Licenciements boursiers

L'expression revient fréquemment sous la plume des journalistes et parfois des responsables politiques. Les licenciements boursiers sont ceux auxquels il est procédé pour accroître les profits de l'entreprise au détriment de l'emploi et des salariés. Ces licenciements correspondent à l'exigence de l'actionnaire qui veut obtenir 15 % de rentabilité sur le capital investi au mépris d'un marché qui croît péniblement de 5 % par an, obligeant les dirigeants à réaliser des opérations exceptionnelles pour dégager des marges artificielles, intenables dans le temps. En d'autres termes, la pression financière immédiate obère toute gestion durable et sacrifie les intérêts des salariés. Si l'on ajoute le parachute doré du dirigeant qui a procédé aux opérations dans l'intérêt bien compris de celui qui le paye, le tableau est complet d'un capitalisme financier destructeur à l'opposé d'un capitalisme familial ou d'un capitalisme rhénan soucieux, eux, du moyen et long terme.

 

Carsten Svennson - Peintre Danois

Que nous dit le droit du travail sur les licenciements boursiers ?

L’actualité vient nous rappeler, à travers la condamnation le 28 juin 2008 de la société Recyclex (Ex Metaleurop) par le Conseil des Prud’hommes de Lens qui a jugé sans cause réelle et sérieuse le licenciement de 495 salariés, que le droit sanctionne de longue date les licenciements boursiers. Quelques exemples :

- Une fermeture d’usine pour des raisons liées aux nuisances causées à l’environnement n’est pas légalement justifiée (Cass. soc., 13 février 2008, n° 06-44.358 F-D) ;
- Une délocalisation de France en Israël en raison d’incitations financières et fiscales attractives n’est pas un motif économique justifiant des licenciements (Cass. soc., 18 septembre 2007, n° 06-42.401 F-D ) ;
- La simple recherche d’une amélioration de la marge de l’entreprise par la réduction des coûts ne justifie pas des licenciements économiques (Cass. soc., 31 mai 2006, n° 04-47.376 F-P, Geslin c/Sté Catimini) ;
- Un regroupement de fonctions sur un lieu unique pour faire des économies n’est pas un motif de licenciement (Cass. soc.,21 mars 2006, n° 04-45.749 F-D) ;
- De même, le regroupement de la production sur un seul site ne justifie pas à lui seul des licenciements économiques (CA Chambéry, ch. sociale, 21 mars 2006, Fromageries Bell) ;
- Lorsqu’en l’absence de difficultés économiques, la finalité de la réorganisation est de bénéficier d'une réduction importante de charges sociales et de réaliser des bénéfices plus importants, les licenciements ne reposent pas sur une cause réelle et sérieuse (Cass. soc.,10 mai 2000, n° 98-41.066 D, Dedies c/Bertrand) ;
- La réduction des coûts salariaux sans nécessité économique ne peut fonder un licenciement qui ne peut reposer que sur la sauvegarde, et non l’amélioration, de la compétitivité (Cass. soc., 1er décembre 1999, n° 98-42.746 P, SA Miko c/Schaffer).

Ces multiples exemples nous démontrent que d’une part le droit s’est déjà saisi de la question et que d’autre part son traitement médiatique n’a pas grand-chose à voir avec les réalités juridiques : les licenciements boursiers sont bel et bien, et depuis longtemps, illicites.

Chronique de la réforme annoncée (VI)

Le droit différé à l'éducation : reconnaître aux salariés qui sont sortis précocément du système de formation initiale, et qui par leur travail et leurs impôts  ont financé les études de ceux qui y sont restés, un droit à la reprise d'étude,  l'idée n'est pas neuve mais nécessite la création d'un compte épargne formation pour être opérationnalisé. Est-ce que le DIF peut être ce compte épargne ? pas vraiment si l'on s'en tient à l'analyse de la transférabilité et de la portabilité du DIF telle que voulue par les partenaires sociaux.

Jean DIF - Desnos toujours parmi nous (2001)

 

La 6ème chronique réalisée avec Jean-Marie Luttringer pour l'AEF sur la réforme de la formation professionnelle analyse pourquoi le DIF ne constitue pas à ce jour, le creuset d'un compte épargne formation et à quelles conditions il pourrait le devenir.

 

DuDIFauCompte Epargne Formation.pdf

 

         

Tyrannie du court terme

Le projet de loi présenté par le Gouvernement cette semaine sur l'intéressement (20 % de crédit d'impôt sur les sommes distribuées par les entreprises qui concluent un premier accord d'intéressement ou 20 % de crédit d'impôt sur les augmentations de versement d'intéressement pour les entreprises qui ont déjà un accord) vient s'ajouter à différentes mesures destinées à soutenir le pouvoir d'achat : possibilité de déblocage anticipé de la participation, exonération sur les heures supplémentaires, bonus de 1 000 euros, rachat de jours de RTT.

Ces différentes mesures ont deux points communs : en premier lieu,  elles permettent aux entreprises de distribuer des sommes exonérées socialement et fiscalement aux salariés. En ces périodes de déficit budgétaire et des comptes sociaux, cela signifie que ce qui est donné aujourd'hui devra être payé demain : comment et par qui ? en second lieu, elles ramènent des dispositifs qui ont pour fonction la gestion des rémunérations et du temps à de simples modalités techniques de versement d'un revenu supplémentaire immédiat.

 

Exemple d'art immédiat

B.Montpied, L'Ange chauve va tirer sa flèche, assemblage, 2007 (oeuvre détruite)

 

Comme l'a rappelé le patron d'Auchan, Gérard Mulliez, au Gouvernement, la participation a pour objectif de consolider le lien entre l'entreprise et les salariés, l'intéressement, quant à lui, est un outil de gestion et de pilotage de la motivation et de la performance ( et un des rares outils dans ce domaine a avoir une dimension collective), les jours de RTT permettent une gestion lissée du temps et les heures supplémentaires ont fondamentalement pour fonction la gestion des variations d'activité. En aucun cas ces différents outils n'ont vocation à n'être que des moyens d'augmenter le revenu des salariés. 

 Pour les entreprises, et les services de ressources humaines, le risque est grand d'avoir un brouillage des cartes et une confusion regrettable entre différents outils de la politique RH, qui seraient dorénavant perçus exclusivement comme des machines à distribuer de la ressource immédiate. Le temps du politique n'est décidément pas le temps du social. Ajoutons pour terminer que si le pouvoir d'achat ainsi distribué ne trouve pas d'autre usage que l'absorption du prix de l'essence et l'achat massif de jouet chinois à Noël, le fiasco sera à peu près total.

 

DIF et maladie

Deux questions relatives au DIF et à la maladie. Peut-on se former pendant un congé maladie et le congé maladie est-il pris en compte pour le calcul du DIF ?

 

Peut-on faire un DIF pendant un arrêt maladie ?

Sur le principe, c’est envisageable. En effet, la formation en DIF en dehors du temps de travail n’est pas une activité professionnelle, il s’agit d’un temps personnel consacré à la formation et indemnisé à ce titre, qui n’est pas incompatible avec la maladie dès lors que les temps de présence obligatoires à domicile sont respectés. Par exemple, une entreprise a réalisé en DIF des cours de langue par téléphone avec un salarié immobilisé chez lui du fait d’une jambe cassée. Ou encore, un salarié en longue maladie a suivi une formation (horaires libres) avant la reprise de son activité. Au plan juridique, pas d’incompatibilité donc. Par contre, subsiste la question d’un éventuel accident du travail pendant la formation. La sécurité sociale accepte difficilement, pour ne pas dire pas du tout, une déclaration d’accident du travail pour quelqu’un qui est déjà arrêté. Ce type de difficulté existe déjà pour les représentants du personnel. La Cour de cassation juge depuis des années que la suspension du contrat de travail ne suspend pas le mandat. Un salarié en arrêt maladie, en congés payés ou en congé maternité peut donc exercer son mandat de représentation, et avoir des heures de délégation cumulables avec le congé. En cas d’accident, le contentieux est toutefois inévitable avec la CPAM qui a du mal à admettre ce qui est pourtant juridiquement possible.

Ingres - Stratonice ou la maladie d'Antiochus - 1866 

 

Le congé maladie est-il pris en compte pour le calcul du DIF ?

L’article D. 6323-3 du Code du travail prévoit que les congés de maternité, d’adoption, de présence parentale, de soutien familial ou de congé parental d’éducation sont pris en compte pour le calcul du DIF. Faut-il en conclure que les autres congés (maladie mais aussi maternité, de formation, sans solde,…) ne sont pas pris en compte pour le DIF ? Non. La loi prévoit que tout salarié titulaire d’un contrat de travail bénéficie de 20 heures de DIF par an. Le ministère du travail a refusé d’étendre les accords prévoyant que les congés non rémunérés par l’entreprise n’étaient pas pris en compte au titre du DIF au motif que le DIF était acquis que le contrat soit exécuté ou non. Il faut en fait distinguer la suspension du contrat, prise en compte au titre de l’ancienneté et qui ouvre droit au DIF que le congé soit rémunéré ou pas, et l’interruption du contrat, qui n’est pas prise en compte pour l’ancienneté et qui n’ouvre pas droit au DIF. L’interruption est la règle pour un congé sans solde, pour un congé sabbatique ou pour un congé création d’entreprise à temps plein. Pas pour un congé maladie qui doit donc être pris en compte dans le calcul du droit au DIF.

 

De l'art de prévoir l'avenir

On connaît le mot de Pierre Dac : « La prévision est difficile surtout quand elle concerne l’avenir ». Pourtant, l’injonction de prévision se décline à tous les étages de nos systèmes d’emploi et de formation. Le demandeur d’emploi : tenu d’avoir un projet professionnel définissant les emplois qu’il est prêt à accepter, sinon radié. Le salarié : doit décliner ses souhaits d’évolution dans le cadre de son entretien professionnel, sinon sa passivité pourra lui être reprochée comme un manque d’initiative sur son employabilité. L’entreprise : a l’obligation de faire de la GPEC au niveau collectif en négociant et/ou en présentant ses perspectives d’évolution des activités et de l’emploi au comité d’entreprise, mais également au niveau individuel en livrant au salarié son propre diagnostic sur l’évolution de son emploi ou de sa situation dans le cadre de l’entretien professionnel. A défaut, elle ne pourra mettre en cause l’emploi des salariés ou leur compétence.

 

Chirico - Portrait prémonitoire de Guillaume Apollinaire

(Peint en 1914, ce tableau  présente la silhouette de Guillaume Apollinaire avec un cercle sur le tempe, endroit où le poète recevra un éclat d'obus le 17 mars 1916. Le visage à l'avant du tableau est celui de Chirico lui-même, avec des lunettes noires comme si le peintre ne voulait voir, ou assumer la responsabilité, de sa prémonition) 

Le droit du travail connaît donc une frénésie prévisionnelle qu’il ne craint pas d’assortir de sanctions. Injonction paradoxale à une époque où toutes les évolutions se produisent à un rythme toujours plus rapide et dans lequel la prévision peut relever, au choix, de la prédiction ou de la galéjade mais sans doute pas d’une rationalité scientifique. Qui avait prévu la crise des subprimes, le pétrole à plus de 150 euros, les pénuries alimentaires dans un monde en surproduction agricole, etc.

Bien évidemment, entre le gosplan (en russe Госплан, abréviation de Государственный комитет по планированию ou comité étatique pour la planification) et le demain n’est pas écrit, il existe sans doute une ligne d’horizon réaliste ne relevant pas du mirage et qui peut constituer un repère pour l’avenir.

Mais constatons que plus l’avenir nous échappe et plus nous nous contraignons à essayer de le prédéterminer, que le droit du travail n’échappe pas à cette tentation et que plus que d'aléatoires prévisions c’est sans doute la capacité de réactivité qu’il importe de développer.

 

Le champ du négociable

Peut-on se fier à une convention collective ? non nous répond la Cour de cassation à l'occasion d'un litige relatif à une clause de non-concurence (Cass. soc., 4 juin 2008, n° 04-40.609).

Il s'agit en l'espèce d'un salarié licencié pour faute grave qui demande à bénéficier de l'indemnité de non-concurrence prévue par son contrat de travail. L'employeur la lui refuse conformément à la convention collective qui prévoit que l'indemnité n'est pas due en cas de faute grave. La Cour de cassation censure la décision de la Cour d'appel qui avait donné raison à l'employeur : la clause de non-concurrence doit obligatoirement faire l'objet d'une contrepartie financière versée après le contrat et la négociation collective ne peut remettre en cause ce principe. Le champ du négociable n'est pas ouvert sans limite.

Van Gogh - Champ à Auvers

 

 Cet arrêt a le mérite de nous rappeler qu'une convention collective, et plus encore un accord collectif conclu au niveau de l'entreprise ou un contrat de travail, peut comporter des clauses qui, étant contraires à la loi ne sont pas applicables. Et ce en dépit du contrôle de légalité réalisé par le ministère du travail avant l'extension de la convention collective : nul n'est infaillible et au final la vérité appartient au juge et non à l'administration.  Chacune des parties à la négociation doit avoir en tête que le champ du négociable reste bordé par les règles d'ordre public et que si l'on peut se sentir engagé par ce que l'on signe, en réalité on ne l'est pas toujours. 

 

Heures de délégation : le temps libre

La Cour de cassation, présidée pour l'occasion par une Toulousaine, vient de réaffirmer un principe absolu : il appartient aux représentants du personnel de déterminer librement le moment où ils bénéficient de leur crédit d'heures. L'employeur n'a pas à s'immiscer dans le choix du représentant du personnel qui est libre d'utiliser son temps comme bon lui semble. En fait, ce sont deux principes qui ont été rappelés :

- le représentant du personnel peut librement déterminer le moment auquel il prend ses heures de délégation, indépendamment des plages de temps que lui octroit l'enreprise ;

- lorsque des heures liées au mandat sont effectuées en dehors du temps de travail à l'initiative de l'employeur, elles donnent lieu à paiement majoré comme des heures supplémentaires (Cass. Soc. 11 juin 2008, T 07-40.823/1134, Sté DPSA Ile de France c/ M. Mathieu K., F-P+B)  

Chirico - L'énigme de l'heure 

 

En l'espèce, il s'agissait d'un représentant du personnel travaillant la nuit et prenant fréquemment ses heures de délégation de jour. L'employeur, soucieux de sa masse salariale, établissait des plannings d'activité incluant des absences dans les horaires de nuit pour tenir compte des heures de délégation. Impossible nous dit la Cour suprême : l'employeur ne peut se substituer au représentant du personnel pour fixer la prise des heures de délégations et doit prendre acte du moment où il décide d'utiliser son crédit d'heures. Si le représentant du personnel ne peut prendre ses heures en dehors du temps de travail que dans l'intérêt du mandat, celui-ci est largement entendu et recouvre la possibilité pour un travailleur de nuit de prendre des heures en dehors de ses heures de travail. D'une manière plus générale, les tribunaux sont très réticents à fixer des limites à la liberté d'utilisation des heures de délégation. On a ainsi vu des refus de considérer qu'est une pratique abusive le fait de prendre les heures de délégation tous les vendredi après-midi ou lundi matin, ou encore de prendre 1 heure de délégation systématiquement tous les matins à l'heure où se fait la répartition du travail. Le principe de liberté dans l'utilisation du temps de délégation est donc très largement affirmé, et confirmé une nouvelle fois par la décision du 11 juin.

 

Sur la seconde partie de la décision,  la Cour de cassation rappelle que lorsque le représentant du personnel doit prendre ses heures en dehors du temps de travail du fait de l'employeur, les heures doivent lui être payées en heures supplémentaires. Il en est ainsi lorsque l'employeur fixe les réunions du CHSCT en dehors des plages d'activité des membres désignés de cette instance.

 

En pièce jointe, l'intégralité de la décision de la Cour de cassation. 

 

 Heures de délégation.doc

 

 

 

Chronique de la réforme annoncée (V)

La cinquième chronique réalisée avec Jean-Marie Luttringer et publié par l'AEF (Agende éducation formation - http://www.aef.info) est consacrée aux OPCA.

Souvent dénigrés, considérés comme peu transparents, prenant des décisions arbitraires, faussant la concurrence, fonctionnant peu dans une logique de service-client....les OPCA ont essuyé ces dernies mois le feu des critiques. Le rapport de l'IGAS les concernant est pourtant plutôt favorable (voir chronique du 15 avril 2008).

 

Olivopontocerebellar Atrophy (OPCA)

 

Notre conviction est pourtant que les OPCA ne souffrent pas d'un excès de paritarisme mais d'un manque, d'un excès de négociation, mais d'un manque, et qu'il est urgent de refonder une véritable assurance formation. C'est le sens de cette chronique.

 

Chronique AEF - OPCA_luttringer_willems.pdf

 

La liberté est un combat

Le principe est pourtant consacré dans l'article 1 du nouveau code du travail : le Gouvernement s'impose avant toute réforme dans le champ des relations de travail, de l'emploi et de la formation professionnelle d'engager une concertation avec les partenaires sociaux. Ceux-ci font ensuite connaître au Gouvernement leur intention de négocier, ou pas, et en cas de négociation le délai nécessaire pour la mener à bien.

Jamais la démocratie sociale n'avait été affirmée avec autant de force. Priorité à la négociation, le Gouvernement et le Parlement conservant ensuite, bien évidemment leur rôle.

Mais ce scénario raisonnable n'est pas exactement celui qui se joue dans la négociation sur la réforme de la formation professionnelle, preuve que laisser la liberté de négociation aux partenaires sociaux est plus facile à écrire qu'à mettre en oeuvre. Pour ces derniers, l'autonomie de la négociation est un combat.

Magritte - Au seuil de la liberté

 
 

Le contournement des textes a commencé avec la nomination d'un groupe quadripartite (Etat, Régions, Organisations patronales, Organisations syndicales) qui n'est pas exactement la concertation organisée par l'article 1 du Code du travail qui prévoit que le Gouvernement doit présenter un document d'orientation avec son diagnostic, ses objectifs et ses options. Comme l'a rappellé mardi 17 juin le représentant du MEDEF, un travail en groupe quadripartite ne saurait se substituer à une véritable négociation et aboutir à des conclusions ayant vocation à être reprises par ladite négociation.

 
Ce même jour, Laurent Wauquiez a déclaré réfléchir à une loi qui viendrait préalablement fixer le cadre de la négociation ou bien à la définition, toujours préalable, de ce qui relève de la loi et ce qui relève de la négociation. Or en matière de formation professionnelle, la compétence des partenaires sociaux n'est pas bordée par celle du législateur. Les champs de compétence sont les mêmes, ce n'est que la nature de la règle produite qui diffère.
 
Notre tradition jacobine a manifestement la vie dure. Nos gouvernants pourraient toutefois se souvenir que lorsque l'accord a précédé la loi (en 1970, en 1982-82, en 1991, en 2003), les résultats sur les dispositifs de formation ont été bien meilleurs que lorsque la loi est intervenue préalablement à la négociation (en 1993 par exemple).  

 

Le respect de l'autonomie des partenaires sociaux est décidément un exercice  périlleux et leur liberté se trouve bien surveillée. Conduire l'autre à l'autonomie, et s'en réjouir, n'est-ce pourtant pas l'ambition de la formation et plus largement de l'éducation ?

Le DRH et l'apologue de Kant

En ces lendemains d'épreuve de philosophie au bac, une question posée par Kant dans l'apologue suivant :

Une société vit sur une île volcanique depuis plusieurs générations. Le volcan a déjà fait éruption, mais les signes avant coureurs de celle qui se prépare ne laissent pas de doute : l'île va être réduite à néant par l'explosion totale du volcan. La décision a été prise de quitter l'île. L'émigration ne se fera pas de manière groupée et consensuelle : différents groupes partiront dans des directions opposées. C'est donc la fin de la civilisation telle qu'elle a vécu sur l'île. Avant de partir, une dernière décision doit être prise. Dans la prison de l'île, un condamné à mort attend son exécution. Il a commis des crimes et le jugement qui le condamne à mort en vertu des lois en vigueur est exécutoire, toutes les voies de recours ayant été épuisées. Faut-il exécuter l'homme avant de partir ou bien considérer que son exécution n'a plus de sens et lui permettre de se joindre à un groupe ? sur quoi fondez-vous votre décision ? (faire le choix postule que la question de la peine de mort ne peut être posée en elle-même. Il s'agit de choisir dans une société où la peine de mort fait partie des règles, on ne peut choisir en disant simplement que l'on n'exécute pas par opposition à la peine de mort).

 

Joan Miro - L'espoir du condamné à mort - 1974

 

Kant fait le choix de l'exécution du condamné : c'est un impératif catégorique de la morale. Si vous faites ce choix, vous considérez que la morale impose le châtiment quelle que soit son utilité sociale.

 

Si vous faites le choix de laisser le condamné libre de quitter l'île, vous niez l'existence de la société et, d'une certaine manière, rendez impossible sa reconstitution future. Vous considérez que la loi est relative et qu'en ces circonstances exceptionnelles elle peut être écartée. Vous donnez à la sanction une valeur sociale mais pas une valeur individuelle.

 

La première position relève soit d'une rationalité absolue, ce qui est le choix de Kant affirmant que la règle sociale doit s'appliquer, soit d'une approche empruntant à la religion : toute faute doit être expiée. La seconde position est plus relativiste et s'en tient aux contingences du jour : le contexte n'étant plus le même, le sens de la condamnation s'en trouve modifié.

 

Le choix détermine le rapport à la règle et le sens qu'on lui donne. Soit il s'agit d'un intangible structurant, soit il s'agit d'un équilibre ponctuel renégociable à chaque instant. Dans toute organisation, il existe une culture du rapport à la règle dont les managers, et le DRH, doivent prendre la mesure pour déterminer le champ des décisions légitimes.

 

Note : en complément de la note d'hier, il s'avère que les dispositions sur la rupture conventionnelle étant placées dans la partie du Code consacrée à la rupture du contrat à durée indéterminée, la nouvelle procédure ne sera pas applicable aux CDD. Il faut en conclure que la rupture par accord mutuel d'un CDD ne peut bénéficier de l'homologation,  n'ouvre pas droit à l'ASSEDIC et ne permet pas de verser une indemnité de rupture en franchise d'impôt et de cotisations sociales.

 

Défaut de cohérence

Deux dispositions législatives nouvelles sont en voie d’être adoptées. La première concerne la rupture conventionnelle du contrat de travail (voir chronique du 13 juin 2008) et la seconde l’offre raisonnable d’emploi (voir chronique du 23 mai 2008). Or ces deux textes recèlent une contradiction majeure sur la nature du régime d’assurance chômage qui peut faire douter des capacités de discernement et de cohérence de nos députés.

Jérome Bosch - Extraction de la pierre de folie 

 

Avec le nouveau régime de la rupture conventionnelle du contrat de travail, les partenaires sociaux et le législateur à leur suite, ouvrent à un salarié qui quitte volontairement l’entreprise un droit à bénéficier de l’assurance chômage. Cet accès volontaire à l’indemnisation démontre que l’assurance chômage ne vise pas simplement à couvrir un risque, la perte involontaire d’emploi, mais permet à un salarié de bénéficier de prestations en contrepartie de ses cotisations. On se rapproche du régime de la retraite : toute cotisation ouvre un droit à prestation. Certains diraient qu’il s’agit de salaire différé.

Avec le régime de l’offre raisonnable d’emploi, au contraire, le législateur considère que le fait de ne pas accepter d’occuper un emploi doit conduire à la suppression de l’indemnisation. Ici, le régime d’assurance chômage est exclusivement considéré dans sa dimension assurantielle : si  je participe au sinistre, je perds le droit à indemnisation.

Il faut bien avouer que ces deux conceptions ne sont guère compatibles et qu’il faudra expliquer au chômeur à qui l’on retire son indemnisation parce qu’il a refusé un emploi à une heure de son domicile pourquoi on indemnise le salarié qui part volontairement de son entreprise avec en prime une indemnité exonérée d’impôt et de cotisation. Trouver de la cohérence à ce qui n’en a guère ne sera pas exercice facile.

La rupture conventionnelle : un faux-ami ?

La loi sur la modernisation du marché du travail rénove le régime de la rupture conventionnelle. Jusque-là, ce mode de rupture dont le code du travail ne prévoyait pas précisément le régime, était assimilé à une démission quant à ses conséquences : le salarié donnant son accord pour quitter l'entreprise, il n'avait pas droit à percevoir une indemnité et n'était pas pris en charge par l'assurance-chômage. De ce fait, mais aussi souvent pour éviter des licenciements économiques ou pour contourner les régles restrictives en matière de mise à la retraite, on a vu proliférer ces dernières années les "faux" licenciements avec transaction à la clé pour permettre au salarié de percevoir une indemnité exonérée de charges et d'impôts et de percevoir l'assurance chômage.

Conscients de ces dérives, les partenaires sociaux ont négocié un nouveau régime de rupture destiné à donner un cadre juridique adapté à ces pratiques illicites. Comme pour la période d'essai (voir chronique précédente) il s'agit d'éviter l'illégalité en tenant compte des pratiques et en faisant évoluer le droit pour redonner un cadre légal. L'intention est louable et les employeurs ont d'autant plus consenti à la négociation qu'ils considèrent que la rupture conventionnelle clôt de meilleure manière le litige que la transaction, ce qui est vrai : alors que les juges remettent en cause la transaction de plus en plus souvent, notamment si le salarié démontre que des négociations ont précédé le licenciement, il sera très difficile de remettre en cause une rupture conventionnelle établie selon un process qui offre des garanties pour le salarié et l'imprimatur de l'administration. 

Toutefois, à l'usage, cette nouvelle rupture conventionnelle pourrait se révéler pour les entreprises et les salariés un faux-ami.

 

Au rendez-vous des amis - Max Ernst - 1922

 

Faux-ami pour les entreprises d'abord : avec le nouveau régime très favorable de la rupture conventionnelle, quel salarié va continuer à démissionner, sauf s'il est en partance pour une opportunité plus favorable (et encore). L'intérêt sera d'amener l'entreprise à la négociation. Combien de salariés, par ailleurs, vont saisir l'occasion de cette nouvelle rupture pour proposer à l'entreprise de négocier sur leurs départs. D'autant que si la loi fixe un plancher d'indemnité de départ, l'indemnité légale de licenciement, il n'y a pas de plafond et les limites d'exonération sont fixées très haut (2 ans de salaire). Le risque pour l'entreprise est de se retrouver à gérer ....des files d'attente de salariés qui souhaitent partir et qui vont voir-là une opportunité d'autant plus intéressante que le chantage à la productivité (baisse maîtrisée des activités...) devrait faire son apparition.

Faux-ami pour les salariés ensuite car la tentation risque d'être forte, notamment en cas de besoin de capital, d'essayer de négocier un départ avec l'entreprise dans de bonnes conditions....sans prendre en considération le fait que l'accès à l'emploi se fait plus facilement depuis un autre emploi que depuis le chômage et que la prime immédiate est parfois un chèque sur l'avenir.

 

Avant de se précipiter sur la mesure, il est donc important de prendre le temps de la réflexion et de déterminer quels objectifs l'entreprise va poursuivre sur ce dispositif nouveau  qui va nécessiter un temps d'appropriation. Dans cette réflexion, il faudra prendre en compte le taux de turn-over souhaité, le message que tout départ peut s'acheter, l'effet de prolifération, etc. Décidément, il n'est vraiment pas évident que la vie des DRH s'en trouve simplifiée.

En pièce jointe, les nouvelles dispositions du Code du travail avec les commentaires :

 

La Rupture Conventionnelle.doc

 

 

 

L'essai transformé

Le dilemne est toujours le même : faut-il tenir compte des fraudes et faire des textes spécifiques pour tenter de les éviter ou bien faut-il s'en tenir aux textes généraux et les faire respecter ?

Les partenaires sociaux ont choisi, dans l'ANI du 11 janvier 2008 la première hypothèse. Constatant que 30 % environ des CDD et contrats d'intérim sont des contrats de pré-recrutement, illicites il va sans dire, les organisations patronales et syndicales ont décidé d'augmenter la durée des périodes d'essai pour favoriser le recours direct au CDI. 

Les Essais de Michel de Montaigne - 1595 (édition posthume)

 

Le pari du CDI sera-t-il gagné ? à voir. Dans l'attente, le régime de la période d'essai se trouve largement modifié. En pièce jointe, les nouvelles dispositions commentées de la partie du nouveau code du travail consacréé à la période d'essai. L'avenir nous dira si cet essai est véritablement transformé.

 

Nouvelles dispositions période d'essai.doc

 

Le CHSCT, nouvel épouvantail des DRH ?

Le CHSCT deviendrait-il le cauchemar des employeurs ? plusieurs décisions de la Cour de cassation prises ces derniers mois témoignent de la montée en puissance de cette instance, trop souvent déconsidérée dans l'esprit des représentants du personnel eux-mêmes et des employeurs.

Dans la première affaire, la Cour de cassation indique : "Ayant relevé que les modalités et les enjeux de l'entretien étaient manifestement de nature à générer une pression psychologique entraînant des répercussions sur les conditions de travail, la cour d'appel a exactement décidé que le projet de l'employeur devait être soumis à la consultation du CHSCT" (Cass. soc., 28 novembre 2007, n° 06-21.964). Doit donc être soumis pour consultation au CHSCT, avant la consultation du comité d'entreprise qui est  également obligatoire, un projet d'entretien d'appréciation qui  débouche sur des décisions en matière de rémunération ou d'appréciation de la compétence professionnelle pouvant donner lieu à prise de décisions individuelles. 

Epouvantail en Andalousie. Photo Rosa Dausset
(revue Supérieur inconnu N°1, 1995)

 

Dans la deuxième affaire, la Cour de cassation considère que "L’obligation de sécurité de résultat à laquelle est soumise l’entreprise, lui impose de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé des travailleurs. Elle lui est interdit, dans l'exercice de son pouvoir de direction, de prendre des mesures qui auraient pour objet ou pour effet de compromettre la santé et la sécurité des salariés (Cass. soc., 5 mars 2008, n° 06-45.888). Un CHSCT peut ainsi demander au juge de bloquer un projet de réorganisation pouvant avoir des impacts négatifs sur la santé des salariés.

Dans le droit fil de l'extension du champ de la santé au travail, les pouvoirs du CHSCT s'étendent donc à de multiples secteurs : lieux de travail, matériels et produits utilisés par les salariés, durée et organisation du travail, process et ergonomie des postes de travail, organisation du travail,  management et climat social, relations clients, etc.  Nous sommes loin de l'ancienne approche étroite de l'hygiène et de la sécurité envisagée quasi-exclusivement du point de vue des risques corporels immédiats.

Les DRH découvrent ainsi que le CHSCT dispose souvent de leviers d'action plus efficaces et plus nombreux que le comité d'entreprise lui-même. Le CHSCT sera un véritable épouvantail lorsque les membres du CHSCT eux-mêmes l'auront eux aussi découvert. 

L'interculturel près de chez vous

Lorsque l'on parle d'interculturel, on traduit souvent par international. Comment faire travailler ensemble des personnes de cultures nationales différentes, comment appréhender les relations interculturelles sans les stéréotypes habituels (des fiers espagnols et japonais en passant par les italiens truqueurs et les français malins...vus de France) et comment assurer une communication efficiente entre des personnes qui n'ont pas les mêmes repères culturels ? Comment éviter que l'entreprise ne devienne une Tour de Babel ?

Gilles Chambon - Babel - 2006

 

 

Il n'est sans doute pas nécessaire que plusieurs nationalités cohabitent pour que les problématiques interculturelles  surgissent : entre le commercial et l'ingénieur, l'entrepreneur et le salarié, le fonctionnel et l'opérationnel, l'ancien et le nouveau, le préretraité et le premier job le partage de la langue est souvent un faux ami qui laisse penser que la communication n'est pas problématique et les références culturelles identiques. Rien n'est moins sur et l'on pourrait rechercher dans toute organisation les symptomes de Babel. S'ils apparaissent, les projets transverses, les formations hétérogènes, les projets collaboratifs...permettront à la collectivité des salariés d'apprendre à se connaître et surtout à parler le même langage au-delà de la même langue. 

 

Le Ranking et les chaises musicales

L'évaluation se généralisant dans les entreprises, les pratiques se diversifient et l'on voit ressurgir les pratiques de ranking, ou classement forcé, dont les tribunaux ont déjà validé le principe. Il s'agit de demander à un manager d'évaluer ses collaborateurs mais surtout de les classer dans trois catégories : surperformeur, performeur en ligne, sous-performeur. Parfois les catégories vont jusqu'à 5, avec un niveau supplémentaire de différenciation pour les surperformeurs et les sous-performeur. Le ranking consiste, pour éviter les évaluations de type école des fans ou tout le monde a 10, à exiger du manager que la catégorie surperformeur isole les 20 % des salariés les plus performants, et la catégorie sous-performeur les 20 % de salariés les moins performants. En cas de passage à 5 catégories, l'intermédiaire permet de distinguer la très bonne performance de la performance exceptionnelle et en bas de l'échelle la performance médiocre et la très mauvaise performance.

Les salariés classés dans la dernière catégorie font l'objet d'une attention particulière : plan individuel de performance, accompagnement, formation, suivi spécifique à échéances rapprochées...bref on accompagne et on met de la pression. A terme soit le collaborateur progresse, soit il s'en va. Mais inévitablement le système réidentifiera l'année suivante les salariés les moins performants, avec l'objectif de pousser l'ensemble des performances vers le haut. Un tel système finit par furieusement ressembler au jeu des chaises musicales.

Van Gogh - La chaise du peintre - 1888

 

Le système du Ranking, importé des Etats-Unis où il a été théorisé par Jack Welch, le PDG de General Electric, est déjà remis en cause outre-atlantique pour plusieurs raisons parmi lesquelles la focalisation sur les résultats chiffrés au mépris des moyens ou de la qualité, ou encore la compétition individuelle qu'il génère, destructrice pour le travail collaboratif. Mais surtout on s'aperçoit après quelques années de turn-over sur la base du ranking....que le moins bon des salariés est nettement plus performant que le meilleur des candidats que l'on peut recruter sur le marché du travail. Dans ce cas, le ranking devient une voie de paupérisation interne.

 

Reproduire ou produire ?

« Notre enseignement accable l’étudiant sous une masse d’informations non reliées entre elles ce qui évite :

-Toute liaison entre les disciplines ;

-De laisser le temps de la réflexion ;

-De laisser le temps de découvrir la culture non-officielle »

Est-ce une phrase de Cohn-Bendit en 68 ? de philippe Meirieu qui débat avec Finkielkrault sur les mérites comparés des savoirs et de la pédagogie ? d'un enseignant pris d'un doute sur son métier ?

Munch - Nietzsche - 1906

 

Il s'agit en fait d'une phrase écrite par Friedrich Nietzsche en 1871 à propos de l'enseignement en Allemagne. Comme on peut le constater, tout change mais rien ne change.
Souvent centrés sur la restitution conformiste de masses d'informations peu ou pas digérés, nos systèmes d'examens à l'Université perpétuent ces vices ancestraux. 
On peut s'en apercevoir lorsque l'on tente de rompre avec de telles pratiques. Donnant à des étudiants une évaluation pour clore un module d'enseignement, j'eu droit à cette récrimination : "Mais monsieur vous nous avez donné à traiter un cas que l'on n'avait jamais étudié et qui faisait appel à d'autres connaissances que votre matière !".
Peut-on sans passer pour un donneur de leçon expliquer que la vie ne se présente pas à vous sous forme disciplinaire et que l'on passe son temps à traiter des situations jamais rencontrées ? espérons que oui parce que telle fut ma réponse

 

 

 

Chronique de la réforme annoncée (IV)

Le facteur Cheval aurait-il obtenu par la VAE un diplôme d'architecte, un CAP de maçon ou un titre de conducteur de travaux pour avoir conçu son Palais idéal ?

 

Aurait-il eu la patience, comme pour son Palais, de remplir les 120 pages du dossier de validation ? le jury se serait-il transporté sur place et aurait-il du se concerter longuement pour déterminer les critères de validation des compétences démontrées par Cheval ?
 
Et Cheval aurait-il tiré fierté de ces diplômes ou l'oeuvre réalisée suffisait-elle à son apaisement ?
 
La quatrième chronique de la réforme de la formation professionnelle réalisée avec Jean-Marie Luttringer et publiée par l'AEF (Agence Education Formation : http://www.aef.info/) porte, on l'aura compris, sur la certification professionnelle.
 
La certification était une forme de valorisation des personnes, elle risque de devenir demain une condition de circulation à l'intérieur du marché du travail. Pour éviter une telle évolution, les négociateurs de la réforme devront nécessairement distinguer entre les certifications techniques qui valident des capacités à faire et les certifications qui permettent de construire sa qualification personnelle.

 

chronique_luttringer_willems-Certifications.pdf

Bonus individuel ou collectif ?

Le joueur de rugby s'est ouvert des espaces. Les cuisses brûlent, l'oxygène commence à manquer, mais il a échappé à la meute et en face de lui la ligne d'essai se rapproche.

 Il voit bien l'arrière adverse qui s'est planté devant lui et qu'il va devoir affronter dans vingt mètres. 1,90m et 100 kgs à contourner. Sur la gauche, il reste un espace entre l'arrière et la ligne de touche. Pas large, mais jouable sur un cadrage débordement d'école. Il se prépare et pense à ses appuis quand il entend un appel, sur sa droite. Son centre vient à sa hauteur et lui réclame la balle. Une passe de cinq mètre et l'essai est assuré.

A... (Alexandre)  -  Rugby 

 

 

Il ne reste donc qu'un choix : tenter le cadrage débordement sur la gauche, ou faire une passe à droite. Dans le premier cas c'est plus risqué, dans le second, l'essai est assuré. Balle à droite donc ? encore une hésitation : la prime de match est de 5 000 € pour tous les joueurs si le match est gagné, et avec l'essai il le sera. Mais sa prime à lui sera de 15 000  € s'il marque quinze essais dans la saison. Il en est à 14, c'est le dernier match de l'année. Alors, à gauche ou à droite ? vous feriez quoi ?

 

Les DRH feraient bien de regarder comment sont calculées les primes de match dans les sports collectifs. On ne gagne jamais seul. 

 

Modifier la qualification ou modifier les fonctions

Une salariée initialement embauchée en qualité d'assistante de direction a pris en charge la création du centre de documentation interne. A la suite de l'informatisation de son poste et de l'embauche d'un informaticien pour exercer les fonctions qu'elle occupait l'employeur lui a proposé de retrouver son ancien poste d'assistante. Devant le refus de la salariée, l'employeur la licencie pour faute grave.

Les juges du fond ont considéré que le licenciement était fondé sur une cause réelle, le changement de service ne constituant pas une rétrogradation, le contrat de travail de la salariée n'étant pas modifié aussi bien du point de vue statutaire que du lieu d'exercice de son activité ou de sa rémunération. Décision que censure la Cour de cassation qui retient qu'il appartenait aux juges de rechercher si le changement de fonction imposé à la salariée n'entrainait pas une diminution de ses responsabilités et l'accomplissement de tâches inférieures à sa qualification (Cass. soc., 18 avril 2008, n° 07-41.222).

 

Yun - Refus (photographie retravaillée)

 

 L'analyse des juges est en fait la suivante : toute modification de la qualification d'un salarié est une modification du contrat de travail. Le passage du poste d'assistante de direction à celui de responsable du centre de documentation est une modification du contrat. Cette modification n'a pas été formalisée mais peu importe, une modification tacite est valable si elle est favorable au salarié. Lorsque l'entreprise demande à la salariée de reprendre ses anciennes fonctions, il s'agit de nouveau d'une modification de la qualification professionnelle. Peu importe que le salaire et le lieu de travail ne soient pas, eux, modifiés. Dès lors la salarié peut refuser ce retour arrière en estimant qu'il est moins favorable. Dans un tel cas, le licenciement ne peut avoir lieu pour faute, tout au plus pour la raison qui a conduit à proposer la modification mais jamais pour cause de refus de cette modification.