque de licenciement, le recours à la rupture conventionnelle doit être écarté du fait d'un contexte litigieux. Que les parties veuillent sortir d'un litige annoncé par un accord plutôt que de se livrer au simulacre du licenciement avec transaction ou au  contentieux pourrait au contraire être considéré comme une manière intelligente de traiter l'affaire. Et les conditions de la protection du salarié sont remplies : délai de réflexion, délai d'homologation et contrôle de la DIRECCTE, possibilité de se faire assiter et recours éventuel en cas de dol. Si les juges étaient logiques, ils n'interdiraient pas à un salarié susceptible de démissionner valablement la possibiltié de conclure un accord de rupture plus respectueux de ses droits.

Cass. soc. 25 mai 2011 - Démission suggérée.pdf

Une autonomie qui fait peur

Cela aurait pu passer pour ces petites mesquineries inutiles qui font des ravages auprès des salariés. Peut être est-ce de l'ignorance. Plus vraisemblablement il s'agit d'une résistance culturelle au dépassement du management par le contrôle et la défiance. De quoi s'agit-il ? de deux situations rapportées par des salariés au forfait en jours. Dans le premier cas, le salarié s'absente une large partie de l'après-midi pour un rendez-vous personnel. Surprise de constater que l'entreprise a retenu une demi-journée de congés payés. Dans le second cas, surprise également après un arrêt maladie : l'entreprise a proratisé les jours de RTT. Dans les deux cas, d'une part l'erreur juridique est manifeste et d'autre part apparaît la difficulté à intégrer véritablement l'autonomie du salarié qui bénéficie d'une durée du travail en jours. Comme le bon passant qui donne une pièce au clochard en lui recommandant, voire en lui faisant promettre, de ne pas s'en servir pour boire, les organisations mettent en place des forfaits jours en déniant au salarié le droit d'utiliser l'autonomie que la loi, et leur statut, leur reconnaît.

Yves Tanguy - Il faisait ce qu'il voulait - 1937

Pourquoi erreurs ? dans le premier cas parce que le salarié au forfait en jours fixe ses horaires lui-même, qu'il ne peut plus être géré par les horaires mais uniquement par la charge de travail et qu'un rendez-vous personnel dans la journée est une affaire....personnelle. Dans le second cas, parce que les jours de RTT ne sont la contrepartie du travail que pour les salariés qui travaillent plus de 35 heures par semaines et qui récupèrent des jours de RTT. S'ils ne travaillent pas certains jours, les RTT sont proratisées. Ce mécanisme ne peut s'appliquer à des salariés en forfait en jours pour lesquels les jours de RTT ne constituent pas une récupération mais sont tout simplement des jours qui ne peuvent être travaillés en vertu du forfait conclu : si le salarié doit travailler 218 jours, il ne doit pas travailler pendant 147 jours (104 week-ends, 25 congés payés, 11 jours fériés et 7 jours de RTT). Une absence pour maladie n'impacte que les jours travaillés et n'a strictement aucune incidence sur des jours de RTT qui ne sont pas de la récupération. Au-delà de l'erreur, on mesure la difficulté conceptuelle à intégrer le mécanisme du forfait en jours. Les entreprises devraient d'ailleurs raisonner en jours positifs et non négatifs : le problème n'est pas les jours de RTT mais le fait que le salarié doit 218 jours de travail qu'il doit positionner dans l'année, ce qui est tout à fait différent du fait d'aller tous les jours au travail, sauf les jours de congés, fériés ou RTT. Mais constatons le de nouveau, cette incapacité à prendre en compte la nature même du forfait en jours et l'autonomie qui en résulte n'est que la traduction d'un management à l'ancienne qui se paie davantage de mots que de pratiques.

Ouvrir les yeux

En ces périodes de production industrielle des licenciements pour motif économique, il est permis de s’interroger sur une formule récurrente utilisée par la Cour de cassation en matière d’obligation de rechercher un reclassement avant de procéder au licenciement. Selon les juges, l’employeur doit proposer au salarié tout emploi disponible, dans la même catégorie ou dans une catégorie inférieure. Dans l’esprit du juge, il n’est même pas envisagé que le reclassement puisse s’effectuer sur une qualification supérieure. Belle méconnaissance de la réalité de l’emploi en France : nombre de salariés occupent aujourd’hui des emplois qui sont de qualification inférieure à leur qualification personnelle. En d’autres termes, nombre de salariés sont en capacité d’effectuer des activités d’un niveau supérieur à celles qu’ils exercent.

Chirico - Le cerveau de l'enfant -

Le réveil du cerveau de l'enfant - Photographie parue dans l'Almanach Surréaliste du demi-siècle

Comme le mystérieux personnage du tableau de Chirico, les juges devraient ouvrir les yeux sur le monde tel qu’il est et considérer que lorsqu’un salarié est licencié pour motif économique, l’obligation de reclassement fait disparaître les frontières de la qualification contractuelle et impose à l’entreprise de prendre en compte la qualification personnelle du salarié, assumant ainsi le fait qu’elle a recruté en surqualification. Le réveil à la prochaine décision de la Cour de cassation ?

Pouvoir non arbitraire

Le pouvoir de direction est inhérent à la nature même du contrat de travail et au rapport entre employeur et salarié. Comment définir autrement le rapport de subordination que par la possibilité pour l’employeur de fixer les résultats à atteindre par le salarié et les moyens à utiliser pour ce faire ? La qualité même d’employeur est définie par le pouvoir de direction : le travail salarié est juridiquement avant tout un travail prescrit.

Mais le dirigeant ne doit pas confondre pouvoir de direction et arbitraire. Le droit fixe un cadre de référence pour les pratiques manageriales qui ne sauraient relever du seul libre arbitre des dirigeants. Le pouvoir de direction n’est pas le pouvoir de tout faire sans condition.

 

Hamed Ouattara - Arbitraire

C’est ce que vient de  rappeler la Cour de cassation dans une décision du 4 février 2009 : une entreprise refusait des tickets restaurants à une catégorie de salariés au motif que leurs horaires leur permettait de rentrer chez eux. La Cour constate que des salariés ayant les mêmes horaires bénéficient, eux, des tickets restaurants. Elle décide donc d’imposer à l’employeur de délivrer des tickets restaurant à tous les salariés, le motif avancé ne pouvant être retenu comme valide.

On peut retenir de cette décision que l’employeur peut être tenu de justifier ses décisions et que l’Etat de droit n’est pas de droit divin. Pour le dire plus directement, l’employeur fait sa loi sous le contrôle du juge qui a nécessairement le dernier mot.

Le droit à la schizophrénie

Les habitudes de recourir à la graphologie ou aux tests de personnalité ne se perdent pas. Vaine quête des entreprises : sécuriser le recrutement en tentant de maitriser tous les paramètres liés à l'humain. Comme d'une manière générale l'action en ressources humaines, la prise de décision en matière de recrutement est toujours probabiliste, assortie d'une prise de risque et d'un pari. Le droit du travail s'est saisi de la question de l'appréciation des capacités du salarié imposant que les informations demandées à un salarié présentent un lien direct et nécessaire avec l'emploi proposé. Ces dispositions concernent tant le recrutement (L. 1221-6) que l'évaluation en cours d'emploi (L. 1222-2). Cette nécessaire contextualisation nous rappelle qu'une personne n'est pas une totalité cohérente et que l'on peut être dans le cadre de son activité professionnelle autre que l'on est dans sa vie personnelle.

Dédoublement

On peut ainsi reconnaître au salarié un droit à la schizophrénie, c'est-à-dire à ne pas avoir dans le cadre de son activité professionnelle les comportements qu'il peut avoir dans son champ personnel. Si les étiquettes sont rassurantes, rappelons nous que ce qui caractérise fondamentalement l'humain est sa liberté, y compris celle d'être habité de contradictions. Le droit du travail peut avoir ce mérite de nous rappeler que la relation de travail n'est pas une relation globale mais une relation contractuelle limitée à une sphère spécifique. Comme indiqué déjà sur ce blog, l'employé de sécurité sociale Kafka était à la fois le même, et bien différent, de l'écrivain.

Travail à domicile

Le domicile du salarié est un lieu privé qui ne saurait être à la disposition de l'employeur. Les tribunaux font une application régulière de ce principe qui nous fournit une base précise pour trancher différents litiges. Deux viennent régulièrement devant le juge. Le premier concerne la possibilité même de travailler à domicile. Une telle possibilité ne peut que résulter d'un accord, tant pour décider d'utiliser le domicile privé comme lieu de travail, que pour décider que dorénavant le travail du salarié s'effectuera dans l'entreprise. Même en présence d'une clause de mobilité, dès lors qu'il est convenu qu'une partie du travail s'effectuera à domicile, il ne peut être revenu sur cette disposition que par accord (Cass. soc., 31 mai 2006, n° 04-43.592). Le télétravail doit ainsi être mis en oeuvre par accord avec le salarié et ne peut être supprimé que par accord avec le salarié.

André Breton  travaillant à domicile

Le deuxième litige concerne l'indemnisation par l'entreprise du coût de l'utilisation du domicile privé à titre professionnel. La Cour d'appel de Versailles, par un arrêt du 23 mai 2008, a décidé que la sujétion particulière qui incombe aux salariés d'utiliser, à défaut de locaux mis à leur disposition par leur employeur, une partie de leur domicile personnel pour les besoins de leur activité professionnelle, constitue des frais professionnels que l'employeur est dans l'obligation de leur rembourser sans qu'il puissent être imputés sur la rémunération due, à moins qu'il ait été contractuellement prévu qu'ils en conserveraient la charge moyennant le versement d'une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire et à la condition que la rémunération proprement dite du travail reste au moins égale au Smic. Selon les juges, le principe d'une indemnisation n'est donc pas discutable, l'entreprise pouvant seulement tenter de démontrer que le niveau de rémunération prend en compte cette indemnisation. En l'espèce, un accord collectif détaillant les éléments de la rémunération sans faire référence au domicile privée, l'entreprise était tenue de verser une somme supplémentaire aux salariés concernés. Il s'agissait en l'occurence de commerciaux qui effectuaient leur travail administratif à domicile, l'entreprise ne mettant pas de locaux à leur disposition pour les temps passés hors clientèle. Cette obligation d'utiliser en partie son domicile privé doit donc être considérée comme une sujétion qui ouvre droit à compensation.

 

Nullité et réintégration

Quelle est la différence entre un licenciement bâclé et dépourvu de motif, et un licenciement régulier sur le fond et sur la forme ? le coût. Notre droit traduit en effet par le versement de dommages et intérêts le non-respect des règles sans donner au salarié la possibilité d’imposer la poursuite du contrat de travail rompu de manière injustifiée. Ce qui peut se traduire par l’adage : tout employeur prêt à y mettre le prix peut se séparer de n’importe quel salarié.

Ce principe souffre toutefois une exception en cas de nullité du licenciement. Dans un tel cas, le salarié a le choix entre l’indemnisation et la réintégration dans l’entreprise que le juge peut imposer.

Christian Balbine - Les âmes mortes, réintégration - 2006

La nullité ne se présume pas. Elle intervient uniquement dans les cas prévus par la loi. Le salarié pourra obtenir la nullité d’un licenciement en cas de plan de sauvegarde de l’emploi nul, en cas de licenciement pendant un congé maternité ou un congé pour accident du travail ou maladie professionnelle, en cas de harcèlement moral (licenciement de la victime ou de l’auteur de la dénonciation des faits plutôt que du coupable), en cas de licenciement non autorisé d’un salarié protégé ou encore en cas de licenciement discriminatoire comme vient de la juger la Cour de cassation (Cass. Soc., 9 juillet 2008, n° 07-41.845) précisant que l’obligation de réintégration s’impose à l’entreprise et non au groupe. D’où la multiplication de contentieux qui visent à démontrer que la réalité du motif est une discrimination (âge, sexe, opinions, race, nationalité, mœurs, état de santé, handicap…) plutôt que de contester le motif allégué.

Le juge et le salarié reclassé

La formule n’est pas nouvelle, elle figure dans des dizaines de décision de la Cour de cassation, comme dans celle du 24 juin 2008 (Cass. Soc., 24 juin 2008, n° 06-45.870) : l’employeur doit proposer aux salariés dont le licenciement économique est envisagé tous les emplois disponibles de la même catégorie ou, à défaut, d’une catégorie inférieure. Les juges considèrent que le salarié est reclassable à son niveau ou à un niveau moindre, prix à payer pour la sauvegarde de l’emploi.

La main du juge

N’est jamais abordée par les juges, la question du reclassement non pas à minima mais à maxima : le salarié est reclassé sur un emploi de niveau supérieur à celui qu’il occupe parce que cet emploi est disponible. Le jeune thésard dont on supprime le poste de veilleur de nuit qu’il occupait à titre alimentaire peut être reclassé dans le cadre des recrutements d’ingénieurs de l’entreprise.

Manifestement les juges n’ont pas tout à fait pris conscience que nombre de salariés ont une qualification personnelle supérieure à l’emploi occupé et qu’une approche du reclassement en terme de compétences serait plus réaliste qu'en terme de seule qualification contractuelle. Le fait que le Code du travail impose à l'employeur de prendre en compte la qualification acquise après le licenciement dans le cadre de la priorité de préembauche aurait pourtant pu fournir un appui pour calibrer l'obligation de reclassement à tous les emplois que le salarié est en capacité d'occuper, quel que soit leur positionnement hiérarchique.